STS 844/2000, 12 de Mayo de 2000

1. - El Juzgado de Instrucción nº 37 de Madrid incoó procedimiento abreviado con el nº 956 de 1.997 contra MARIAP.D.V.P., y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Decimoséptima, que con fecha 5 de octubre de 1.998, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados: En diversas ocasiones en el mes de septiembre de 1.996, la acusada MARIAP.D.V.P., mayor de edad, sin antecedentes penales, con D.N.I. nº 2.640.290, que desde el día 12 del mismo mes prestaba sus servicios en calidad de aprendiz en el establecimiento LODYAN, sito en la C/ Altamirano nº 7, propiedad de de Gloria N., vendió género por valor de 120.000 ptas. que no ingresó en la caja del establecimiento, disponiendo de la citada cantidad en su propio beneficio, sin que hasta la fecha haya sido restituido.

2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a MARIA PAZD.V.

   P., como autora responsable de un delito de APROPIACION INDEBIDA sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de 1 año de prisión, accesoria de privación de sufragio pasivo, pago de costas y que indemnice a Dª Gloria M. en 120.000 ptas. Para el cumplimiento de la pena impuesta, será de abono al condenado la totalidad del tiempo que permaneció privado de libertad cautelarmente por esta causa. Sin perjuicio de ulteriores resultas, se ratifica el auto de fecha 13-10-97 recaido en la pieza de responsabilidad civil, declarando la insolvencia del condenado. Esta sentencia, no es firme. Contra ella cabe interponer recurso de casación, que habrá de prepararse, en la forma prevista por los artículos 854 y 855 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, dentro de los cinco días siguientes a su última notificación escrita. Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes procesales.

3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, por la acusada MaríaP.D.V.P., que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4. - El recurso interpuesto por la representación de la acusada MARIA PAZ D.V. P., lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Por infracción de ley del art. 849.1 L.E.Cr. Se formula al amparo del nº 1 del art. 849 L.E.Cr. por cuanto la Sala sentenciadora al calificar los hechos como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida de los arts. 252, 249 y 74 del Código Penal, ha infringido, por no aplicación, los arts. 21.5º y 6º en relación con el 4º del Código Penal, y art. 66.4 del mismo texto legal; Segundo.- Por infracción de ley del art. 849.1 L.E.Cr. Subsidiariamente se formula al amparo del nº 1 del art. 849 L.E.Cr. por cuanto la Sala sentenciadora al calificar los hechos como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida de los arts. 252, 249 y 74 del Código Penal, ha infringido, por no aplicación, del art. 234 del mismo texto legal; Tercero.- Por infracción de ley del art. 849.2 L.E.Cr. Se formula al amparo del nº 2 del art. 849 de la L.E.Cr. por cuanto la Sala de instancia ha incidido en manifiesto error en la apreciación de la prueba por parte del Juzgador, conforme se desprende de la propia declaración de la procesada que consta en el Acta de Juicio Oral y del escrito de fecha 18-11-96 (folio 24), y que demuestran la equivocación del Juzgador; Cuarto.- Por infracción de precepto constitucional. Se formula al amparo del art. 5.4 de la L.O.P.J. 6/1985 de 1 de julio, por estimarse que la sentencia recurrida incide en error en la apreciación de las pruebas no habiéndose observado el principio de presunción de inocencia consagrado como derecho fundamental en el art. 24.2 de la Constitución Española, infringiendo en su consecuencia el expresado derecho fundamental.

5. - Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, solicitó la inadmisión de todos sus motivos, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera.

6. - Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 11 de mayo de 2.000.

PRIMERO.- La Audiencia Provincial de Madrid (Sección 17ª) condenó a la acusada como autora de un delito continuado de apropiación indebida previsto y penado en el art. 252, en relación con los artículos 249 y 74 C.P. La sentencia condenatoria trae causa de los siguientes hechos declarados probados: "En diversas ocasiones en el mes de septiembre de 1.996, la acusada MARIAP.D.V.P., mayor de edad, sin antecedentes penales, con D.N.I. nº 2.640.290, que desde el día 12 del mismo mes prestaba sus servicios en calidad de aprendiz en el estable cimiento LODYAN, sito en la C/ Altamirano nº 7, propiedad de de Gloria N., vendió género por valor de 120.000 ptas. que no ingresó en la caja del establecimiento, disponiendo de la citada cantidad en su propio beneficio, sin que hasta la fecha haya sido restituido".

El primer motivo del recurso de formula al amparo del art. 849.1º L.E.Cr. por indebida inaplicación de los artículos 21.5º y 6º en relación con 21.4º C.P. Sostiene el recurrente que existió en la acusada un "ánimo de devolución", lo que exigiría la apreciación de la circunstancia atenuante de haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado a la víctima o disminuir sus efectos que establece el art. 21.5º C.P. Y, por otra parte, aduce que estamos ante un supuesto de arrepentimiento por confesión, que si bien no se realiza ante las autoridades sino ante la propia víctima de la desposesión patrimonial, debería aplicarse la atenuante analógica del apartado 6º del art. 21, en relación con el 21.4º C.P.

El fundamento fáctico sobre el que se sostiene esta doble pretensión se encuentra según el recurrente en el documento firmado por la acusada (folio 24) en el que reconoce los hechos y se muestra dispuesta a reintegrar a la víctima las cantidades distraidas mediante un descuento de sus retribuciones mensuales, y también en que los hechos que se declaran probados en la sentencia impugnada obligan a la apreciación de las dos atenuantes postuladas.

El motivo debe ser desestimado.

Llama la atención, en primer término, la manifiesta incoherencia que exhibe el recurrente cuando, por un lado, se apoya en el documento firmado por la víctima para sostener sus pretensiones atenuatorias de la responsabilidad de aquélla y, por otro lado, niega autenticidad al citado documento en otro de los motivos del recurso. De otra parte, las circunstancias que propugna el motivo están condicionadas a la plena acreditación de un comportamiento post delictivo del acusado que se traduzca en una voluntad efectiva de restaurar el orden jurídico quebrantado con su actuación antijurídica, bien facilitando con su confesión la investigación judicial de los hechos (art. 21.4º), bien reparando en todo o en parte las consecuencias negativas de su ilícito proceder (art. 21.5º), siendo indiferente a estos efectos las razones o motivos que impulsen al agente, una vez superada la vetusta doctrina moralista que exigía un arrepentimiento de naturaleza ética o moral, una suerte de "contricción" o "atricción" por el delito cometido, en tanto que la moderna doctrina pone el acento en lo objetivo de la conducta post delictiva del sujeto, aunque ésta obedezca a razones lejanas a consideraciones morales y se genere por el temor a las consecuencias punitivas de su actividad delictiva o incluso al deseo de obtener una ventaja penológica, o cualquier otra.

Pues bien, ese objetivo comportamiento que sustenta la aplicación de las atenuantes que se reclaman, no aparece como dato fáctico ni en la declaración de hechos probados de la sentencia, ni tampoco en la fundamentación jurídica de la misma, y por ello, al haber sido formulada la censura a cobijo del art. 849.1º L.E.Cr., debemos partir para su resolución del estricto y riguroso respeto a los hechos probados que, como se dice, están huérfanos de todo elemento que permita aceptar la pretensión del recurrente. Así es de ver que la "confesión" no sólo no se efectúa ante las autoridades, como exige el precepto, sino que la acusada ha negado en todo momento la autoría de los hechos, ofreciendo al Tribunal a quo una versión inverosímil acerca de la firma del documento para negar su conducta ilícita (fundamento jurídico segundo de la sentencia) y manteniendo todavía en esta sede casacional la negativa de dicha autoría. Es claro que en estas circunstancias, carece de todo sentido y sustento legal la pretensión de apreciar la confesión como circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal.

Otro tanto cabe decir de la atenuante solicitada del art. 21.5º C.P. No es ya que ni en el "factum" de la sentencia, ni en ninguna otra parte de ésta se deje constancia de que la acusada reintegrara en todo o en parte las cantidades dinerarias ilícitamente apropiadas; es que tampoco aparece elemento alguno que revele el "ánimo de devolución" a que alude el recurrente, sino todo lo contrario, como se recoge como elemento fáctico en el fundamento de Derecho Segundo al señalar el juzgador que la acusada no cumplió siquiera la oportunidad que se le brindaba por la víctima del hecho de restituir en cantidades mensuales que le serían descontadas de su sueldo. Como argumenta el Fiscal, lo que se prima por el legislador en un afán de potenciar mecanismos de protección de las víctimas, es que éstas vean disminuir el daño que les ha ocasionado el delito en virtud de una conducta activa y positiva del culpable, conducta ésta que brilla por su ausencia y que explícitamente señala el Tribunal juzgador (véanse SS.T.S. de 18 de febrero, 11 de marzo, 13 de junio y 20 de octubre de 1.997, y de 6 de octubre de 1.998, entre otras muchas).

Este primer motivo debe ser desestimado.

SEGUNDO.- También residenciado en el art. 849.1º L.E.Cr., se denuncia " error in iudicando" por indebida inaplicación del art. 234 C.P. (delito de hurto) en lugar del que se reputa incorrectamente aplicado arts. 252 y 249 del mismo Texto Legal. Alega el motivo que la acusada no recibió el dinero en depósito, comisión o administración, ni bajo título posesorio alguno capaz de generar el delito de apropiación indebida.

La doctrina de esta Sala ha establecido reiteradamente que en el delito de apropiación indebida el título por el que se recibe la cosa ha de originar una obligación de entregarla o devolverla a su legítimo propietario, y ha precisado que los títulos que el precepto relaciona (depósito, comisión y administración) no es un "numerus clausus", como claramente se verifica al incluir una fórmula abierta que extiende el ámbito del tipo a todas aquellas relaciones jurídicas que generan la obligación de devolución o entrega de la cosa, incluso las de carácter complejo o atípico que no encajan en ninguna de las figuras creadas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido en la norma penal, esto es, que se origine la obligación de entregar o devolver (por todas S.T.S. de 27 de noviembre de 1.998). Por eso el delito se cara cteriza por la transformación que el sujeto activo hace, en tanto convierte el título inicialmente legítimo y lícito por el que recibió dinero, efectos o cosas muebles, en una titularidad ilegítima cuando rompe dolosamente el fundamento de confianza que determinó que aquéllos le fueran entregados. De ahí que cronológicamente existan dos momentos distintos en el desarrollo del "iter criminis", uno, inicial, consistente en la recepción válida, otro subsiguiente, que consiste en la indebida apropiación con perjuicio a otro si con ánimo de lucro se origina tal apoderamiento o la distracción de lo que se tenía en posesión. La fórmula amplia y abierta del artículo 535 del Código permite incluir en el tipo, además de las expresamente consignadas, toda una serie de posibles relaciones jurídicas -ver la S.T.S. de 2 de noviembre de 1.993-. En este sentido, distínguense los supuestos de cosas concretas no fungibles y aquéllos en los que se trata de dinero o cosas fungibles que deben tener un destino determinado, previamente fijado.

El ánimo de lucro implica cualquier ventaja o utilidad a obtener. Se constituye en dolo esencial que propicia la infracción si a la vez va unido al quebrantamiento de la lealtad debida, lealtad manifiestamente resquebrajada porque el acusado o los acusados abusando de esa confianza, distorsionan ilegítimamente las justas expectativas que el propietario demandaba en favor de aquéllo que le pertenecía (S.T.S. de 20 de enero de 1.998).

Por lo demás, la diferencia con el delito de hurto no sólo radica en la concurrencia del elemento de la defraudación por el sujeto activo de la confianza, o al menos de la buena fe, que el propietario del dinero o de la cosa deposita en el autor del hecho. También en que la esencia de la apropiación está en el ataque a la propiedad del dueño, puesto que la posesión de la "res furtiva" ya la tenía el acusado, en tanto que el hurto ataca a la vez y de modo pleno ambas facultades dominicales -posesión y propiedad-, de modo que bastará reconocer esa previa posesión de la cosa por el "accipiens" para tipificar el hecho como apropiación y no como hurto (S.T.S. de 8 de mayo de 1.994).

En el caso presente, la acusada estaba en posesión del dinero como consecuencia de la relación laboral que le vinculaba con los propietarios del establecimiento y que la comprometía a la custodia y entrega de las cantidades percibidas por cuenta de sus principales, de suerte que al hacer suyo el dinero poseido en tales circunstancias, incumpliendo su inequívoca obligación de entregarlo a sus empleadores derivada de la relación jurídica preexistente, la conducta se incardina sin duda en el ilícito que fue aplicado por el Tribunal a quo.

El motivo debe ser desestimado.

TERCERO.- Por el cauce procesal del art. 849.2º, se denuncia seguidamente error de hecho en la apreciación de la prueba, equivocación sufrida por el Tribunal que ha propiciado una declaración de hechos probados que no se ajusta a la realidad de lo acontecido. Y, a fin de demostrar el error del juzgador, aduce el recurrente las manifestaciones vertidas en el juicio oral por la propia procesada, las manifestaciones efectuadas por la víctima del despojo en el mismo acto procesal, y el documento que obra al folio 24 de las actuaciones en el que la acusada reconoce con su firma la comisión de los hechos que la sentencia relata en el "factum", alegando la falta de autenticidad del mismo.

Sabido es, por haberlo así declarado esta Sala Segunda infinidad de veces, que el primer, inexcusable y esencial requisito que ha de concurrir para el éxito casacional de un motivo por el error de hecho que previene el art. 849.2º L.E.Cr., es que la equivocación que se atribuye al juzgador al redactar el "factum" de la sentencia venga acreditado de forma indubitada, definitiva e incontestable por auténticas y genuinas pruebas documentales, estando excluidas de esta categoría las declaraciones efectuadas en el proceso por acusados, testigos y peritos por más que f iguren documentadas en las actuaciones de una u otra forma, ya que estas últimas son pruebas de carácter personal sometidas a la libre valoración por el Tribunal de instancia sin posibilidad de ser revisada en casación.

En el caso presente, el motivo señala las manifestaciones de la acusada, unas que se recogen en el Acta del Juicio Oral y otras que aparecen en la hoja de un cuaderno en el ya citado folio 24, firmadas y rubricadas por aquélla. También aduce las declaraciones realizadas por la víctima. En armonía con la doctrina de este Tribunal Supremo antes expuesta, ninguno de aquéllos tiene la condición de "documento" a efectos casacionales del art. 849.2º L.E.Cr.; pues en todos los casos se trata de declaraciones personales realizadas por la acusada o por la denunciante-víctima.

Por lo que se refiere al reproche que se formula en este motivo de que "la Sala otorga valor a un documento que mi mandante en ningún momento ha reconocido como auténtico .... negando que ella lo hubiera firmado", llama la atención que sea ese documento que se repudia el que sustenta la pretensión del recurrente de que sean aplicadas las circunstancias atenuentes de confesión y reparación del daño. Pero, además de resaltar tal flagrante incongruencia, la censura debe rechazarse, porque, por más que insista el recurrente, el repetido "documento" acredita exactamente lo que se relata en la declaración de Hechos Probados y al cuestionar la falta de autenticidad del mismo lo que hace es invadir la valoración que del mismo efectuó el Tribunal de instancia, desbordando el marco del motivo invocado e incluso de la casación propiamente dicha, máxime teniendo en cuenta que sobre la firma del documento en cuestión se practicaron diversas pruebas en el plenario que han sido valoradas por el juzgador.

El motivo debe ser desestimado.

CUARTO.- Finalmente se articula un motivo por vulneración de la presunción de inocencia de la acusada (art. 24.2 C.E.).

La falta de fundamento del reproche aboca a su pronta desestimación. El recurrente no puede negar que se haya practicado en la instancia una actividad probatoria con todas las garantías de oralidad, publicidad, contradicción e inmediación; lo que califica la validez del elenco probatorio. Que el contenido objetivo de las pruebas practicadas es claramente incriminatorio está fuera de duda, razonando la sentencia la credibilidad que otorga a las declaraciones inculpatorias de la víctima del hecho y lo "inverosímil" de la versión de la acusada al tratar de justificar su firma y rúbrica en el papel donde se reconoce el hecho delictivo en unas explicaciones que el juzgador reputa no creíbles y a las que se refiere en el fundamento de derecho segundo. Existiendo, pues, pruebas de cargo válidas y siendo el resultado valorativo de las mismas plenamente razonable con su contenido, la censura formulada en el motivo no puede prosperar cuando el recurrente se introduce en la privativa y excluyente función de la valoración de la prueba que al juzgador de instancia corresponde por expresa decisión de la Constitución (art. 117.3) y de la Ley Procesal (art. 741).

En este mismo motivo se censura también la denegación de diversa prueba documental (libro de caja, facturas y libros de compras y ventas) tendente a establecer la cantidad dineraria distraida por la acusada. El reproche no puede prosperar, toda vez que, con independencia de que alguno de los documentos interesados fueron aportados y figuran unidos a los autos, y otros no pudieron aportarse al no existir, lo cierto es que el Tribunal a quo tuvo a su disposición suficientes y sólidos elementos probatorios para establecer el dato fáctico en cuestión por lo que, a la postre, aquellas documentales resultaban innecesarias para formar la convicción de la Sala de instancia acerca de la cantidad de dinero indebidamente apropiada por la acusada.

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, interpuesto por la acusada MaríaP.D.V.P., contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Decimoséptima, de fecha 5 de octubre de 1.998, en causa seguida contra la misma por delito de apropiación indebida. Condenamos a dicha recurrente al pago de las costas procesales ocasionadas en su recurso. Comuníquese esta resolución, a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa, que en su día remitió. ,