STS 993/2003, 7 de Julio de 2003

1. - El Juzgado de Instrucción núm. 3 de Elda incoó Procedimiento Abreviado con el núm.68/99 en el que la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Alicante, tras celebrar juicio oral y público, dictó Sentencia el 23 de octubre de 2.000, que contenía el siguiente fallo: "Que debemos condenar y condenamos a los acusados en esta causa Ángel Daniel , Ángel Jesús , Narciso como autores responsables de un delito contra la Salud Pública en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 3 años de prisión y multa, para cada uno de ellos de 1.054.000 pesetas, con arresto sustitutorio de 3 meses en caso de impago, con las accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de dicha pena. Y pago por terceras partes de las costas procesales. Abonamos a los procesados la totalidad de tiempo de prisión provisional sufrida por esta causa para el cumplimiento de la expresada pena de privación de libertad y, en su caso, del arresto sustitutorio que luego se precisa. Se acuerda el comiso de la droga intervenida y el embargo de las 10.650 pesetas intervenidas.".

2. - En la citada Sentencia se declararon probados los siguientes hechos: "Sobre las 19,30 horas del 7 de julio de 1999 cuando el acusado Ángel Jesús , mayor de edad y sin antecedentes penales se encontraba al volante del vehículo Hyundai IY-....-I , a nombre de su padre, detenido en el Paseo de la Mora del barrio de la Tafalera de Elda, reclinado sobre el asiento del conductor oyendo música con un aparato de música tipo Walkam, fue detectada su presencia por el agente de la PN NUM000 , quien se percató, que al pasar a su lado con el vehículo "Z" el citado ocupante camibo radicalmente su actitud e incorporándose rápidamente, arrancó el vehículo y se alejó del lugar. Tal hecho, levanto cierta sospecha en el agente, quien comunicó lo sucedido a la emisora diciendo que se dirigía a la vía de acceso a la autovía más próxima a la zona y con dirección hacia Albacete, donde se detuvo hasta ver llegar al indicado turismo que se encontraba ocupado por los otros dos acusados Narciso , mayor de edad y sin antecedentes penales, que ocupaba el asiento delantero derecho y Ángel Daniel , mayor de edad y sin antecedentes penales que ocupaba el asiento trasero, quienes circulaban por la vía de acceso a la autovía Alicante-Madrid, existente a la altura del término Municipal de Elda, en el pasaje conocido como "·Las Pedreras" y con intención de tomar la dirección de Albacete, lugar donde fueron interceptados por el Agente de la Policía NAcional NUM000 ya referido al ver que instantes antes de llegar a su altura, los ocupantes del citado vehículo, habían arrojado dos paquetes que cayeron, uno de ellos, junto a la calzada y el otro, en el terraplén de acceso a la citada vía. Una vez que el vehículo que ocupaban los acusados llegó al punto donde le esperaba el agente y como quiera que este último se encontraba solo, se dirigió a los ocupantes del turismo para pedirles al documentación, haciendo así tiempo hasta que llegara algún compañero; en tal situación, llegó el agente NUM001 que se quedó vigilando el turismo para pedirles la documentación, haciendo así tiempo hasta que llegara algún compañero; en tal situación, llegó el agente NUM001 que se quedó vigilando el tursmo y sus ocupantes, mientras el primero de los policías se dirigió a recoger los dos paquetes arrojados por las ventanillas derechas delantera y trasera, respectivamente, que resultaron ser dos envoltorios de cocaína con un peso de 79.100 y 19.600 miligramos respectivamente que iba a ser destinadas al tráfico. En el registro del vehículo se ocupó dos teléfonos móviles, una cámara fotográfica marca Mahou, de un solo uso, una minicadena musical, marca "Recor", una agenta con anotaciones y 3.650 pesetas que portaba Ángel Jesús y 7.000 pesetas pertenecientes a Ángel Daniel . El valor de la droga intervenida es de 1.054.000 pesetas.".

3. - Notificada la Sentencia a las partes, las representaciones procesales de los procesados anunciaron su propósito de interponer recurso de casación que se tuvo por preparado en Auto de 18 de enero de 2.001, emplazándose seguidamente a las partes para que hiciesen uso de su derecho ante esta Sala.

4. - Por medio de escrito que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal el día 9 de febrero de 2.001, el Procurador D.Isacio Calleja García, en nombre y representación de Ángel Jesús , interpuso el anunciado recurso de casación articulado en los siguientes motivos: Primero, por vulneración de principio constitucional recogido en el art. 24.1 y 2 CE, relativo a la presunción de inocencia. Segundo, por infracción de preceptos constitucionales, al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 LOPJ, por violación de los arts. 24.1 y 2, 9.3, 10.2 y 117.1 CE. Tercero, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.2 LECr, por error en la apreciación de la prueba. Cuarto, por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 LECr, por infracción del art.368 CP.

5. - Por medio de escrito que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal el día 7 de mayo de 2.001, el Procurador D.Antonio Ramón Rueda, en nombre y representación de Ángel Daniel , interpuso el anunciado recurso de casación articulado en los siguientes motivos: Primero, por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 LECr, por aplicación indebida del art. 368 CP, en relación con los principios constitucionales de tutela judicial efectiva y presunción de inocencia del art. 24 CE, con el apoyo del art. 5.4 LOPJ. Segundo, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.2 LECr, por error en la apreciación de laprueba, en relación con los principios constitucionales de tutela judicial efectiva y presunción de inocencia del art. 24 CE con apoyo del art. 5.4 LOPJ.

6. - Por medio de escrito que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal el día 24 de mayo de 2.002, la Procuradora Dña.Matilde Sanz Estrada, en nombre y representación de Narciso , se adhirió a los recursos interpuestos por Ángel Daniel y Ángel Jesús

7. - El Excmo.Sr.Fiscal, por medio de escrito fechado el 24 de septiembre de 2.002, evacuando el trámite que se le confirió, y por las razones que adujo, interesó la inadmisión y, en su defecto, la desestimación de los recursos.

6. - Por Providencia de 15 de abril de 2.003 se declaró el recurso admitido y concluso, y por otra de 22 de mayo, se designa como Ponente al que figura en el encabezamiento de la presente resolución en sustitución del designado anteriormente, señalándose para deliberación y fallo del recurso el día 26 del pasado mes de junio, en cuya fecha la Sala deliberó con el resultado decisorio que a continuación se expresa.

Recurso de Narciso .

1. - En este recurso -que así puede ser llamado aunque sus firmantes digan adherirse a los que aún no habían sido presentados- se articulan cuatro motivos de casación que bien pueden ser reducidos a uno solo porque todas las alegaciones en que se fundan las sucesivas denuncias de infracciones constitucionales y legales, que se dice producidas en la Sentencia impugnada, terminan vinculadas a un mismo reproche: que el Tribunal de instancia ha declarado culpable al acusado sin base en una prueba de cargo suficiente para tal pronunciamiento. Este es el sentido, tanto de la pretensión de que se han vulnerado los derechos del acusado a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia, como de la denuncia de un error en la apreciación de la prueba y de una infracción, por aplicación indebida, del art. 368 CP. Es por ello por lo que nuestra respuesta debe estar referida exclusivamente al problema de la existencia de una actividad probatoria que haya podido convencer al Tribunal de que el hecho enjuiciado efectivamente se cometió y de que en él participó el acusado de la forma que se expresa en la declaración de hechos probados de la resolución recurrida. El hecho, ante todo, consiste en la posesión de una cierta cantidad de cocaína -sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud- distribuida en dos bolsas que contenían respectivamente 79,1 y 19,6 gramos. La realidad de este hecho pudo ser deducida razonablemente por el Tribunal de instancia de dos pruebas que tuvo a su disposición: una testifical celebrada en su presencia y otra pericial con valor de documental reproducida también en el juicio oral. La primera de dichas pruebas es la declaración del Policía Nacional que, en la ocasión de autos, vio cómo las dos bolsas eran arrojadas desde un vehículo e inmediatamente las recogió. Se trata, naturalmente, de una prueba cuya valoración sólo incumbe al Tribunal que la presenció pues éste fue el que, tras oír la declaración del testigo prestada con todas las garantías, estuvo en condiciones de formar juicio sobre su credibilidad. La segunda de las pruebas -la documental- está constituida por el informe analítico realizado por los servicios farmacéuticos del departamento de sanidad de la Subdelegación del Gobierno en Alicante -folio 43 de las diligencias instructorias- sobre la sustancia intervenida en la operación policial . No existe ningún motivo serio -como luego veremos- para cuestionar que el informe está referido a la citada sustancia que se encuentra claramente identificada por su peso, el número NUM002 de las diligencias policiales y el nombre de uno de los implicados, el del acusado Ángel Jesús .

   Si el Tribunal de instancia contó con una prueba que le permitió considerar probada la realización del hecho, lo mismo ocurre con la participación en el mismo del acusado cuyo recurso examinamos. Este acusado ocupaba, según su propio reconocimiento, el asiento delantero derecho del vehículo desde el que se lanzaron las bolsas y justo una de ellas salió por la ventanilla delantera derecha, hecho este negado por el acusado pero afirmado por el policía a que antes hemos hecho referencia. Resulta, pues, que la declaración de la culpabilidad del acusado descansa sobre una actividad probatoria practicada en el juicio oral con todas las garantías, cuyo sentido es inequívocamente de cargo, obtenida y desarrollada sin violación de derecho fundamental alguno y apreciada por el Tribunal de una forma que no podemos tachar de irrazonable ni contraria a las máximas de la común experiencia. Todo ello nos impide aceptar que haya sido quebrantado el derecho del acusado a la presunción de inocencia ni ninguno de los otros que se invocan en el recurso presentado en su nombre. A lo que se debe añadir que la cantidad de cocaína ocupada y su índice de pureza del 61,7% -no recogido en la Sentencia recurrida pero conocido por esta Sala mediante el examen del folio 171 sumarial, al que hemos podido tener acceso en la comprobación del fundamento de las quejas del recurrente- así como la circunstancia de que ninguno de los detentadores de la droga fuese consumidor de cocaína, llevan lógicamente a la conclusión de que el destino de la misma era ser difundida entre consumidores, por lo que es inobjetable la subsunción del hecho en el tipo delictivo de tráfico de estupefacientes previsto en el art. 368 CP. Se rechazan, en consecuencia los cuatro motivos de casación formalizados en este recurso.

   Recurso de Ángel Jesús

2. - También en este segundo recurso se articulan cuatro motivos de casación unidos en el fondo por la misma queja. En el primero, amparado en el art. 5.4 LOPJ, se denuncia una vulneración del derecho del acusado a la presunción de inocencia porque, a juicio de la parte recurrente, no existen pruebas de que el acusado interviniese en la adquisición de la cocaína ni de que, por consiguiente, fuese poseedor de la misma aunque la transportase en su vehículo. En el segundo, con el mismo amparo procesal y denuncia de vulneraciones de los derechos a la tutela judicial efectiva, a un proceso con todas las garantías y a la utilización de los medios pertinentes para la defensa, así como de los principios de seguridad jurídica, legalidad e interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, se impugna la irregularidad en que ha incurrido el Tribunal de instancia, siempre según la parte recurrente, al considerar probado que la cocaína cuyo análisis figura en los autos era la misma que la que fue intervenida el día de la detención de los acusados. En el tercer motivo, residenciado en el art. 849.2º LECr, se denuncian errores de hecho en la apreciación de la prueba -no demostrados por documentos sino atribuidos a una equivocada valoración del conjunto probatorio- que, en definitiva, consistirían en tener por acreditada la intervención del acusado en los hechos y la identidad entre la cocaína intervenida y la analizada. Y en el cuarto, por último, amparado en el art. 849.1º LECr, se denuncia una infracción, por aplicación indebida, del art. 368 CP con el argumento, nuevamente reiterado, de no haber quedado probado ni que este acusado fuese detentador de la droga ni que estuviese de acuerdo con los otros dos en adquirirla y transportarla. Todo el recurso, como se ve, gira en torno a la crítica de la valoración de la prueba, directa o indirecta, realizada por el Tribunal de instancia y de las inferencias que le han llevado a declarar probados los hechos y la participación del acusado y, en último análisis, a la vulneración del derecho a la presunción de inocencia que implicaría una declaración de culpabilidad desprovista de base probatoria o fundada en una apreciación irracional de la prueba existente. Se justifica así que unifiquemos en un solo fundamento jurídico nuestra respuesta al motivo enfocando nuestra atención sobre los dos puntos en que se resume el debate: la participación del acusado en el hecho enjuiciado y la validez de la prueba analítica realizada sobre una determinada sustancia que niega la parte recurrente fuese la intervenida en la actuación policial que dio origen al procedimiento.

   Supuesto que las bolsas de cocaína fueron arrojadas por las ventanillas del lateral derecho del vehículo que conducía el acusado -hecho que debe considerarse plenamente probado porque así lo ha estimado el Tribunal de instancia en virtud de una prueba testifical que únicamente los jueces que lo compusieron pudieron valorar- el conocimiento por parte de aquél de que transportaba dicha sustancia estupefaciente, materialmente detentada por los que se deshicieron de ella ante la presencia policial, ha sido inferido por el Tribunal a partir de varios indicios, todos ellos igualmente probados, mediante un proceso mental que no dudamos en calificar de racionalmente correcto. El primero es que los acusados que arrojaron por las ventanillas del coche las bolsas de cocaína no eran conocidos ocasionales de éste cuyo recurso ahora examinamos, sino amigos que con él habían hecho un viaje y con él volvían a la ciudad donde los tres residen. El segundo es que este acusado, cuando fue visto por primera vez por la Policía, estaba solo en el vehículo en actitud que, "a posteriori", es decir, sabido que viajaba con otros dos, sólo puede ser interpretada como de espera. El tercero es que, al advertir el acusado la proximidad de la Policía, emprendió la marcha poniendo así de manifiesto que no deseaba que la incorporación de sus amigos al vehículo se hiciese en presencia de un agente de la Autoridad, y que ya no conceptuaba conveniente, para esperarlos, el lugar donde se encontraba. Y el cuarto es que veinte minutos más tarde estaban los tres en el interior del vehículo en posesión de las dos bolsas de cocaína. Es prácticamente seguro que no fue este acusado uno de los que, por tenerla en sus manos, lanzaron la droga por las ventanillas -se lo hubiese dificultado el manejo de la conducción- pero también lo es que estuvo de acuerdo en que se la arrojase, como parece demostrarlo el hecho, revelado por el Policía que los perseguía, de que aminoró la marcha del vehículo, sin duda para facilitar que se desprendiesen de la mercancía antes de ser interceptados. La pluralidad de los indicios, el carácter plenamente probado de los mismos, su interna coherencia y el enlace racional que se advierte entre ellos y la conclusión extraída por el Tribunal de instancia nos lleva a rechazar que se haya violado el derecho de este acusado a la presunción de inocencia por haber sido afirmada su participación en los hechos.

   Por lo que se refiere a la pretendida insuficiencia de la prueba practicada sobre la naturaleza de la sustancia intervenida a los acusados -que la parte recurrente relaciona con infracciones de múltiples derechos fundamentales aunque el único que podría resultar afectado por un déficit de prueba sería el de presunción de inocencia- debemos decir que, pese a algún factor de confusión a que haremos referencia, la pretensión carece de fundamento. Al folio 1 del atestado y de las diligencias instructorias figura una comparencia, a las 20,45 horas del 7 de Julio de 1.999, de tres agentes del Cuerpo Nacional de Policía ante la Comisaría de Elda, en que presentan, junto a los tres detenidos, "dos envoltorios conteniendo cada uno de ellos una sustancia en 'polvo y roca', de color blanco, al parecer cocaína que pesadas en la farmacia (...) arrojaron un peso de veintiún gramos y treinta y ocho centigramos (21,38) y ochenta gramos y cincuenta y un centigramos (80,51), incluidos sus respectivos envoltorios". Al folio 4 del mismo atestado, cuyo número es el NUM002 , aparece una "diligencia de remisión" en que se dan por concluidas las actuaciones policiales, haciéndose constar, entre otros particulares, que se remiten aquéllas al Juzgado de Instrucción núm. 4 de la ciudad y que "la sustancia estupefaciente intervenida ha sido remitida a la Dirección Territorial de Sanidad de la CAV, Inspección de Farmacia, para su estudio y análisis". Aunque esta diligencia carece de fecha, no pudo ser extendida sino el día 8 de Julio puesto que en ella se certificaba la conclusión del atestado y todavía en la mañana de ese día se recibieron las declaraciones de los acusados, inferencia que resulta reforzada por el hecho de que la diligencia de recepción, en el Juzgado de Instrucción de Guardia, del atestado y los detenidos, tenga fecha 8 de Julio. Ello explica seguramente que en el informe analítico se hiciera constar como fecha de la aprehensión el "08-07-99" y como fecha del depósito el "09-07- 99", confundiéndose la fecha de aprehensión con la de remisión. Se trata, sin embargo, de un error irrelevante puesto que la certeza de que la sustancia cuyo análisis consta al folio 44 es la misma de cuya intervención se da cuenta al folio 1 se deduce de estos tres datos suficientemente concluyentes: a) en el Laboratorio se analizaron dos bolsas de cocaína aprehendidas por la Policía de Elda en el atestado NUM002 ; b) en el informe analítico se menciona, como persona implicada en la aprehensión, a Ángel Jesús , precisamente el acusado cuyo recurso examinamos; c) el peso neto de la cocaína contenida en las dos bolsas remitidas por la Policía al Laboratorio -79,1 y 19,6 gramos- fue sólo muy ligeramente inferior al peso bruto que arrojó, con sus envoltorios, en la farmacia adonde la llevó la Policía tras su intervención, que fue de 80,51 y 21,38 gramos respectivamente. Con estos datos, ninguna importancia se puede atribuir -porque ninguna duda siembra sobre el particular en que se insiste en el segundo motivo del recurso- a que aparezca en el atestado, por evidente error, una diligencia en que se alude a la aplicación de un detector de cocaína a una sustancia que se dice intervenida en un registro domiciliar por completo ajeno a los hechos por los que se instruyó el atestado, sustancia de la que no consta siquiera se remitiese al departamento oficial en que se analizó la ocupada a los acusados. Quiere esto decir que la prueba pericial en que se basó el Tribunal de instancia para declarar probado que era cocaína la sustancia que llevaban consigo los acusados en el momento de su detención, tenía una consistencia más que suficiente, por lo que también pudo tener por desvirtuada la presunción de inocencia respecto a este elemento objetivo del delito que apreció en los hechos enjuiciados. La lógica consecuencia de cuanto acabamos de decir es que deben ser desestimados los cuatro motivos de casación formalizados en el recurso interpuesto en nombre de Ángel Jesús .

   Recurso de Ángel Daniel .

3. - En ese último recurso se formalizan dos motivos de casación, uno por corriente infracción de ley y otro por error de hecho en la apreciación de la prueba, y por vulneración del derecho a la presunción de la prueba. Comenzando por este segundo motivo, porque así parece exigirlo la metodología más correcta, nos encontramos con que el documento que la parte recurrente pretende ser demostrativo del error es el atestado con que se inician las diligencias y, concretamente, la equivocada referencia en el folio 3 a una sustancia intervenida, al parecer, en otra actuación policial. Basta con ello para que el motivo sea terminantemente rechazado porque ni el atestado es un documento a efectos casacionales, como tantas veces se ha dicho en nuestra jurisprudencia, ni la diligencia señalada por la parte recurrente, producto seguramente de un error material, puede ser en modo alguna, literosuficiente para mostrar una equivocación en la valoración del conjunto de la prueba que ha realizado el Tribunal de instancia.

   E igual respuesta se ha de dar al primer motivo del recurso que, aun presentado como queja frente a la aplicación del art. 368 CP a los hechos declarados probados, deriva a continuación en invocación del derecho a la presunción de inocencia que ha sido vulnerado, según se dice, por haber sido condenado este acusado "con una mínima actividad probatoria". Con esta alegación pone de manifiesto la parte recurrente que su tesis no está fundada en la inexistencia de toda prueba, siendo su pretensión, en definitiva, cuestionar la valoración que de esa "mínima actividad probatoria" ha hecho el Tribunal de instancia, pretensión que no puede prosperar porque, como es de sobra sabido a la luz de una constante doctrina constitucional y jurisprudencial, el derecho a la presunción de inocencia, consagrado como fundamental en el art. 24.2 CE, no desapodera a los jueces de la facultad de apreciar en conciencia la prueba que ante ellos se celebre, siempre que sea obtenida de forma constitucionalmente legítima y practicada en el juicio oral con todas las garantías, como se hizo por cierto en el caso sometido hoy a nuestra censura. En realidad, la situación del acusado en cuyo nombre se ha interpuesto este recurso es idéntica, desde el punto de vista de la prueba en que pudo basar el Tribunal de instancia la convicción sobre su culpabilidad, a la del acusado Narciso , con la única diferencia de que uno ocupaba un asiento delantero y otro uno trasero del vehículo desde el que se lanzaron las bolsas de cocaína -una por la ventanilla delantera y otra por la trasera del lateral derecho- de suerte que, dando aquí por reproducido cuanto hemos dicho en el primer fundamento jurídico de esta Sentencia, debe quedar rechazada la pretensión de que, declarándole culpable del hecho enjuiciado, se vulneró el derecho a la presunción de inocencia de este acusado. Y, dependiendo exclusivamente de este juicio de hecho el de derecho, relativo a la aplicación del art. 368 CP, también ha de ser desestimada la pretensión de que fue indebida, en la Sentencia de instancia, la aplicación de esta norma sustantiva. Se rechazan, pues, los dos motivos del recurso y éste se desestima en su integridad.

   III.

Que debemos desestimar y desestimamos los recursos de casación interpuestos por las representaciones procesales de Ángel Daniel y otros contra la Sentencia dictada, el 23 de Octubre de 2.000, por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Alicante, en el Procedimiento Abreviado núm.68/99 del Juzgado de Instrucción núm.3 de Elda, en que fueron condenados, como autores responsables de un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, a la pena de tres años de prisión y multa de 1.054.000 pesetas, con arresto sustitutorio de tres meses en caso de impago, Sentencia que en consecuencia declaramos firme, condenando a los recurrentes al pago de las costas devengadas por sus recursos. Póngase esta Resolución en conocimiento de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Alicante, a la que se remitirán cuantos antecedentes elevó en su día a esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquín Delgado García Andrés Martínez Arrieta José Jiménez Villarejo

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Jiménez Villarejo , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.