STS 590/2005, 4 de Mayo de 2005

1. - El Juzgado de Instrucción número 10 de los de Madrid, instruyó Procedimiento Abreviado, con el número 4904/02, y, una vez concluso, lo elevó a la Audiencia Provincial de la misma Capital, que con fecha 7 de octubre de 2003, dictó sentencia que contiene el siguiente Hecho Probado:

   "De la apreciación de la prueba practicada resulta probado y así se declara: I Mediante escritura pública otorgada el 17 de marzo de 1976, inscrita en el Registro Mercantil el 17 de junio, se constituyó la mercantil Cohotel Sociedad Limitada con un capital social de un millón de pesetas, dividido en mil participaciones sociales de las que novecientas fueron suscritas por Carlos Ramón, (fallecido el 23.07-1977 y cuyo eventual responsabilidad penal se declaro extinguida por Auto de 17-12-1998), siendo nombrado administrador único, y constituyendo el objeto social de la mercantil, entre otros, la construcción de edificios por cuenta propia o ajena.- En el ejercicio de la actividad expuesto Cohotel S.L, representada por Carlos Ramón, celebró con numerosas personas, por mas que se ignore el número exacto, propietarios de parcelas en distintas urbanizaciones de Madrid o de provincias próximas, contratos de obra por lo que Cohotel se obligaba a construir una vivienda unifamiliar a cambio de un precio fijado en el contrato que, a salvo de pequeñas cantidades entregadas en efectivo al tiempo de firmarse el contrato y días antes, con ocasión de la reserva, en su mayor parte quedaba aplazado mediante letras de cambio aceptados por el comitente.- Por causas que se desconocen Cohotel cesó en su actividad en el año 1977, dejando incumplidos numerosos contratos de construcción, no iniciando obra alguna o habiéndola hecho en una parte ínfima, pese a que había procedido a descontar en el Banco Simeón, Oficina de la Plaza de Santa Ana en Madrid numerosas letras de cambio de las aceptadas por los comitentes para el pago de la obra, letras que no fueron abonadas a las fechas de sus vencimientos por no haberse edificado las viviendas contratadas, tales impagos, que igualmente se produjeron en otras entidades bancarias donde también se habían descontado efectos, originaron un saldo deudor en la cuenta de Cohotel, en el Banco Simeón, que a fecha 4 de febrero de 1978 ascendía a 20.463.717,86 pesetas, siendo avalistas de dicha deuda Carlos Ramón y su esposa.- Entre los contratos de obra celebrados por Carlos Ramón, en representación de Cohotel, y que resultaron incumplidos se encontraban los siguientes: Contrato celebrado el 25-02-1977 con Benjamín por un precio de 3.845.385 ptas. de las que se abonaron 300.000 ptas. en efectivo y el resto se aplazó en letras de cambio.- Contrato celebrado el 28-03-1977 con Juan Carlos por un precio de 3.413.750 ptas. de las que se abonaron 200.000 ptas. en efectivo y el resto se aplazó en letras de cambio.- Contrato celebrado el 6-04-1977 con Mariano por un precio de 5.585.000 ptas., de las que se abonaron 600.000 ptas. aplazándose el resto en letras de cambio.- Contrato celebrado el 30-08-1977 con Ramón por un precio de 4.150.525 ptas., de las que se abonaron 625.000 ptas. en efectivo y el resto se aplazó mediante letras de cambio, condicionándose el pago de parte de las mismas a la concesión de un préstamo personal y de otro hipotecario, procediéndose a la renovación de los efectos si a la fecha del vencimiento no habían sido concedidos los préstamos.- II. Mediante escritura pública de 1 de febrero de 1978, inscrita en el Registro Mercantil el 11 de mayo de 1978, se constituyó la Sociedad Anónima Gureca (en lo sucesivo Gurecasa) con un capital social de doce millones de pesetas dividido en doce mil acciones suscritas a partes iguales entre el acusado Narciso, mayor de edad y sin antecedentes penales, Mariano, (acusado respecto del que se ha acordado el archivo provisional), y Carlos Ramón, si bien las acciones de éste si hicieron figurar a nombre de una tercera persona, siendo designado Narciso presidente del consejo de administración y consejero delegado, cargos a los que renunció el 14-09-1978, Mariano, secretario del consejo, asumiendo Carlos Ramón las funciones de directo comercial, percibiendo un porcentaje sobre los contratos celebrados, y contratándose, entre otras personas, al acusado Romeo (mayor de edad y sin antecedentes penales) como comercial si bien del 26-04- 1978 al 1-06-1979 dispuso de poderes de representación.- Gurecasa, cuyo objeto social era entre otros la construcción de edificios, viviendas unifamiliares o urbanizaciones disponía para su actividad del capital social, que se afirmaba como íntegramente desembolsado, así como de un crédito de veinte millones de pesetas concedido por el Banco Simeón, instrumentado en un efecto financiero en el que aparecía como librador Mariano y como avalistas Carlos Ramón y Narciso.- III. En el ejercicio de su actividad Gurecasa, incluso como sociedad en formación, se subrogó en las obligaciones de Cohotel S.L., y así Narciso, en representación de J. Moro S.A, vendió en escritura de 1-02-1978, al Banco Simeón, dos fincas en el Paseo de la Habana, en Madrid por el precio de 26 millones de pesetas, cantidad que se ingresó en la cuenta de Cohotel S.L en el Banco Simeón reduciendo en el importe indicado el saldo deudor que la cuenta presentaba. De otra parte Gurecasa, subrogándose en las obligaciones de Cohotel como contratista, procedió a realizar numerosas viviendas de los contratos incumplidos por Cohotel SA.L., al menos hasta que el valor de lo construido coincidiese con lo abonado en su día a Cohotel por el comitente.- No obstante en cuanto a los contratos expuestos en el apartado I ocurrieron las siguientes vicisitudes: Respecto de Benjamín se celebro nuevo contrato con Gurecasa el 10-01-1978 ejecutándose obra por valor de 969.500 ptas., aceptando Benjamín tres letras de cambio que Gurecasa entregó a Meosa, que reclamó a Benjamín su pago en autos de Juicio Ejecutivo 1085/79, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia núm.1 de Madrid, suspendiéndose la causa a resultas del presente proceso.- Respecto de Juan Carlos se subrogó Gurecasa mediante contrato de 15- 12-1977, reconociendo el pago de todo lo pactado en el contrato de 28-03-1977, menos un efecto de 250.000 ptas., habiendo realizado Gurecasa una parte de la obra sin que conste su valor.- En cuanto a Mariano, Gurecasa se subrogó en las obligaciones de Cohotel mediante contrato de 26-12- 1977, reconociendo pagos por valor de 2.871985 pesetas y procediendo a realizar obras por valor del 17%.- En el contrato con Ramón se subrogó Gurecasa el 19-01-1978, reconociendo el pago, con relación al inicial contrato con Cohotel, de 3.625.636 ptas., procediendo a realizar obra por valor de un 3%. Por último en el contrato celebrado con Jesús Manuel se subrogó Gurecasa el 13-11- 1978, no constando que realizas obra alguna, habiendo sido reclamada a Jesús Manuel unas de las letras aceptas. con motivo del inicial contrato con Cohotel.- IV. Al margen de la asunción de las obligaciones de Cohotel, Gurecasa realizó nuevos contratos para la construcción de viviendas unifamiliares, anunciándose en la prensa y en urbanizaciones como empresa constructora. Tales contratos, cuyo objeto era viviendas que no consta que estuviesen destinadas a primera residencia, y que, salvo indicación en contrario, fueron firmados por Narciso en nombre de Gurecasa, fueron los siguientes: 1) Contrato de 26-04-1978 con Mariano por un precio de 10.283.165 ptas. de las que 500.000 ptas. se abonaron al tiempo de la reserva previa, igual cantidad a la firma del contrato; 2.683.667 ptas. en seis letras de cambio de 447.194 ptas.; 1.600.000 ptas. a la concesión de un préstamo personal y 5 millones en cinco letras que se aceptarían a la concesión de un préstamo hipotecario. Mariano abonó a su vencimiento las tres primeras letras de cambio que le fueron presentadas por Gurecasa, y otras dos que habían sido entregadas por Gurecasa a Meosa.- 2) Contrato de 24-05-1978, con Narciso por el precio de 3.242.145 pesetas, de las que 250.000 ptas. se abonaron a la fecha de la reserva, igual cantidad a la firma del contrato, 500.000 ptas. se aplazaron en dos letras de vencimientos 22 y 24 de agosto de 1978 y 2.725.777 ptas. en cinco letras de vencimientos 14, 16, 18, 20 y 22 de noviembre de 1978, estableciéndose en una cláusula adicional que los dos primeros efectos quedaban condicionados a la concesión de un préstamo personal y los otros a un préstamo hipotecario, y que de demorarse su concesión se renovarán.- Los dos primeros efectos fueron abonados a su vencimiento a la orden de Meosa, mientras que los otros cinco, más otra letra por 87.528 ptas. correspondiente al impuesto de tráfico de empresas fueron entregadas igualmente a Meosa que los descontó en Entidad Financiera de Descuentos y Redescuentos S.A (EFIDESA), dejando de atenderlos Andrés al no habérsele realizado obra alguna, instando EFIDESA autos de Juicio Ejecutivo 1068/79 ante el Juzgado de Primera Instancia núm.10 de Madrid en el que se trabó embargo sobre una vivienda de Andrés, que no consta que en la citada causa haya pagado cantidad alguna.- 3) Contrato de 9 de junio de 1978 con Marcelino por el precio de 4.523.717 ptas. de las que se abonarán 250.000 ptas. a la firma de la reserva, igual cantidad a la firma del contrato, 3.172.829 ptas. se aplazaron en cinco letras de cambio de 634.566 ptas. cada una con vencimientos 1 y 3 de noviembre, 2, 4, 6 y 8 de diciembre, condicionándose su pago a la concesión de un préstamo hipotecario y renovándose en otro caso, y 859.788 ptas. se aplazaron en 6 letras por importes de 143.298 ptas. y vencimientos mensuales a partir del 7 de agosto.- De los efectos cambiarios dos de 143.298 ptas. y otros dos de 634.566 ptas. fueron entregados por Gurecasa a MEOSA que procedió a su descuento en EFIDESA, abonando Marcelino, a su vencimiento, una letra de 143.298 ptas. no así las restantes, resultando condenado en Sentencia de 1-01-1983, en autos de Juicio Ejecutivo 1048/79 seguidos ante el Juzgado de 1ª Instancia núm.7 de Madrid, instados por EFIDESA, al pago de 1.758.000 pesetas, teniendo Marcelino prestado desde el 16-02-1998 un aval bancario para levantar el embargo sobre una vivienda de su propiedad.- Las restantes letras que habían sido entregadas a MEOSA o descontadas en la Banca March fueron recuperadas y devueltas a Marcelino.- 4) Contrato de 16 de junio de 1978 con Rafael, firmado en nombre de Gurecasa por Romeo pese a figurar Narciso, por el precio de 1.727.800 ptas. de las que 200.000 ptas. se abonaron al tiempo de la reserva y el resto se aplazó en una letra de 200.000 ptas., vencimientos 7, 9, 11 y 13 de diciembre, condicionándose a la concesión de un préstamo hipotecario renovándose en otro caso, o de denegarse el préstamo financiándose por Gureca, y otra letra de 127.800 ptas. y vencimiento 15-03- 1979.- Las letras expuestas fueron entregadas a MEOSA que procedió a su descuento en EFIDESA que, al resultar impagadas, instó contra Rafael los autos de Juicio Ejecutivo 1050/79 del Juzgado de 1ª Instancia núm.12 de Madrid, dictándose sentencia estimatoria y, en ejecución de la misma, se subastó un piso propiedad de Rafael en Getafe.- 5) Contrato de 21 de junio de 1978 con Juan Ignacio para la construcción de seis viviendas por un precio de 31.424.959 ptas., estableciéndose como forma de pago: dos millones de ptas. mediante cuatro letras de vencimiento 26-06, 11, 29 y 31-07-1978; 3.259.292 ptas. en 12 letras con vencimientos mensuales a partir del 19-10-1978; once millones de ptas. mediante once letras con vencimientos cada dos días entre el 10 y 30-06-1978; 1.500.000 ptas. en cuatro letras con vencimientos 18, 20, 22 y 24-10-1978; igual cantidad en cuatro efectos vencimientos 18, 20, 22 y 24 de noviembre; 2.166.667 ptas. en cuatro letras de vencimientos 14, 16, 18 y 20 de diciembre; cinco millones en cinco letras con vencimientos 16, 18, 20, 22 y 24-03- 1979; y cinco millones en cinco letras con vencimientos 1, 3, 5, 7 y 9 de mayo de 1979. Las letras con vencimientos en junio, octubre y noviembre de 1978 se condicionaban a un préstamo personal y las de diciembre de 1978 y marzo de 1979 a un préstamo hipotecario, renovándose en otro caso, y las cinco últimas letras a la venta de un piso.- Gurecasa entregó a MEOSA letras aceptadas por Juan Ignacio por importe de 6.442.342 ptas., siendo descontadas en EFIDESA, abonando la primera letra el aceptante por importe de quinientas mil pesetas, no constando el pago de las restantes, habiendo sido devueltas a Juan Ignacio letras por importe de unos once millones de pesetas.- 6) Contrato celebrado el 5 de julio de 1978 con Imanol, firmando por Gurecasa Romeo, por el precio de 12.629.755 ptas., de las que 200.000 ptas. se pagaron al tiempo de la reserva y el resto se aplazó en una letra de 229.755 ptas. y dos millones en cuatro letras de 500.000 ptas., condicionadas a la concesión de un préstamo hipotecario, renovándose en otro caso.- Gurecasa entregó a MEOSA la letra de 229.755 ptas., tres letras de medio millón y otra de 71.003 ptas., correspondiente al ITE, siendo descontadas en EFIDESA que, al no ser pagadas a su vencimiento las reclamó del aceptante en Juicio Ejecutivo 1059/79 del Juzgado de 1ª Instancia núm.6 de Madrid, que dictó Sentencia el 19-01-1980 condenando a Imanol al pago de 1.758.000 mas intereses y costas, habiendo abonado por los conceptos expuestos la cantidad de 2.263.200 ptas.- 7) Contrato de 27 de julio de 1978 con Ana que abonó a Gurecasa 100.000 ptas. en concepto de reserva, sin llegar a celebrar contrato de obra.- 8) Contrato celebrado el 11-08-1978 con Juan Ignacio siendo el precio de la obra 7.361.100 ptas. de las que se pagaron 600.000 ptas. y el resto se aplazó en siete letras de cien mil pesetas con vencimiento mensual a partir de 11-09-1978; dos millones en dos letras con vencimientos 4 y 8-02-1979; un millón en dos letras con vencimientos 6 y 10-02-1979; y tres millones en seis letras de cambio con vencimientos 6, 8, 10, 12, 14 y 16-04- 1979. Las letras con vencimiento 8-02-1979, 10-02-1979, y las seis letras que vencían en abril de 1979 se condicionaba a la concesión de un préstamo hipotecario y, de demorarse el mismo, se renovarían hasta su pago.- Las letras de cambio de cien mil ptas. y otra de quinientas mil ptas. fueron entregadas a MEOSA que las descontó en EFIDESA, habiendo abonado Juan Ignacio solo una letra de cien mil ptas.- 9) Contrato celebrado el 16 de agosto de 1978 con Fernando siendo el precio de la obra de 7.134.575 ptas. de las que abonaron 300.000 ptas. a la fecha de la reserva y el resto se aplazó en un efecto, de 300.000 ptas., y vencimiento al 22 de noviembre de 1978; 600.000 ptas. en seis efectos con vencimientos mensuales sucesivos a partir del 22 de diciembre de 1978, 7 el resto en letras que se aceptarían una vez concedido un crédito personal.- En escrito de igual fecha que el contrato, pero firmado en nombre de Gurecasa por Romeo, la mercantil se comprometía a retirar de la circulación las letras aceptadas si a 22-11-1978 la obra ejecutada no superaba las 800.000 ptas. y en escrito de 22-08-78, firmado también por Romeo en nombre de Gurecasa, se participaba que las letras quedaban en la cartera de la libradora y de ser descontadas se comunicaría al aceptante.- V. Por desavenencias entre los socios de Gurecasa, de una parte Narciso, y de otra Carlos Ramón y Mariano, sobre la gestión de Gurecasa y pagos efectuados a Meosa los dos últimos presentaron querella contra Narciso en octubre de 1978 por delitos de estafa, falsedad y apropiación indebida con relación a los pagos efectuados a Meosa, cobros de letras a clientes de Cohotel, Gurecasa, anticipos de clientes y crédito del Banco Simeón, dando lugar a las diligencias previas 3366/78 del Juzgado de Instrucción núm.10 de Madrid archivándose por Auto de 17-01-1980, por no ser los hechos constitutivos de delito, resolución confirmada por Auto de 10-07-1980 por la Audiencia Provincial.- A raíz de las actuaciones penales expuestas, y de la previa dimisión de Narciso con DIRECCION000 y DIRECCION001 de Gurecasa, Carlos Ramón y Mariano remitieron a los clientes de Gurecasa acta notarial exponiendo los hechos que en la querella se atribuían a Narciso, indicándoles que diesen orden de no atender a las letras, ofreciéndoles regularizar la situación.- Con causa en dicho ofrecimiento se llegaron a los siguientes acuerdos, firmados por Gonzalo en nombre de Gurecasa: Mariano celebró nuevo contrato, declarando resuelto el anterior y por Gurecasa se reconocía el pago de 2.341.582 ptas. obligándose Gurecasa a realizar obras hasta dicho importe y devolver las letras en circulación o en su defecto a su pago, dando en garantía de las obras a realizar una letra por 2.341.582 ptas. aceptada por Bameva de Construcciones.- Andrés celebró nuevo contrato el 29 de noviembre de 1978, en términos similares al de Mariano, recibiendo también en garantía una letra aceptada por Bameva de Construcciones.- Rafael celebró nuevo contrato el 8 de noviembre de 1978 aceptando dos nuevas letras, y un tercer contrato el 6 de febrero de 1979 en el que Gurecasa se comprometía al pago de las letras descontadas en EFIDESA.- Imanol celebró nuevo contrato el 30 de noviembre de 1978 en el que Gurecasa le dispensaba de pagar las letras y se establecía el pago mediante certificaciones.- Con relación a los contratos de obra expuestos en el Apartado IV, y al margen de los proyectos realizados por arquitectos de Gurecasa, ésta realizó únicamente obras a Juan Mariano por valor de 159.958 ptas., a Andrés el replanteo de la obra, y a Rafael una parte de la obra cuyo valor no consta, resultando impagadas las letras entregadas en garantía, con motivo de los segundos contratos, y aceptadas por Bameva de Construcciones.- VI. Montajes Eléctricos Oficiales (MEOSA) se constituyó mediante escritura pública de 21 de julio de 1977, con un capital social de diez millones de pesetas, desembolsado una cuarta parte y dividido en diez mil acciones de las que los acusados Armando y Arturo (mayores de edad y sin antecedentes penales), suscribieron 1.500 acciones cada uno, Armando igual número, que posteriormente transmitió a Narciso, y Andrés 5.500 acciones, designándose consejero delegado a Armando y secretario a Arturo.- Meosa se constituyó a iniciativa de Narciso al objeto de continuar la actividad de J. Moro S.A en instalaciones eléctricas, habiendo trabajado para la misma Armando y Arturo como meros técnicos y careciendo ambos de conocimientos empresariales. En un momento dado Meosa asumió la realización de obras de construcción de viviendas unifamiliares para Gurecasa, recibiendo en pago las letras de cambio aceptadas por los comitentes, procediendo a su cobro a la fecha de vencimiento o a su descuento en EFIDESA, sin que conste que los pagos recibidos excediesen del importe de las obras realizadas."-

2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

   "FALLAMOS.- Que debemos absolver y absolvemos libremente a Salvador, Gonzalo, Ángel y Luis Carlos, de los delitos de estafa y apropiación indebida de los que venían acusados, así como a las mercantiles GURECASA y MEJOSA en orden a la responsabilidad civil subsidiaria solicitada, alzando las medidas cautelares que se haya acordado y subsistan, declarando de oficio las costas procesales.- Notifíquese la presente sentencia al Ministerio Fiscal, partes personadas y, personalmente a los acusados, y una vez firme remítase testimonio del Juzgado de primera Instancia nº 1 de Madrid, con relación a los autos de Juicio Ejecutivo 1085/79".

3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por Quebrantamiento de Forma e Infracción de Ley, por la representación de los acusadores particulares, Dª. Ana Y OTROS, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4. - El recurso interpuesto por la representación de los acusadores particulares, Dª Ana Y OTROS, se basa en los siguientes motivos de casación: MOTIVO PRIMERO.- Infracción de Ley.- Al amparo de lo dispuesto en el número 1 del art. 849 de la LECr. como consecuencia de infringir la sentencia los preceptos recogidos en los artículos 528 y 529.7ª y 8ª, en relación con los art. 69 bis y 113 del CP Se limita el Juzgador a transcribir jurisprudencia sin hacer referencia alguna a los hechos enjuiciados, lo que además de provocarnos indefensión, hace que adolezca de motivación alguna la sentencia impugnada.- MOTIVO SEGUNDO.- Infracción de Ley.- Al amparo de lo dispuesto en el número 1 del art. 849 de la LECr, como consecuencia de infringir la sentencia el art. 142 de la LECr.- MOTIVO TERCERO.- Infracción de Ley.- Al amparo de lo dispuesto en el número 2 del art. 849 LECr, por haber existido error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos.- MOTIVO CUARTO.- I.- Al amparo de lo dispuesto en el art. 851 LECr, número 3º por cuanto la sentencia no resuelve cuestiones que han sido objeto de todas las acusaciones.- 2.- Al amparo de lo dispuesto en el num. 1º del art. 851 LECR. cuando en la sentencia no se exprese clara y terminantemente cuales son los hechos que se consideren probados, o resulte manifiesta contradicción entre ellos, o se consignen como hechos probados conceptos, que por su carácter jurídico, impliquen la predeterminación del fallo.

5. - Instruído el Ministerio Fiscal y las partes del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo quedando conclusos los Autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.

6. - Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día 22 de Abril de 2005.

Que debemos DECLARAR y DECLARAMOS NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la representación de la acusación particular, Dª. Ana y otros, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Tercera, en causa seguida contra Salvador y otros, asi como los responsables civiles subsidiarios, mercantiles Gureca S.A. y Montajes Eléctricos Oficiales S.A., por delito de estafa.

Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso y a la pérdida del depósito si lo constituyeron en su día al que se le dará el destino legal.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia, a los efectos legales procedentes con devolución de la causa que en su día remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Enrique Bacigalupo Zapater

Juan Saavedra Ruiz

Gregorio García Ancos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Gregorio García Ancos , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.