Delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros

Los delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros fueron introducidos por la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (LODLEE) en la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal (CP) , en concreto, introduciendo un nuevo Título, el Título XV bis , con un único artículo, el art. 318 bis , que se configura con un tipo básico y varios cualificados.

Confluyen dos tipos de intereses: el interés general del Estado de controlar los flujos migratorios y el cuidado y respeto de los derechos de los extranjeros y de su dignidad como seres humanos (STS de 19 de Junio de 2013 ^{[j 1]}).

La Exposición de Motivos de la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal declara:

Resulta necesario revisar la regulación de los delitos de inmigración ilegal tipificados en el art. 318 bis . Estos delitos se introdujeron con anterioridad a que fuera tipificada separadamente la trata de seres humanos para su explotación, de manera que ofrecían respuesta penal a las conductas más graves que actualmente sanciona el art. 177 . Sin embargo, tras la tipificación separada del delito de tráfico de seres humanos se mantuvo la misma penalidad extraordinariamente agravada y, en muchos casos, desproporcionada, para todos los supuestos de delitos de inmigración ilegal. Por ello, se hacía necesario revisar la regulación del art. 318 bis con una doble finalidad: de una parte, para definir con claridad las conductas constitutivas de inmigración ilegal conforme a los criterios de la normativa de la Unión Europea, es decir, de un modo diferenciado a la trata de seres humanos, como establece la Directiva 2002/90/CE ; y, de otra, para ajustar las penas conforme a lo dispuesto en la Decisión Marco 2002/946/JAI, que únicamente prevé para los supuestos básicos la imposición de penas máximas de una duración mínima de un año de prisión, reservando las penas más graves para los supuestos de criminalidad organizada y de puesta en peligro de la vida o la integridad del inmigrante. De este modo, se delimita con precisión el ámbito de las conductas punibles, y la imposición obligatoria de penas de prisión queda reservada para los supuestos especialmente graves. En todo caso, se excluye la sanción penal en los casos de actuaciones orientadas por motivaciones humanitarias.

De acuerdo con esto, se declara en la sentencia Presidenza del Consiglio dei Ministri (C-129/19) ^{[j 2]}, dictada el 16 de julio de 2020 por el TJUE, que:

Los Estados miembros deben conceder una indemnización a todas las víctimas de delitos dolosos violentos, incluidas las que residen en su propio territorio. La indemnización no debe cubrir la reparación íntegra de los daños, pero su importe no puede ser puramente simbólico.

El tenor literal de este precepto expresa:

1. El que intencionadamente ayude a una persona que no sea nacional de un Estado miembro de la Unión Europea a entrar en territorio español o a transitar a través del mismo de un modo que vulnere la legislación sobre entrada o tránsito de extranjeros, será castigado con una pena de multa de tres a doce meses o prisión de tres meses a un año.

Los hechos no serán punibles cuando el objetivo perseguido por el autor fuere únicamente prestar ayuda humanitaria a la persona de que se trate.

Si los hechos se hubieran cometido con ánimo de lucro se impondrá la pena en su mitad superior.

2. El que intencionadamente ayude, con ánimo de lucro, a una persona que no sea nacional de un Estado miembro de la Unión Europea a permanecer en España, vulnerando la legislación sobre estancia de extranjeros será castigado con una pena de multa de tres a doce meses o prisión de tres meses a un año.

La acción típica es la de ayudar a una persona no nacional de un Estado miembro a entrar o permanecer en España vulnerando la legislación sobre entrada, tránsito y estancia de extranjería.

El delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros tipificado en el art. 318 bis CP requiere en primer lugar que el extranjero carezca de autorización para entrar o residir en España, pues sólo en este caso puede hablarse de tráfico ilegal y que la inmigración sea clandestina, es decir, realizada al margen de los controles administrativos o mediante fraude a las autoridades competentes, que actúan con un conocimiento erróneo causado por engaño; y es oportuno traer a colación, por su carácter clarificador del concepto de entrada clandestina e ilegal en España, el Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de esta Sala 2ª del Tribunal Supremo, de 13 de julio de 2005, en el que se resolvió que el facilitar un billete de ida y vuelta a extranjeros que carecen de permiso de trabajo y residencia en España, para poder entrar en España como turistas cuando no lo eran y ponerlos a trabajar, constituye un delito de inmigración clandestina.

Acuerdo que es seguido por la jurisprudencia de dicho Tribunal en sentencias STS de 6 de marzo de 2006 ^{[j 3]}, STS de 18 de marzo de 2010 ^{[j 4]}, STS de 25 de febrero de 2011 ^{[j 5]}, en las que se declara que:

Por tráfico ilegal ha venido entendiéndose cualquier movimiento de personas extranjeras que trate de burlar la legislación española sobre inmigración. De modo que el tráfico ilegal no es sólo el clandestino, sino también el que siendo en principio y aparentemente lícito se hace pensando en no respetar la legalidad, y por ello merece tal calificación la entrada llevada a cabo en calidad de turista, por ejemplo, pero con la finalidad de permanecer después de forma ilegal en España sin regularizar la situación.

Esa doctrina ha entendido que es claro que se produce la inmigración clandestina y el tráfico ilegal en todos los supuestos en que se lleva a cabo el traslado de personas de forma ilícita, es decir sin sujetarse a las previsiones que se contienen para la entrada, traslado o salida en la legislación sobre extranjería ( art. 25 y ss LODLEE ).

La STS de 13 noviembre de 2006 ^{[j 6]} examina con detalle el ámbito de aplicación del precepto y los conceptos más importantes en relación con el mismo, por lo que sus consideraciones resultan ser una buena guía para su interpretación:

Sobre los contornos del delito expresado, se ha producido un abundante cuerpo...