STS 665/2003, 22 de Mayo de 2003

Formula el recurrente tres motivos de casación por quebrantamiento de forma, el primero de los cuales se ampara en el art. 850.1º L.E.Cr., denunciándose la decisión del Tribunal a quo de no suspender el Juicio Oral ante la incomparecencia del testigo propuesto por la defensa del acusado; prueba testifical que había sido declarada pertinente y admitida por la Sala de instancia.

La censura debe ser desestimada, porque el primer requisito para el éxito casacional de un motivo por denegación de prueba -equiparado a la no suspensión del juicio por no haberse practicado una diligencia de prueba previamente admitida-, consiste en que la práctica de tal prueba sea posible. En el supuesto presente, la testifical del Sr. Jose Luis no pudo ser realizada en el plenario por la sencilla razón de que el mismo no compareció, habiendo constancia en autos del Informe de la Dirección General de la Policía de que aquél no residía en el domicilio indicado y se encontraba en paradero descococido (folio 221 del rollo de Sala). La omisión de la diligencia de prueba podrá tener, en su caso, relevancia en otros ámbitos del proceso, pero no en el del quebrantamiento de forma denunciado.

Por el mismo cauce legal del art. 850.1º L.E.Cr. se alega el mismo vicio de forma por denegación de prueba pericial.

Este motivo está estrechamente relacionado con el anterior, en tanto que el testimonio del Sr. Jose Luis (propietario y vendedor del piso sito en la DIRECCION003 , nº NUM006 ) vendría a acreditar que, como vendedor de la mencionada vivienda, recibió como precio del contrato de compraventa no los ocho millones de pesetas que figuraban en la escritura pública, sino dos millones y medio de ptas. más que aquél percibió según el contrato privado aportado, de suerte que quedaría demostrado que la cantidad de 4.715.000 ptas. que la sentencia declara dispuso el acusado en su propio beneficio, se utilizaron en parte para la adquisición del referido inmueble.

La imposibilidad material de practicar la prueba testifical motivó que el letrado defensor del acusado solicitara en la primera sesión del juicio que para acreditar la realidad del contrato privado, se practicara prueba pericial caligráfica de la firma obrante en dicho contrato correspondiente al Sr. Jose Luis tomando como firma indubitada la que figurase en la matriz de la escritura pública de compra-venta que se encontrara bajo custodia del notario autorizante. La Sala denegó la prueba quedando constancia de la protesta formal de la parte proponente.

Como es bien sabido, la esencia del quebrantamiento de forma por denegación de prueba se entronca directamente con el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva y a la proscripción de toda indefensión, entendida ésta como un menoscabo real y efectivo del derecho de defensa que, en el ámbito de la prueba, se producirá únicamente cuando la prueba rechazada sea necesaria para acreditar un hecho relevante para la subsunción y para el fallo de la sentencia. No es el caso que examinamos. En primer lugar porque, como acertadamente alega el Fiscal, la prueba caligráfica en ningún caso sería susceptible de demostrar de manera indubitada el origen de los 2.500.000 ptas. que figuran en el contrato privado que el vendedor recibió antes de la escritura pública y de la recepción en ese momento de los ocho millones que figuran como precio en dicha escritura. Pero, además, si lo que se pretende es reducir en esos dos millones y medio la cantidad de 4.715.000 ptas. que la sentencia declara se apropió el acusado de una de las libretas de ahorro de la víctima con el argumento de que dichos dos millones y medio se emplearon también en la adquisición del piso, debe subrayarse que el Tribunal de instancia establece como parte de las responsabilidades civiles "el dinero invertido por Dª Dolores para comprar una vivienda en la C/ DIRECCION003 ......." que fija en los ocho millones de ptas. que constan en la escritura, de modo que, aun dando por buena la versión del recurrente de que la prueba omitida acreditaría que los 2 1/2 millones se destinaron a la compra de la vivienda, el acusado debería responder civilmente de dicha cantidad aunque procediera de los fondos dinerarios de la víctima.

El motivo debe ser desestimado por tratarse de prueba no pertinente e innecesaria al carecer de operatividad para modificar la declaración de hechos probados y alterar el fallo de la sentencia.

También por quebrantamiento de forma se denuncia al amparo del art. 851.1 L.E.Cr., el vicio de predeterminación del fallo. Aduce el motivo que "la sentencia consigna como hechos probados el engaño y la injusta disminución del patrimonio ajeno, [que son] conceptos jurídicos integradores del tipo de estafa .....".

El quebrantamiento de forma alegado tiene lugar cuando los conceptos de carácter jurídico predeterminantes se consignan como hechos probados, dado que, en tal caso, la inclusión en el "factum" de estos términos o conceptos que definen la esencia del delito anticipan la calificación jurídica, haciendo superflua e inútil la motivación jurídica de la sentencia a efectos de subsunción y adelantando de este modo, la conclusión del silogismo judicial que entraña toda sentencia al sustituir la descripción de unos determinados hechos por la significación jurídico penal de los mismos.

Sin embargo en el supuesto actual, esos conceptos, expresiones o conclusiones de carácter jurídico no se encuentran en la declaración de Hechos Probados, sino, como debe ser, en la fundamentación jurídica de la sentencia, que es el lugar apropiado para que el Tribunal explique que los distintos datos fácticos consignados en la narración histórica configuran o no los diversos elementos que constituyen el tipo penal. Así lo ha verificado esta Sala, comprobando que el apartado de "Hechos Probados" no aparece viciado de las irregularidades predeterminantes que le atribuye el recurrente, quien, además, contradice su propia censura al desarrollar el motivo, pues todas las expresiones que reseña para fundamentar el reproche casacional figuran no en el "factum" de la sentencia, sino en las páginas 10 y 11 de la misma, es decir, en el fundamento de derecho segundo de la resolución judicial, donde se exponen los fundamentos legales y doctrinales de la calificación de los hechos que integran el relato de hechos probados (art. 142 L.E.Cr.).

El motivo debe ser desestimado.

Por razones de método examinaremos ahora el motivo de casación que, al amparo del art. 5.4 L.O.P.J., denuncia la infracción del principio "non bis in idem". Tal vulneración se habría producido respecto de la actuación dal acusado en relación con la víctima Dolores , que ya había sido objeto de investigación en otro procedimiento judicial que concluyó con auto de archivo dictado en las Diligencias Previas 3943/93 tramitadas por el Juzgado de Instrucción 33 de los de Madrid.

En realidad, lo que aquí se cuestiona no es la violación del "non bis in idem", que tiene lugar cuando un mismo hecho ha sido sancionado dos veces, sino que lo que se pone en entredicho es el instituto de la cosa juzgada, que, como declara la STS de 12 de diciembre de 1.994 invocada por el recurrente, es consecuencia, efecto y causa, conjunta o alternativamente del "non bis in idem".

Ya la STS de 16 de febrero de 1.995 abordaba este asunto y exponía que lo relevante es determinar qué resoluciones judiciales de las que ponen fin al proceso producen la mencionada eficacia preclusiva de la cosa juzgada material, es decir, impiden la existencia de otro proceso sobre el mismo hecho ( o la reapertura del ya antes concluido).

Sólo si hubo antes un proceso seguido por sus trámites contra una persona por un determinado hecho punible es cuando podemos plantearnos el problema de si la resolución que le puso fin produce la mencionada eficacia de la cosa juzgada material, de modo que no sea jurídicamente posible abrir una nueva causa penal sobre el mismo hecho y persona.

Desde luego la sentencia firme produce esa eficacia de cosa juzgada material. En principio sólo esta clase de resoluciones, por lo que suponen de enjuiciamiento definitivo de un hecho contra una persona que ha soportado una acusación y un juicio, encierra la mencionada consecuencia preclusiva. Excepcionalmente se asimilan a las sentencias firmes los autos, también firmes, de sobreseimiento libre, en contraposición a los de sobreseimiento provisional que no alcanzan tal eficacia por su misma naturaleza.

Todas las resoluciones, penales o de otro orden, pueden producir eficacia de cosa juzgada formal, cuando no cabe recurso o se han agotado las procedentes. Pero en los procesos penales sólo alcanzan la preclusión propia de la cosa juzgada material las sentencias firmes y los autos de sobreseimiento libre, éstos, de poca aplicación en la práctica, a virtud de una norma excepcional que los equipara a aquéllas.

Desde luego, no pueden producir esa aficacia preclusiva las resoluciones en que se rechaza una querella o una denuncia por entenderse que los hechos en que se funda no son constitutivos de delito conforme a los arts. 313 y 269 LECr, simplemente porque el proceso penal no llegó a iniciarse.

Tampoco los autos de sobreseimiento provisional (art. 641 y 789.5.1ª LECr.) que en esto se distinguen de los de sobreseimiento libre (art. 637).

La cuestión aquí se plantea respecto de los llamados autos de archivo, previstos en el mismo art. 789.5.1ª para los casos en que se estima que el hecho no es constitutivo de infracción penal.

A primera vista puede parecer que, dada la coincidencia de este supuesto con el previsto en el nº 2º del art. 637 como causa de sobreseimiento libre ("cuando el hecho no sea constitutivo de delito"), esa resolución de archivo de tal regla 1ª del art. 789.5 habría de equipararse a esta modalidad de sobreseimiento libre.

Pero estimamos que, precisamente por haber huído el legislador del término sobreseimiento libre en ese párrafo 1 de la citada regla 1ª, cuando en el párrafo siguiente se utilizó sin remilgo alguno el de sobreseimiento provisional, hemos de entender lo contrario; esto es, que la ley no quiere conceder a estos autos de archivo la eficacia preclusiva propia de los sobreseimientos libres. Si hubiera querido proporcionarles tal eficacia no habría necesitado acudir a una terminología nueva (archivo) y habría utilizado abiertamente la tradicional de sobreseimiento libre. Si no lo hizo así es porque quería marcar la diferencia, permitiendo la reapertura del proceso si en un momento posterior apareciera causa para ello, favoreciendo de este modo la posibilidad de eliminar procesos en trámite sin la amenaza de la imposibilidad de su reapertura.

Igualmente, este criterio se ratifica en la más reciente sentencia de esta Sala de 20 de marzo de 2.000 que se remite a la de 3 de febrero de 1.998 donde se expresa rotundamente que no son equiparables al sobreseimiento libre, ni producen cosa juzgada, los autos dictados por los Juzgados en el Procedimiento Abreviado, acordando el archivo de las actuaciones por entender que los hechos no eran integrantes de delito, al amparo del inciso primero de la regla primera del apartado 5 del art. 789 de la LECrim.

Conforme a la doctrina que se deja expresada el auto dictado al amparo del artículo 789.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por el que se acordó el archivo de las diligencias no impide su reapertura posterior, careciendo pues, de eficacia preclusiva y eso es lo que ha sucedido en el caso que nos ocupa.

Por la misma vía del art. 5.4 L.O.P.J. se alega la vulneración del art. 24.2 C.E. y, en concreto, el derecho al juez ordinario predeterminado por la ley, aduciendo que, en todo caso, el Juez competente para instruir el procedimiento reabierto debió ser el titular del Juzgado nº 33, que fue el que primero conoció, y no el nº 24.

Del examen de las actuaciones resultan los siguientes datos:

1. El procedimiento se inició por el Juzgado nº 24 al que le fue repartido por el Decanato la querella formulada contra el acusado, siguiendo las normas de reparto de asuntos establecidas al efecto.

2. En la misma fecha de incoación de las D.P. 83/94, el Juzgado de Instrucción nº 24 se inhibe de su conocimiento en favor del Juzgado nº 33 que había conocido de los mismos hechos (F. 78).

3. El Juzgado de Instrucción nº 33 no acepta la inhibición "toda vez que los hechos que se siguieron en este Juzgado se refieren a la solicitud de exhumación de cadáver exclusivamente ...." siendo archivadas las D.P. 3943/93 tras dictarse auto de sobreseimiento provisional en 18 de agosto de 1.993 (F. 81).

4. El Juzgado nº 24 requiere la remisión de testimonio de las D.P. 3943/93, que se unen a las actuaciones, resultando de las mismas que las hermanas de la fallecida habían interesado la exhumación del cadáver de Dolores ante la sospecha de que el óbito hubiera podido ser causado por algún tipo de violencia, apuntándose también referencias a un posible delito de estafa. Las mencionadas diligencias fueron sobreseidas provisionalmente tras una somera investigación judicial en la citada fecha de 18 de agosto de 1.993 (F. 90 a 145).

5. Examinado el citado procedimiento, el Juzgado nº 24 resuelve continuar conociendo de la querella que encabeza las actuaciones al tratarse de hechos distintos de los que fueron investigados por el Juzgado nº 33 (F. 146), ya que ahora se imputaban al querellado exclusivamente una pluralidad de estafas de las que habrían sido víctimas no sólo Dolores , sino también Margarita , añadiéndose otros hechos presuntamente delictivos, ampliándose posteriormente la querella por un delito de hurto, si bien en ambos casos la persona acusada era la misma, el ahora recurrente.

6. La resolución del titular del Juzgado de Instrucción nº 24 no fue cuestionada por la defensa del acusado durante toda la tramitación del procedimiento, a lo largo del cual, y habiendo asistido al acusado desde su primera declaración en 29 de septiembre de 1.994 (F. 157), se abstuvo de reclamar la competencia del Juzgado nº 33, y ello a pesar de haberse dirigido reiteradamente al Instructor del procedimiento incluso haciendo mención a las diligencias que en su día había instruido el Juzgado nº 33 (F. 207: solicitud de práctica de determinadas pruebas en 24 de marzo de 1.995), hasta que promovió incidente de nulidad de actuaciones fundamentadas en distintas causas entre las que no se incluye una expresa reclamación de que el Juez competente fuera el titular del Juzgado nº 33 (F. 417 y ss.). Y solamente al inicio de las sesiones del Juicio Oral, en fecha 12 de febrero de 2.001 se hace mención, como cuestión previa derivada de la pretendida situación procesal de "cosa juzgada", de que, en último extremo, la reapertura del procedimiento y su continuación hubiera debido corresponder al Juzgado nº 33 que ya había conocido de los hechos, lo que implícitamente suponía la nulidad de todo lo actuado por el Juzgado Instructor desde el 17 de enero de 1.994.

Partiendo de estos antecedentes, el motivo no puede ser acogido. El Juzgado nº 24 que instruyó el procedimiento lo hizo en función de las normas de reparto, que no pueden fundamentar una impugnación casacional por vulneración del derecho al Juez predeterminado (véanse SS.T.S. de 21 de julio de 2.000 y 11 de julio de 2.001). Además, los hechos objeto de la querella eran distintos de los que en su día conoció el Juzgado nº 33, habiéndose suscitado la cuesitón de competencia entre ambos órganos judiciales y resuelto la misma en la forma arriba indicada sin protesta ni reclamación por el ahora recurrente, quien, de hecho, consintió implícitamente hasta que siete años más tarde plantea la cuestión de manera sorpresiva y extemporánea, aduciendo una falta de competencia del Juzgado Instructor que en modo alguno puede aceptarse, toda vez que éste gozaba de plena capacidad competencial material, territorial y funcional para la instrucción del procedimiento, por lo que en ningún caso puede imputarse a dicho órgano jurisdiccional que no fuese el predeterminado por la ley.

Al amparo del art. 5.4 L.O.P.J. se alega la violación del principio de presunción de inocencia del acusado. La censura casacional se circunscribe a afirmar la inexistencia de prueba de cargo en relación a dos extremos fácticos: que Dª Margarita padeciera demencia senil ni tuviera limitadas sus facultades intelectivas y volitivas, ni que Dª Dolores padeciera estas deficiencias psíquicas, que la sentencia describe como "fragilidad mental". Con este planteamiento básico, el motivo sostiene la ineficacia incriminatoria de las declaraciones testificales de Marí Trini (hermana de Dolores y Margarita ) y de Julia (vecina de larga data de estas últimas), argumentando que la primera actúa con un evidente interés de recuperar el patrimonio de sus hermanas, y en la segunda se advierte una actividad contradictoria con sus propios actos, pues habiendo sido testigo en el testamento notarial de Margarita no advirtió al Notario de las deficiencias psíquicas de ésta que luego manifestó en la vista oral, por lo que ambas testigos carecen de credibilidad.

Conviene recordar que la valoración de la prueba es una función privativa y excluyente del Tribunal sentenciador, sobre todo de aquéllas de naturaleza personal como son las declaraciones de acusados y testigos que se efectúan en el Juicio Oral, gracias a la insuperable ventaja de la inmediación de la que ya no podrá beneficiarse otro órgano jurisdiccional. De ahí que el resultado valorativo de estos elementos probatorios no puede ser modificado sino en supuestos excepcionales en los que quede evidenciada la irracionalidad de la conclusión alcanzada por el Tribunal de instancia. En este sentido, la jurisprudencia de esta Sala ha establecido unas pautas orientativas para ponderar la declaración de la víctima del delito cuando ésta sea la única prueba de cargo que fundamenta el fallo condenatorio, y ello con la finalidad de excluir la incredibilidad subjetiva de aquélla y garantizar en lo posible que las manifestaciones de la testigo no son producto del odio, resentimiento, venganza u otros móviles espurios, sino que se ajustan a la realidad. Pues bien, en el caso presente, no aparecen esos motivos torticeros que evidencien la mendacidad del testimonio de Marí Trini sobre la salud mental y estado psíquico de sus hermanas, única posibilidad de revocar la valoración de dicho testimonio por el Tribunal sentenciador, de cuya función forma parte esencial la ponderación de la credibilidad del testigo. Pero, si no se aportan por el recurrente elementos suficientes y de la debida solvencia acreditativos de la incredibilidad subjetiva de la testigo (fuera de meras sospechas simplemente especulativas), que permitiera establecer de modo indubitado que el Tribunal a quo ha valorado aquellas manifestaciones contraviniendo las reglas de la razón y del recto criterio, tampoco cabe considerar que la versión ofrecida por Marí Trini sobre tales extremos deba ser tachada de inverosímil, dado que su testimonio está respaldado por otras pruebas que lo corroboran y robustecen, como son las declaraciones testificales de Julia , vecina de las hermanas Dolores y Margarita con quienes mantenía una relación muy antigua y frecuente, sin que quepa excluir la prueba pericial emitida por el Dr. Luis que acredita la demencia senil de Margarita .

En conclusión, los datos fácticos a los que se refiere el motivo han sido objeto de prueba practicada en el plenario con todas las garantías, y valorada por el Tribunal en el ejercicio de su función soberana sin que el resultado valorativo así obtenido pueda ser tildado de absurdo, arbitrario o irracional, con lo que la denuncia de vulneración del principio de presunción de inocencia carece de todo fundamento y debe ser desestimado.

Al amparo del art. 849.2º L.E.Cr. se formula un motivo de casación por error de hecho en la apreciación de la prueba que el recurrente concreta en las afirmaciones fácticas que figuran en la sentencia según las cuales " Dolores y Margarita padecían fragilidad mental y demencia senil, respectivamente, y que fueron manipuladas y engañadas, pues de la documental obrante en autos se desprende que sus facultades mentales se encontraban en plenitud y que eran conscientes de los desplazamientos patrimoniales que efectuaron, y los otorgaron libremente, como acreditan tanto los notarios que autorizaron dichos actos como los testigos que intervinieron en los mismos, incluida Julia , en cuyo testimonio basa fundamentalmente la condena; asimismo, los documentos acreditan la mala fe y mendacidad de la propia querellante, que mantiene la enfermedad mental de sus hermanas y en cambio las considera plenamente capaces cuando los actos que otorgan la tienen a ella como beneficiaria; el acusado no se apropió de la cantidad de 1.360.000.- ptas., puesto que el dinero lo sacó de la cartilla Margarita , ni de la suma de 4.756.000.- ptas. ya que ese importe lo aplicó al acusado al pago del piso de la C/ DIRECCION003 ; el acusado ha sido declarado insolvente en el procedimiento, y sin embargo en el fallo de la sentencia se afirma que no consta acreditada dicha insolvencia".

Sabido es por numerosos precedentes jurisprudenciales de esta Sala que un motivo casacional por "error facti" únicamente puede prosperar cuando concurran una serie de requisitos, entre los que destacan: a) que la equivocación del juzgador afecte a un dato fáctico relevante para la subsunción y determine la modificación del fallo de la sentencia; b) el error debe ser puesto de manifiesto mediante una genuina prueba documental y no por otra clase de prueba aunque se encuentre documentada en las actuaciones; c) el error debe quedar acreditado de manera incuestionable, definitiva e irrefutable por el documento aportado, por su propio y exclusivo contenido y sin necesidad de acudir a otros elementos complementarios; y, d) no podrá ser acogido el reproche si existen elementos de prueba de signo distinto al que ofrece el documento, pues en tal caso el Tribunal puede fundamentar su convicción sobre la cuestión controvertida en la prueba que le merezca mayor fiabilidad.

En el caso actual, y en lo que atañe al dato fáctico de la salud mental de Dolores y Margarita , el motivo señala los testamentos de Dolores y Margarita y otras escrituras públicas realizadas por éstas ante distintos notarios en los que éstos manifiestan que, a su juicio, una y otra compareciente tienen la capacidad legal necesaria para realizar el acto jurídico en cuestión, con lo que quedaría demostrada la capacidad intelectiva y volitiva de aquéllas. Y, por ende, la equivocación del juzgador al declarar probado en la sentencia las deficiencas o deterioros mentales de aquéllas.

La censura no puede ser estimada. La manifestación del notario respecto a las capacidades mentales de quienes ante él comparecen, carece de la necesaria e inexcusable literosuficiencia, ya que la impresión personal del fedatario no es otra cosa que una apreciación subjetiva de quien no tiene la condición de facultativo especialista, por lo que en modo alguno dicha apreciación es suficiente para acreditar de manera incuestionable que Dolores y Margarita no estuvieran aquejadas del déficit psíquico de que se deja constancia en el "factum". Como acertadamente señala el Fiscal al impugnar el motivo, conforme reiterada jurisprudencia civil, si bien el notario "deberá asegurarse" de que a su juicio el testador tiene la capacidad legal necesaria para testar, y los testigos "procurarán" asegurarse de dicha capacidad, según el artículo 685 del C. Civil, la determinación de la misma es una cuestión de hecho que puede destruirse mediante prueba en contrario.

Es decir, los documentos aportados por el recurrente no sólo carecen de autarquía para demostrar por su solo contenido el error que se denuncia, sino que ni siquiera cabe atribuírseles la condición de "documentos" a efectos casacionales del art. 849.2 L.E.Cr., toda vez que la inclusión en la escritura pública de que "a juicio" del notario autorizante la persona que realiza el acto tiene capacidad legal (y, por tanto, mental), es una mera declaración personal documentada, pero no una auténtica prueba documental, condición que en general no ostentan las escrituras públicas salvo en lo que se refiere al acto que documentan, a la fecha de éste y las personas intervinientes, pero no al resto del contenido del documento notarial que puede ser desvirtuado por cualquiera de los medios probatorios admitidos en derecho, pues, ciertamente la apreciación que sobre la capacidad del otorgante tenga el notario es una presunción iuris tantun, no iuris et de iure, que admite por propia definición que se destruya por pruebas demostrativas en contra.

Si a lo anterior se añade que la salud mental que supuestamente acreditarían los sedicentes documentos, se encuentra acreditada por otras pruebas como son las testificales de Marí Trini y Julia y por la prueba pericial que diagnostica la demencia senil de Margarita , habrá de concluirse que este reproche no puede ser estimado.

En lo concerniente al resto de equivocaciones fácticas que se denuncian, tampoco pueden prosperar, pues si el referido a la situación de insolvencia del acusado es irrelevante para la calificación jurídica de los hechos y para el fallo, los restantes no resultan acreditados por los documentos aportados, de todo punto insuficientes para demostar las equivocaciones alegadas.

Por el cauce impugnativo del art. 849.1 L.E.Cr. se denuncia infracción de ley por indebida aplicación del art. 528 C.P. 1.973 que tipifica el delito de estafa. Alega el recurrente que no concurren en los hechos enjuiciados los elementos que configuran el tipo de la estafa, ".... pues no hubo engaño, ni error, ni perjuicio patrimonial (y menos aún perjuicio de tercero), ni ánimo de lucro, sino retribución pactada de unos servicios ....".

El encomiable esfuerzo desplegado por la parte recurrente no puede vencer la realidad de los hechos que han sido declarados probados, cuyo respeto y acatamiento impone la desestimación del motivo. En efecto, el Tribunal sentenciador consigna en la narración histórica que el acusado fue contratado para que dos veces al día auxiliase a Dolores , quien, a consecuencia de una caída necesitaba ayuda para moverse, siendo este servicio remunerado con la suma de 4.000 ptas. al día. Establece la sentencia que el acusado "al apreciar la frágil voluntad de las dos hermanas, las cuales por su edad, y por su salud, en especial Dolores que estaba muy débil y precisaba la ayuda de un tercero, las hacía más vulnerables para percibir la realidad, ideó un medio para hacerse con todos los bienes de las hermanas. De este modo, nada más conocerlas, comenzó a estar presente en la vida diaria de las hermanas, convirtiéndose su presencia en cuasi-permanente en la C/ DIRECCION000 donde vivían. Y con esa presencia de aparentes cuidados comenzó a influir en la voluntad de ambas mujeres".

Con el mismo valor fáctico consigna el fundamento jurídico segundo de la sentencia que el acusado dejó sin patrimonio a las dos hermanas en un período de cuatro meses, desplegando para ello "todo un comportamiento" piadoso "que únicamente tenía por objetivo apoderarse de los bienes de las hermanas", precisando seguidamente que una y otra "eran fácilmente manipulables y susceptibles de ser engañadas si se les hacían promesas de atención, cuidado, compañía, etc..... cuando realmente lo que pretendía el acusado era conseguir en su propio beneficio el patrimonio de las mujeres......".

Ha declarado insistentemente esta Sala que uno de los elementos que han de concurrir como antecedente o concurrente del delito de estafa es el del engaño, y que éste ha de ser suficientemente adecuado, o, como dice el precepto legal, "bastante". Hemos dicho también que este concepto de "engaño" ha sido tradicionalmente de gran discusión doctrinal, y en este sentido se ha considerado, de un lado, que tal elemento ha de interpretarse en términos muy estrictos entendiéndose que el engañador ha de representar una verdadera "mise en scene" capaz de provocar error a las personas más "avispadas", mientras que, de otro, se parte de un concepto más laxo entendiéndose que el engañado puede ser el ciudadano medio, con conocimientos normales, de inteligencia y cuidado también normal, e incluso puede entenderse bastante cuando el estafador ha elegido a sus víctimas debido precisamente a su endeble personalidad y cultura. Es decir, modernamente la postura restrictiva del engaño ha sido rechazada, y así se acude a un doble módulo para determinar su eficacia, el objetivo y el subjetivo. Objetivamente "debe ser valorado como bastante para producir error aquella maquinación engañosa que adopte apariencias de veracidad y de realidad creíble por la media de las personas"; subjetivamente entra en juego el principio de la buena fe y las condiciones personales del sujeto engañado, que por su incultura, situación, edad o déficit intelectual, es más sugestionable, lo que significa que la condición de bastante se debe valorar "intuitu personae".

En este contexto doctrinal, resulta especialmente atinada la invocación que el Tribunal de instancia hace a la STS de 29 de septiembre de 2.000 que establece que "el engaño típico en el delito de estafa es aquél que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error determinante de la injusta disminución del patrimonio ajeno. La valoración de la idoneidad del engaño no puede prescindir de las reales y concretas circunstancias del sujeto pasivo, conocidas o reconocibles por el autor. En el supuesto actual los autores eran plenamente conscientes de la enfermedad de la víctima, es decir, de su especial fragilidad mental y se aprovecharon precisamente de ello y de la confianza derivada de su relación de vecindad para despojarle parcialmente de su patrimonio en perjuicio de sus herederos legítimos. Es claro en consecuencia, que nos encontramos ante un engaño antecedente, causante y bastante, que se infiere racionalmente de las circunstancias concurrentes".

Pues bien, aplicando esta doctrina al supuesto de hecho actual, ninguna duda cabe de la concurrencia del componente engañoso en la actuación del acusado, quien despliega una actividad encaminada a lograr su propósito de hacerse con el patrimonio de Dolores y Margarita utilizando como primer paso el sentimiento de confianza que despierta en éstas y, de seguido, aprovechar la deteriorada capacidad mental de las hermanas para manipular y anular la voluntad de las mismas, las que, por su deficiente estado psíquico que declara el "factum", tenían notablemente disminuida la capacidad de respuesta crítica a la artificiosa actuación del acusado que relata la sentencia y que concluyó con la consecución de los diversos actos de disposición reseñados en el relato de Hechos Probados, efectuados por las víctimas en favor del acusado y la madre de éste con una libertad de decisión viciada (anulada, dice la sentencia) por la actuación de aquél.

Concurren, pues, los distintos componentes que integran el tipo penal aplicado y, por ello, el motivo debe ser desestimado.

Se denuncia también la infracción de ley del art. 849.1º L.E.Cr., porque la pena privativa de libertad de cuatro años de prisión menor impuesta al acusado no se corresponde con los preceptos penales en los que el Tribunal a quo subsume los hechos probados, habiéndose infringido de este modo las reglas penológicas del art. 69 bis y 61.4 C.P. de 1.973.

Cabe señalar que, a efectos de la determinación de la pena, la sentencia parte de la calificación jurídica de los hechos, que los incardina en el art. 528 y 529.5 y 7, esto es, un delito de estafa en la que concurren dos circunstancias específicas de agravación. En un segundo estadio, y a los mismos efectos, se establece la aplicación del art. 69 bis por tratarse de una actividad delictiva continuada, y es en este segundo escalón donde la sentencia excluye la agravante específica del art. 529.7º de la especial gravedad por el valor de la defraudación, para no vulnerar, según se dice, el principio "non bis in idem", pero esta exclusión -insistimos- únicamente la proyecta la sentencia en el marco del delito continuado, no en la tipificación del delito calificado de estafa agravada por dos circunstancias del art. 529 al que el Código aplicado señalaba la pena de prisión menor. Cierto es que el art. 61.4 del Código no permitía superar el grado medio de la pena cuando -como es el caso- no concurrieran agravantes genéricas, pero es claro que, contra lo que sostiene el motivo, no se ha vulnerado dicha regla por cuanto los cuatro años impuestos no exceden de dicho grado medio.

En resumen, no es necesario adentrarse en las reglas penológicas del delito continuado para verificar que la pena impuesta al delito cometido no ha quebrantado la señalada por la ley para tal figura delictiva, porque lo que no resulta admisible es que la aplicación de las normas de la continuidad delictiva, establecidas para agravar la respuesta punitiva, conlleve una minoración de la pena del delito básico no continuado.

Se denuncia, finalmente, infracción de ley del art. 849.1º L.E.Cr. por vulneración del art. 101 C.P. de 1.973. El motivo se divide en varios reproches, según el extracto de su contenido:

1. porque la sentencia condena al acusado a pagar 1.360.000 ptas. y otros 4.715.000.- ptas. "de las que nunca dispuso". Dado que la sentencia declara probado la disposición por el acusado de dichas cantidades, producto de su actividad delictiva, el reparo no puede admitirse.

2. se impugna que la sentencia recurrida anule el testamento otorgado por Dolores , lo que perjudica a la madre del acusado como coheredera junto al acusado, que no fue parte en el proceso. Lo cierto es que el Tribunal de instancia no quebranta la Ley al establecer el orden jurídico violentado por la actuación delictiva del acusado que se materializa, entre otras manifestaciones, en el acto jurídico testamentario a que se refiere el motivo y, en consecuencia, su anulación resulta ajustada a derecho al integrarse en el ámbtio de "la reparación del daño causado" prevista en el art. 101 C.P. aplicado al ser el mencionado otorgamiento delictivo de herederos la causa del perjuicio patrimonial sufrido.

3. finalmente se alega que el acusado debería satisfacer vía responsabilidad civil la cantidad de 4.000.000.- ptas., que es la mitad del valor del piso de la DIRECCION003 , correspondiendo la otra mitad a su madre como cotitular de la nuda propiedad del inmueble. Tampoco puede acogerse esta pretensión ya que el único autor de los hechos delictivos que se concretan en esta específica acción defraudatoria fue el acusado al ser éste quien -según el "factum"- dispuso fraudulentamente del dinero de la víctima para adquirir la vivienda en representación de ésta quien conservaría el usufructo del bien mientras el acusado y su madre adquieren la nuda propiedad, y, por ende, resulta el único responsable de la indemnización de los perjuicios económicos derivados directamente de su ilícita conducta, sea quien fuere el beneficiario final -en todo o en parte- del delito.

En todo caso, cabe señalar que el art. 108 C.P. aplicado establecía que "El que por título lucrativo hubiere participado de los efectos de un delito o falta está obligado al resarcimiento hasta la cuantía de su participación", norma ahora recogida en el art. 122 C.P. actual. Como se dice en la STS de 14 de marzo de 2.003, se trata de la llamada receptación civil: aquél que no ha intervenido en el delito como autor o cómplice y tampoco puede ser responsable penal por receptación puede resultar obligado a la restitución de la cosa o al correspondiente resarcimiento si ha resultado beneficiado de los efectos del delito, siempre que ese beneficio haya sido obtenido a virtud de un "título lucrativo". No basta, pues, que una persona haya resultado beneficiada. No se trata de un caso de responsabilidad civil "ex delicto", a la que se refieren los artículos anteriores de este art. 108 (ó 122), sino de una aplicación al proceso penal de la nulidad de los contratos que, cuando tienen causa ilícita, produce unos determinados efectos respecto de las partes que intervinieron en el negocio, y para su concreción tiene en cuenta la posibilidad de que haya existido algún adquirente de buena fé y a título oneroso cuya posición tras el contrato nulo mereciera ser respetada.

El motivo debe ser desestimado.

III.