Delitos contra la constitución

El Código penal siempre ha tenido una sección dirigida a la protección de las instituciones que constituyen el Estado independientemente de cómo se justifique. Siempre hay una protección del Jefe del Estado, de los Tribunales de Justicia, del Parlamento, etc. Después de la Reforma de 1983 se adaptó el texto punitivo a la nueva Constitución ajustando la protección a nuevos bienes jurídicos bajo la interpretación del sistema democrático que especifica la norma magna. Básicamente el Título XXI lo que hace es proteger al Estado, sus representantes y los Derechos y libertades públicas. El último inciso, el relativo a los ultrajes a España, sin duda podría ser eliminado ya que no es más que un decimonónico artículo que lo que protege es el "honor" del Estado, CC.AA., emblemas o símbolos. Hoy día no es un tema que realmente tenga una trascendencia penal, como el propio tipo penal señala con la pena tan baja con la que se protege, más digna de una sanción administrativa que de una pena.

El objeto de esta obra es el análisis jurídico de la gigantesca reforma operada en el Código penal en 2015 y es por ello que nos vamos a centrar en dos de los Capítulos del Título: los delitos contra la Corona y los delitos relativos al ejercicio de al ejercicio de los Derechos fundamentales y libertades públicas.

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Los delitos contra la Corona han sufrido dos modificaciones. Por un lado con la entrada de la cadena perpetua revisable se modifica la pena aunque no se haya cambiado la duración de la misma sobre el papel y, por otro, se amplía el sujeto pasivo del delito.

La protección de los delitos contra la corona en el elenco de delitos castigados con la cadena perpetua revisable es, independientemente del absurdo político criminal que consiste su inclusión en nuestro Código penal, un error sistemático. La única justificación que tiene la imposición de la pena más grave es que se está protegiendo a una institución del Estado (art. 62CE). En concreto la Jefatura del Estado que, a diferencia del Presidente de Gobierno que tiene mayor poder y representa a los ciudadanos españoles, tiene una protección especial dentro de la Constitución. Si lo que pretende el legislador es asegurarse una protección ante los ataques a las instituciones democráticas establecidas por nuestra Constitución debería protegerse también al Presidente de Gobierno y a los representantes de cada una de las Instituciones básicas del Estado representado en los poderes ejecutivo, legislativo y judicial. Sin embargo, lo que se protege es a la Corona representada por el Rey, la Reina consorte y sus ascendientes y descendientes. Es por ello por lo que se habla de que el bien jurídico protegido es el papel institucional que la Corona y sus miembros desempeñan en la organización del Estado¹. Más acertado me parece considerar el bien jurídico el Jefe del Estado como titular del poder estatal²y, si mantenemos esta concepción, considerar que sólo debe estar protegido el Jefe del Estado, sea Rey o Reina. Sólo a partir de esta interpretación es como se puede justificar la pena tan dura que se impone. Claro está se echa en falta una protección similar al Presidente de Gobierno, institución del Estado de, al menos, igual importancia que el/la Regente.

La modificación del artículo 485 es acertada, dividiendo al sujeto pasivo en dos grupos según su relevancia en las tareas que determina la Constitución aunque no se llega a comprender muy bien la justificación de un tipo específico que abarca a personas que no tienen ninguna labor dentro de la Jefatura del Estado³. Como se ha señalado anteriormente no se protege la vida de la persona que está ejerciendo dicha posición sino el cargo institucional en sí mismo que, haciendo una interpretación amplia, se puede extender al heredero de la Corona. Es por ello que la inclusión de la Reina consorte o el consorte de la Reina, descendientes o ascendientes no tiene mucho sentido, salvo que se le quiera dar un valor casi místico a la familia real, y rompiendo con el principio de igualdad con el resto de los ciudadanos⁴.

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Hay que añadir que el legislador se ha excedido en su afán por hiperproteger a la familia Real. Podemos considerar que la Jefatura del Estado tiene que tener una protección especial y por ello se le aplica la pena más grave a los que intenten atentar contra él/ella. La cadena perpetua, que sería la pena que se le impondría, puede ser revisable a partir de los 25 años y, dependiendo del supuesto, podría salir de prisión a partir de ese tiempo. Sin embargo, la pena por matar a los ascendientes o descendiente del Rey o de la Reina, a la Reina consorte o al consorte de la Reina, al Regente o a algún miembro de la Regencia es de veinte a veinticinco años, pudiendo equipararse a la pena casi hasta el mínimo de la cadena perpetua en los casos en que concurran dos a más circunstancias agravantes. Ya hemos comentado que no tiene mucho sentido conceder una protección especial a personas que tienen una vinculación familiar con el Jefe del Estado pero menos aún tiene una subida de penas en cinco años sin ningún tipo de justificación político criminal. Sin duda, el legislador se encuentra abducido por una falsa exaltación por la autoridad en la que considera que el endurecimiento penal es la única vía de protección de los bienes jurídicos en juego. El expansionismo, no reflejado exclusivamente en la creación de nuevos tipos sino también en el aumento de las penas, se ve reflejado claramente en este delito. No existe una justificación político-criminal empírica para abordar tal reforma. El número de casos en los que se ha aplicado el tipo regulado en el artículo 485 es un contundente cero. Esto nos puede llevar a dos tipos de conclusiones: el tipo cumple con su función de prevención general y especial y, por tanto, no es necesario modificarlo, o el tipo no se aplica porque realmente no es necesario y, por consiguiente debería ser eliminado de nuestro texto legislativo. En cualquiera de los dos supuestos no existe ninguna justificación empírica para su agravación.

Nos quedaría por ver si existe alguna evidencia teórica para la modificación legislativa de la pena. Y desde mi punto de vista tampoco existe. La regulación anterior ya imponía una de las penas más altas para proteger al Jefe del Estado y a su familia. Solamente se podía entender si considerásemos que hay que dar una protección más elevada a las Instituciones democráticas establecidas por la Constitución, que como hemos visto no se produce, ya que el resto de instituciones no encuentran la protección que sí tiene la Corona.

Viendo las dos posibilidades que nos permite la política criminal, empírica y teórica, no podemos considerar necesaria la reforma realizada por el legislativo en lo relativo a los sujetos pasivos protegidos y en lo referente a la pena. Sólo se puede entender desde un punto de vista del vasallaje y no desde la ciudadanía en un Estado democrático de Derecho.

El origen de este delito se fundamenta en la normativa internacional. El primer momento fue en los años 60 por un Convenio Internacional sobre la elimina-

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ción de todas las formas de discriminación racial de 21 de diciembre de 1965, que tuvo como precedente el Convenio de Nueva York de 9 de diciembre de 1948 para la prevención y sanción del delito de genocidio que derivó en la introducción de un delito de asociaciones en 1976. Sin embargo, fue en 1983 cuando se introduce por primera vez la materia de la discriminación con la introducción de los 165 y 181 bis,en relación con la consecución de prestaciones en el ámbito del servicio público, y la redacción del artículo 173.4 que regulaba el delito de asociaciones que promuevan o inciten a la discriminación racial⁵. Esta dualidad entre obligaciones/ necesidades de legislación nacional, por un lado, y de normativa internacional, por otro lado, es lo que caracteriza la regulación de los delitos contra la discriminación que, al mismo tiempo, tiene su ámbito de protección en los delitos de odio (hate crimes) que vienen de la normativa internacional. Esto nos da un panorama bastante complicado a la hora de interpretar el tipo porque nos vamos a encontrar con dos ámbitos y dos áreas de protección que se solapan pero al mismo tiempo no cubren todas las posibilidades de protección permitiendo una interpretación a nivel nacional y otra a nivel internacional, como vamos a ver a continuación. Ya en el Código penal de 1995 se dio un salto cualitativo a la hora de introducir unos tipos específicos dentro de los delitos contra la Constitución introduciendo los artículos 510 a 515 y el relativo a negación del genocidio en el 607.

Sin embargo, la Acción Común 96/443/JAI del Consejo, de 15 de julio de 1996 no se tuvo en cuenta en el nuevo texto punitivo. Aunque es cierto que el texto entró en vigor después de la redacción del nuevo Código Penal no es menos cierto que los trabajos preparativos del Consejo Europeos de Corfú, Essen, Cannes y Madrid se desarrollaron desde el 1994 y en la primera reunión en Corfú la Comisión consultiva "Racismo y xenofobia" ya había adoptado una serie de recomendaciones que sirvieron de base para el futuro texto y podrían haberse tenido en cuenta a la hora de realizar el nuevo texto punitivo⁶. Esta ignorancia a los trabajos comunitarios y a la normativa europea no puede seguir manteniéndose con la introducción de la Decisión Marco 2008/913/JAI del Consejo de la Unión Europea relativa a la...