Delitos de corrupción en los negocios
| Autor | Adán Nieto |
| Páginas | 415-445 |
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Históricamente la corrupción se entendió como un comportamiento cuya da-ñosidad social se refería exclusivamente al correcto funcionamiento de la Administración, concretada en la pérdida de confianza en la imparcialidad de los funcionarios públicos. Esta comprensión de los delitos de cohecho estaba conectada además con una visión de la corrupción, como anomalía que afectaba sobre todo al funcionario público y menos al particular. Prueba de ello es que alguno de los delitos de cohecho reflejaba una visión extorsiva de la corrupción, que se plasmaba sobre todo en la baja penalidad del cohecho impropio, donde incluso se discutió durante años si resultaba punible el comportamiento del particular. A no ser por la presencia de un comportamiento extorsivo, amenazante, por parte del funcionario público carecía de sentido ofrecer o entregar una ventaja económica por la realización de un comportamiento del funcionario público al que se tiene derecho; esta era la narrativa subyacente a la conformación del tipo penal.
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Igualmente la comprensión tradicional de la corrupción era puramente nacional. A los códigos penales sólo les interesaba la corrupción de los propios funcionarios, ya se realizara en el propio territorio o extraterritorialmente. El principio de protección de intereses permitió la persecución del soborno de funcionarios nacionales fuera de las fronteras (art. 23 h LOPJ). La corrupción en cambio de funcionarios extranjeros era totalmente ignorada, cuando no alentada. Permitir ganar mercados a toda costa, incluso realizando pagos ilícitos, era simplemente una forma de ser más competitivos. En muchos países de la Unión Europea hasta bien entrados los años noventa los sobornos pagados a funcionarios extranjeros podían deducirse fiscalmente. La "Recomendación para la deducción impositiva de los sobornos a los funcionarios públicos del extranjero" de la OCDE intentó en 1996 poner remedio a esta situación.
Estas características de los delitos de cohecho se han alterado en las últimas décadas. Hoy la política criminal anticorrupción se asienta sobre parámetros radicalmente diferentes: la corresponsabilización de empresas en la lucha contra la corrupción; un análisis más amplio de su dañosidad social, que la hace mirar especialmente a los efectos que produce en el mercado; y la internacionalización, que ha convertido la lucha contra la corrupción en uno de los grandes ejes de la gobernanza global.
En efecto, en primer término, los escándalos de corrupción, sobre todo en el marco de la corrupción de cargos políticos, han mostrado una relación más paritaria entre funcionarios y empresas. De un tipo de corrupción extorsiva y puntual, referida a un determinado asunto, la corrupción se ha convertido en sistemática y clientelar; en una trama de acuerdos ilícitos entre el tejido empresarial y el político. Empresas y funcionarios públicos, a través de comportamientos como la entrega de regalos en atención al cargo o la financiación ilegal de partidos políticos, buscan una relación continuada, en la que existirá un intercambio de favores a lo largo del tiempo. Cuando la corrupción tiene lugar en países subdesarrollados y sus protagonistas son grandes multinacionales la imagen extorsiva de la corrupción, que de algún modo acaba desresponsabilizando a las empresas, resulta aún menos apropiada. En este marco se ha acuñado el término de "gran corrupción" para referirse a los pagos ilícitos de grandes multinacionales a altos cargos públicos con el fin principalmente de obtenerla adjudicación de grandes obras públicas o contratos de suministros.
Esta nueva imagen de la corrupción ha llevado a aumentar las penas en la mayoría de los países de nuestro entorno del cohecho impropio (art. 420), que ha dejado de ser una figura marginal. Igualmente ha crecido la importancia del delito de entrega de regalos en consideración al cargo (art. 422).
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"Cebar" al funcionario público a través de regalos y atenciones resulta esencial para construir los lazos clientelares entre políticos y empresas. El mérito de adaptar nuestros delitos de cohecho a esta nueva estrategia y visión de la corrupción debe atribuirse a la reforma realizada en 2010. El reciente interés por regular el lobby o la polémica que está generando el uso constante de las puertas giratorias entre la Administración y las grandes empresas, son complementos indispensables de la política anticorrupción..
La introducción de la responsabilidad penal de las personas jurídicas en los delitos de cohecho (art. 427 bis) es también una muestra evidente de la nueva política criminal basada en la corresponsabilidad. A través de los programas de cumplimiento, las empresas deben responsabilizarse de la prevención de la corrupción. El cumplimiento normativo en este ámbito se encuentra altamente estandarizado, con numerosas directrices y estándares internacionales que han venido concretando las mejores prácticas en la prevención de la corrupción. La ISO 37001, que está siendo adaptada a nuestro país, permite a las empresas obtener un certificado que acredita la instalación de un programa de prevención de la corrupción en la entidad. El protagonismo de las empresas supone dejar atrás toda una narrativa que justificaba el pago de sobornos por parte de las empresas, indicando que el pago de sobornos era una suerte de tributo (¡el 3%!) que había de pagarse necesariamente con el fin de hacer negocios. Igualmente supone dejar de lado ciertos argumentos del análisis económico del derecho que llegaban a considerar incluso que la corrupción actuaba de manera eficiente en los mercados.
Incomprensiblemente, al menos en nuestro país, falta un desarrollo sistemático de la prevención de la corrupción en el seno de las Administraciones públicas (public compliance). Aunque algunas comunidades autónomas han creado en los últimos años autoridades anticorrupción o regulado canales de denuncia, no existe ninguna norma con carácter general relativa a la ética pública y a la prevención de la corrupción, tal como exigen los art. 6 y ss. del Convenio de Naciones Unidas contra la corrupción que ha sido ratificado por nuestro país.
En segundo lugar, como antes indicaba, gracias a los estudios sobre corrupción realizados por la Ciencia y Economía políticas se ha abierto paso un análisis más amplio de los efectos nocivos de la corrupción. No se trata sólo de la pérdida de confianza en el correcto funcionamiento de la Administración, sino también de la calidad de la democracia, de los derechos humanos y, en lo que aquí más interesa, del funcionamiento del mercado.
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El pago de sobornos como estrategia para introducirse en nuevos mercados, conseguir proveedores u obtener cualquier otro tipo de ventaja ya sea en las relaciones con las Administraciones públicas o con otras empresas constituye un comportamiento contrario a la buena fe en las relaciones comerciales (art. 5 de la Ley de Competencia desleal). Este comportamiento lesiona desde luego los derechos del resto de competidores, que se ven postergados por la utilización de una estrategia comercial ilícita, pero también afecta a los beneficios sociales que en una economía social de mercado se esperan de la libre competencia. La corrupción supone una mala asignación de recursos que frustra la función social de la competencia (vid. Tema 9). Cuando la Administración decide otorgar la construcción de un hospital a la empresa que más ha sobornado, está dejando de lado otras ofertas que pueden ser mejores técnicamente. Alargo plazo esto supone un perjuicio para todos: la "inversión en corrupción", este es el mensaje que se lanza, "es más rentable que la inversión en tecnología".
Finalmente, no puede olvidarse que el pago de sobornos afecta también al patrimonio de la sociedad y a los intereses económicos de los accionistas, pues supone utilizar el patrimonio de manera contraria al interés social. A través del conocido efecto kick back, la corrupción acaba incrementando el precio de los servicios públicos o de los servicios que prestan las empresas. Considerada como un coste de producción más, el coste que para una empresa supone la entrega de sobornos se traslada al precio que ha de pagarse por sus servicios o productos, lo que en algunos casos nos acerca al delito de administración desleal (vid. Tema 6). Todo ello sin contar que en muchos casos las empresas serán lo suficientemente hábiles como para repercutir en el consumidor el coste de la corrupción.
El daño que la corrupción genera a la competencia se ha concretado y visualizado, mediante la reforma penal de 2015, con la aparición de una nueva sección en el Capítulo XI del CP titulada "Delitos contra la corrupción en los negocios", compuesta del tipo penal de corrupción entre privados, que apareció por primera vez en la reforma del 2010, y del delito de transacción en las relaciones económicas internacionales, que el legislador ha reubicado ahora en este nuevo Capítulo. Ambos constituyen el objeto principal de este tema.
La tercera de las líneas en que se enmarca la nueva política anticorrupción es la internacionalización. España tiene suscritos siete convenios...
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