Los delitos de cohecho en el ordenamiento jurídico italiano de lege lata y ferenda
| Autor | Ana M. Garrocho Salcedo |
| Páginas | 253-274 |
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El presente trabajo pretende ilustrar al lector de lengua española sobre los rasgos esenciales de la legislación penal italiana en materia de cohecho, analizar ciertas cuestiones problemáticas derivadas de dicha legislación, y proponer algunas posibles directrices de reforma para solucionarlas.
Cabe adelantar desde ya que uno de los aspectos más problemáticos –y, por tanto, más difíciles de comprender para los interlocutores extranjeros– de la legislación italiana lo constituye la existencia de los delitos de concusión y de inducción indebida a dar o prometer beneficios. Estos tipos penales no encuentran correspondencia en la mayoría de las legislaciones europeas, toda vez que éstas sancionan, a título de cohecho, aquellos hechos que en Italia se penalizan conforme a los ilícitos indicados precedentemente.
La existencia de estos delitos en el ordenamiento jurídico italiano tiene por finalidad eliminar o reducir la sanción que se debería aplicar al particular (sobornante), cuando el funcionario lo hubiere forzado o inducido a cometer el delito de cohecho. La mayoría de las observaciones que a continuación se desarrollarán se centrarán en este punto.
La primera parte de este trabajo versará brevemente sobre la situación normativa anterior a la importante reforma del 2012, impulsada por la entonces Ministra de Justicia Severino (infra § 2). Luego, se ilustrará el contenido de la reforma de 2012 (y del posterior conjunto de modificaciones de 2015) y sus aspectos problemáticos (infra § 3). El trabajo concluirá con una reflexión sobre las posibles perspectivas de iure condendo, en vista de una racionalización integral del sistema de delitos de cohecho en el ordenamiento jurídico italiano (infra § 4).
Hasta antes del año 2012, y desde su versión original, de 1930, el Código Penal italiano contemplaba dos figuras distintas de cohecho: el cohecho por
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un acto conforme a los deberes oficiales, prevista en el antiguo artículo 318 (que se corresponde con la figura de cohecho contemplada en el artículo 420 del Código Penal español), y el cohecho por un acto contrario a los deberes oficiales, prescrita en el artículo 319 (a cual, a su vez, se corresponde con el cohecho regulado en el artículo 419 del Código español). Ambas figuras delictivas sancionaban la promesa o entrega de un beneficio indebido para el futuro cumplimiento de un acto, así también como la promesa o entrega del mismo como recompensa por ya haberlo realizado (misma situación acontece en el ordenamiento jurídico español, de conformidad con el nuevo art. 421 de su Código Penal).
La pena prevista para los casos en que no existía infracción a los deberes oficiales era de reclusión de seis meses a tres años. A su vez, en aquellas hipótesis en que sí se configuraba una infracción a tales deberes, la pena correspondía a reclusión de dos a cinco años. De conformidad con el art. 321 del Código Penal, las mismas penas se aplicaban también al particular, según la misma técnica normativa adoptada en el art. 424 del Código Penal español.
La regulación precedentemente descrita originó, a lo menos, tres problemas fundamentales.
En primer lugar, el auténtico estrago que significó que en muchos procesos por delitos de cohecho, luego de transcurridos siete años y medio desde su comisión, se absolviera a los acusados por haber prescrito la acción penal, a pesar de la presencia de actos procesales interruptivos. Cabe recordar que Italia es probablemente el único país del mundo donde el plazo de prescripción se cuenta hasta que la sentencia adquiere el carácter de firme y ejecutoriada, lo cual, en estos casos, normalmente se corresponde con la sentencia de casación. Por tanto, era frecuente en la praxis que imputados ya considerados responsables en primera y quizás hasta en segunda instancia, fueran finalmente absueltos por haber transcurrido el plazo de prescripción.
En segundo lugar, la normativa reflejaba una concepción, por así decir, comercial de la corrupción, entendida como un acuerdo cuyo objeto era la compraventa de un acto específico, conforme o contrario a los deberes oficiales. Una concepción similar dejaba impune un tipo de conducta bastante frecuente en Italia: la situación en la que el particular le entrega al funcionario, de forma más o menos continua, beneficios de diversa naturaleza (por ejemplo cenas, noches en costosos restaurantes, vacaciones en destinos exclusivos, etc.) en vistas del futuro –y todavía indeterminado– ejercicio de sus poderes en su favor. Efectivamente, la praxis judicial había logrado comprender dichas situaciones en el ámbito de aplicación de los tipos vigentes de cohecho, pero con una evidente violación del principio de legalidad pues eliminaba, hermenéuticamente, el requisito del acto objeto de la compraventa ilícita.
En tercer y último lugar, cabe destacar que los tipos existentes dejaban impune una situación realmente frecuente en Italia, en la que el dinero no era
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pagado directamente al funcionario sino que a sujetos desprovistos de tal calidad, con el fin de que estos intermediaran con ellos y los convencieran de hacer aquello que deseaba el particular. En estos casos, la praxis judicial intentó abordar el fenómeno a través de la figura del «millantato crédito», prevista en el art. 346 del Código Penal. Esta solución también era problemática en relación al principio de legalidad, pues este tipo (millantato credito) pareciera hacer referencia exclusivamente a casos en que una persona finge tener relaciones con un funcionario y engaña, de esta manera, a otro sujeto (víctima de esta especie de estafa) señalándole que, a cambio de que éste le entregue dine-ro u otro beneficio, podrá intermediar con el funcionario. Esta forma de solución no era efectiva en la realidad italiana, puesto que ésta cuenta con sujetos que realmente desempeñan esta función de intermediación entre sobornantes y funcionarios.
Paralelamente a los delitos de cohecho, el sistema italiano ha conocido desde siempre una figura autónoma de concusión, descrita por el art. 317 del Código Penal, delito que se configura cuando un funcionario o algún encargado de un servicio público, abusando de su posición o de sus poderes, obliga o induce al particular a dar o prometer a él o a algún tercero un beneficio indebido.
La norma, como decíamos, constituye una peculiaridad italiana, con escasas correspondencias en las demás legislaciones europeas1. Cierto es que en el Código de Napoleón existía un delito de concusión, heredado por el Código Francés en su actual art. 432-10, pero su estructura es diferente. Esa norma describe la situación en que el funcionario recibe, exige u ordena percibir, a título de derechos, contribuciones, impuestos o tasas, una suma indebida o una superior a la que corresponde –es decir, el mismo delito que en el art. 437 del Código Penal español recibe el nombre de exacciones ilegales2–. Situación completamente distinta a la concusión italiana, donde no se requiere que el funcionario exija la suma a título de tributo, tasa, etc., pudiendo éste formular la solicitud al particular en términos de puro y simple abuso.
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El delito de concusión, ya presente en el código toscano3 y en varios códigos preunitarios4, había sido, por otra parte, objeto de una interpretación muy extensiva por la jurisprudencia. Por ejemplo, la norma era aplicada incluso a casos en que el particular pagaba al agente público para que éste realizara un acto contrario a sus deberes oficiales, o bien para que omitiera un acto debido, como ocurría en aquellos casos en que el pago tenía por finalidad evitar una sanción que debía legalmente ser aplicada por un actuar contrario a derecho del particular5; o bien cuando un empresario le entregaba una suma de dinero al funcionario para que éste le asignara una licitación pública en la cual, sin intermediar dicho soborno, no tendría reales opciones de adjudicación.
Naturalmente, el principal problema, tanto para la praxis como para la dogmática, consistió en poder identificar un criterio de demarcación entre la concusión y los delitos de cohecho. Y todo ello, cabe señalar, en presencia del mismo dato objetivo, representado por una entrega o promesa de un beneficio indebido por parte del particular al funcionario.
El asunto tenía, como se puede entender, una enorme repercusión práctica. Lo anterior, no solamente porque la pena a aplicar al funcionario, en los casos de concusión, era mayor (reclusión de cuatro a doce años) que la que le correspondería si fuere condenado a título de cohecho, sino también porque el particular, considerado víctima de una concusión, quedaba impune. Por otra parte, el periodo de prescripción del delito de concusión equivalía a quince años en presencia de actos interruptivos, lapso mayor que el asignado para los ilícitos de cohecho, con lo cual existía una mayor facilidad, para la fiscalía, para condenar al imputado.
En este trabajo no se tratarán, ni siquiera de forma resumida, las teorías que la doctrina había elaborado en la época para responder a este difícil asun-
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to6, siendo suficiente, para nuestros fines, subrayar que la...
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