STS 2101/2001, 14 de Noviembre de 2001

Al amparo del art. 5.4 LOPJ, por vulneración del art. 15 CE en relación con el art. 173 CP.

Al amparo del art. 849.1º LECr., por infracción de los arts. 173 y 147 CP.

Al amparo del art. 849.2º LECr.

Al amparo del art. 851.3º LECr.

B.- Recurso de Juan Ignacio y Diego

Al amparo del art. 849.1º LECr., por infracción de los arts. 237 y 242.1º CP.

Al amparo del art. 849.1º LECr., por aplicación indebida del art. 28 CP. en relación con el art. 242.1º respecto de Diego .

Al amparo del art. 849.1º LECr., por infracción de los arts. 178, 179 y 180 CP.

Al amparo del art. 849.1º LECr., por infracción del art. 450.1º CP.

Al amparo del art. 849.1º LECr., por infracción del art. 617.1º CP.

Al amparo del art. 849.1º LECr., por infracción del art. 20.1º CP. respecto al procesado Juan Ignacio .

Al amparo del art. 849.2º LECr.

Al amparo del art. 851.1º LECr., por denegación de diligencia de prueba en tiempo y forma.

Al amparo del art. 851.1º LECr.

C.- Recurso de Marcos y Carlos Francisco .-

Al amparo del art. 849.1º LECr., por aplicación indebida del art. 169.1º en relación con los arts. 61 y 28 CP.

Al amparo del art. 849.2º LECr.

Al amparo del art. 850.1º LECr.

Al amparo del art. 851.1º LECr.

D.- Recurso de Augusto y Begoña .-

ÚNICO.- Al amparo del artículo 849.1º LECr. por vulneración del art. 24.2 CE, en relación con los arts. 242.1, 178, 170 y 180 CP. que se consideran indebidamente aplicados.

5. - Instruidas las partes de los recursos interpuestos, la Sala los admitió a trámite quedando conclusos los autos para señalamiento de deliberación y fallo cuando por turno correspondiera.

6. - Hecho el señalamiento para la deliberación, ésta se celebró el día 31 de octubre de 2001.

El desorden argumental del recurso nos obliga a comenzar por el noveno y último motivo del mismo, en el que se denuncia el quebrantamiento de forma del art. 851,1º LECr. Se sostiene por la Defensa que los hechos probados están contradichos por las declaraciones de la víctima y que no pueden haber ocurrido en el tiempo y con las características que establecen los hechos probados.

El motivo debe ser desestimado.

La aplicación del art. 885,1º LECr. es evidente. El recurrente no señala ninguna contradicción del sentido del texto de los hechos probados, sino, sin ninguna argumentación plausible, que existe contradicción entre los hechos probados y la prueba de los mismos. Precisamente esta cuestión no es sino una repetición de las afirmaciones contenidas en otros motivos precedentes, formalizados como infracción de ley. Consecuentemente, es manifiesta la falta de fundamento del motivo.

El octavo motivo del recurso se considera cometido el quebrantamiento de forma del art. 850,1º LECr, dado que se le ha impedido probar "el estilo de vida de la denunciante" que no pudo ser llevado a cabo por la denegación de la prueba pericial. Asimismo sostiene el recurrente que ha sido privado de prueba documental ofrecida como anticipada con la que pretendía demostrar la incredibilidad subjetiva de la acusadora particular, probando la manifiesta animadversión la hija de la misma hacia la procesada Begoña .

El motivo debe ser desestimado.

Es indudable que el estilo de vida de la víctima, así como sus características personales son circunstancias notoriamente ajenas al objeto de un proceso como el presente que se refiere a agresiones sexuales, robo y otros delito dirigidos contra bienes jurídicos individuales. En efecto la presente causa se refiere a tipos penales en los que el "estilo de vida" o la caracterología de la víctima es totalmente irrelevante para una eventual exclusión de la tipicidad. Asimismo ninguna posible causa de justificación, de inculpabilidad, así como tampoco ninguna atenuante tiene la menor relación con tales circunstancias.

Por otra parte es irrelevante también que no se haya permitido a la Defensa demostrar la animadversión de la hija de la víctima hacia la procesada Begoña , toda vez que la Audiencia no apoyó su convicción en ninguna declaración de la hija de la víctima (ver fundamentos jurídicos 3º y 4º de la sentencia recurrida).

Por la vía del art. 849,2º LECr. se han formalizado siete motivos, apoyados en folios del sumario (7, 175 y stes., 144, 146, 178 y stes., 168 e historial clínico del recurrente Diego ).

Los siete motivos debe ser desestimados.

1. Mediante el informe médico obrante al folio 7 se pretende demostrar que las lesiones comprobadas en los genitales de la víctima no habrían tenido lugar en el transcurso de los hechos probados y que, por lo tanto, uno de los delitos de agresión sexual no estaría legalmente probado. Pero, este documento pudo ser completado por otras pruebas, particularmente testificales, como lo ha hecho el Tribunal a quo. En tanto los hechos probados no han sido deducidos exclusivamente del informe citado por la Defensa, la pretensión de la misma sólo constituye una cuestión de hecho, ajena, por consiguiente, al objeto del recurso de casación.

2. Otro tanto debemos decir del informe médico del folio 175, en el que se comprueban las lesiones de los genitales, aunque también se señala su poca entidad. La Defensa pretende que este informe, completado con las manifestaciones de los médicos referentes a la ausencia de penetración, demostrarían que el Tribunal de instancia ha apreciado erróneamente el documento. Sin embargo, ello no es así. La convicción de los Jueces de la Audiencia no se basa, como dijimos, en el informe médico, ni en las declaraciones de los mismos, sino que fue considerado como un elemento que, al comprobar lesiones en los genitales, venía a corroborar la prueba testifical de la víctima. Por lo tanto no es posible afirmar que este documento vinculaba al Tribunal de instancia en la determinación de todos los aspectos del hecho.

3. Los folios 144 y 146 son invocados para demostrar que hay aspectos de la declaración de la víctima que no han sido corroborados. La tesis de la Defensa se resume en considerar incierto todo el relato de la perjudicada por los hechos sobre la base de la falta de confirmación de dos extremos de la versión proporcionada por la misma. Por un lado, porque no se habría confirmado dicha versión respecto de las personas con las que aquélla dijo haber estado antes de ocurrir lo hechos y, por otro, porque, según el informe policial del folio 146 y las declaraciones de dos testigos en el juicio oral, nada se había podido ir de lo ocurrido en el domicilio de los acusados. Como se percibe fácilmente se trata de la credibilidad de declaraciones de personas que han declarado ante el Tribunal a quo. Por lo tanto, su valoración por parte de ese Tribunal, en el contexto de toda la prueba producida en el juicio, no puede ser rectificada sin una repetición de la prueba. Ello es precisamente lo que determina que la cuestión planteada sea una cuestión de hecho, en sentido técnico, y por lo tanto excluida del objeto del recurso de casación.

4. Los tres últimos motivos referentes a la prueba documental conciernen a la capacidad de culpabilidad disminuida del acusado Diego . Se trata, en consecuencia, de la impugnación de las conclusiones a las que ha llegado el Tribunal a quo respecto de la prueba pericial. La Defensa reconoce que el informe médico del folio 178 que cita sólo confirma la existencia de un "retraso mental leve posiblemente acompañado de un trastorno de personalidad". Es evidente que si ésto es lo que los médicos han podido constatar, no es posible sostener que el Tribunal de instancia se apartó de conocimientos médico-científicos infundadamente, toda vez que sobre la base de una posible trastorno de personalidad y un leve retraso mental no cabe deducir la disminución relevante de la capacidad de comprender la antijuricidad de la acción realizada y de conducirse de acuerdo con ella.

Por otra parte, la cuestión del informe del folio 168 y del resultado del interrogatorio del perito médico en el juicio oral también es ajena al objeto de este recurso, dado que se refiere a circunstancias ocurridas en el juicio y al debate habido sobre las conclusiones periciales que dependen sustancialmente de la percepción directa de las mismas y no sólo de ciertas respuestas, sino de la significación de las mismas en el contexto total de dicho debate.

El primero de los motivos por infracción de ley impugna la subsunción del hecho bajo el tipo penal del robo, cuestionando la concurrencia de la violencia típica. La Defensa estima que el acusado Diego no utilizó arma alguna y no se empleó razonable violencia, dado que las declaraciones de la víctima de los folios 4 y 75 no serían adecuadas para aportar la prueba de tales elementos.

El motivo debe ser desestimado.

La referencia a las declaraciones de la víctima durante la instrucción es totalmente improcedente en un motivo formalizado por la vía del art. 849, 1º LECr. Por lo tanto esa parte de la argumentación no puede ser tenida en consideración por esta Sala. En lo demás, el motivo carece en forma manifiesta de fundamento, toda vez que el acusado de robo sostenía a la víctima, la acción se desarrolló en un marco de violencia y coacción indudable, como lo pone de relieve el desarrollo posterior de los hechos y la superioridad numérica de los atacantes era notoria. Por otra parte, es claro que el sujeto pasivo no consintió en el despojo de las treinta mil pesetas ni de los pendientes y su conducta pasiva se explica porque sus posibilidades de interponer una resistencia activa a la conducta de los autores, atendiendo a su edad y carencia de toda ayuda ajena, eran nulas entre varios agresores jóvenes. Consiguientemente se dan en el caso todos los elementos del robo (art. 237 CP).

Con el mismo apoyo procesal se alega en el siguiente motivo que la colaboración de Diego en el robo, en el que la acción de apropiación fue ejecutada por su hermano Augusto , no tiene la relevancia que le asignó la Audiencia, razón por la cual también se ha vulnerado el art. 61 CP. La Defensa cita en apoyo de su tesis declaraciones sumariales de la denunciante y del coautor del robo.

El motivo debe ser desestimado.

Es difícil encontrar alguna relación entre la decisión de la Audiencia y la infracción del art. 61 CP denunciada por el recurrente. En efecto, la Defensa no cuestiona la existencia de una apropiación consumada de las cosas ajenas del sujeto pasivo, por lo que no es posible admitir que se pueda haber infringido el art. 61 CP. Sin perjuicio de ello el art. 61 CP es una norma interpretativa, seguramente superflua, que en verdad no puede ser aplicada erróneamente a un caso. Son los artículos posteriores los que pueden ser infringidos y en este caso, la Defensa posiblemente ha querido citar el art. 63 CP, por entender que la acción del recurrente sólo constituía una cooperación no esencial, es decir, complicidad y no coautoría. Si así fuera la pretensión carece de todo fundamento, dado que el acusado realizó, al sostener a la víctima mientras estaba imposibilitada de resistir, una acción típica que completa el tipo del robo al sumarse a la apropiación de las cosas realizada por el otro partícipe. Consecuentemente, no cabe discutir aquí la coautoría de quien ha ejecutado íntegramente, valiéndose incluso del concurso tácito de las otras personas que estaban presentes en el lugar, una parte esencial del tipo penal.

En lo concerniente a las declaraciones sumariales citadas por la Defensa, nos remitimos a lo dicho en el fundamento jurídico anterior.

El tercer motivo por infracción de ley se basa en la vulneración de los arts. 178,179 y 180 CP. La Defensa se remite nuevamente a las declaraciones de la instrucción y pone en duda, en primer lugar, la veracidad de la víctima respecto de la eyaculación de Luis Francisco en su boca y, en segundo lugar, afirma que aquélla obró voluntariamente y que no hubo penetración.

El motivo debe ser desestimado.

Ante todo es preciso dejar claro que a los efectos de la tipicidad del hecho es absolutamente irrelevante si la felación culminó con eyaculación o no. La eyaculación no es un elemento del tipo.

Asimismo, es evidente que en los hechos probados se ha establecido que hubo penetración y que tal afirmación no puede ser combatida por medio de las conclusiones periciales sobre las lesiones vaginales de la víctima a las que ya nos hemos referido. La penetración bucal no puede ser contradicha mediante un informe médico que se refiere a lesiones en la zona genital de la víctima. Tampoco es posible combatir la conclusión respecto de la violencia ejercida sobre la víctima para que ejecutara la felación, pues ello implica una revisión de la convicción del Tribunal de instancia sobre la credibilidad de la misma, que como ya hemos dicho más arriba es ajena al recurso de casación.

Por lo demás, el recurrente participó en todo el hecho, es decir, en las diferentes fases del mismo, igual que los demás partícipes. La sentencia es errónea al excluir del robo a los demás partícipes, cuya presencia reforzaba el marco de violencia ejercido contra la víctima, pero ese error no justifica su casación en relación a la participación de este recurrente en los delitos de agresión sexual.

El cuarto motivo por infracción de ley se ha formalizado en favor de Juan Ignacio . Estima la Defensa que la aplicación del art. 450,1º CP es errónea, dado que el pedido de auxilio de la víctima no existió y la reducción de la capacidad de culpabilidad apreciada por su patología psíquica impide subsumir el hecho bajo dicho tipo penal.

El motivo debe ser desestimado.

Los dos argumentos del recurrente carecen de la menor consistencia. Por un lado, no es presupuesto de hecho del delito del art. 450,1º CP que la víctima haya reclamado auxilio. En consecuencia, carece de toda relevancia si se probó o no que la víctima haya solicitado la ayuda de su hermano, el acusado Juan Ignacio . El deber de actuar para impedir el delito no está condicionado por el requerimiento del sujeto pasivo, sino que surge directamente de la posición de garante del omitente. Por otro lado, la Defensa confunde la disminución de la capacidad de culpabilidad con la anulación de la capacidad de acción que es presupuesto de los delitos de omisión. Ambas cuestiones son claramente diferenciadas por la doctrina y la jurisprudencia, de la misma manera que en los delito activos se diferencia la acción y la capacidad de culpabilidad.

El quinto motivo del recurso denuncia la infracción del art. 617,1º CP. La Defensa cuestiona que se haga responsable a Diego de una lesiones que no habría cometido, pues ni la víctima ni el testigo Luis Francisco le imputan haber golpeado a su tía.

El motivo debe ser desestimado.

Nuevamente la Defensa incurre en el error técnico de pretender una modificación de los hechos probados mediante la impugnación de los hechos probados mediante la invocación de declaraciones sumariales de personas que han declarado en el juicio oral. Por lo tanto el motivo incurre en la causa de inadmisión del art. 884,1º LECr. No obstante, en la medida en la que este recurrente es coautor de los delitos que perjudicaron a la querellante, es evidente que no es cuestionable la imputación de todos los resultados de las diversas acciones ejecutadas sobre la víctima.

El último motivo del recurso tiene la finalidad de que se aplique al recurrente Juan Ignacio el art. 21.1ª CP, con la correspondiente atenuación de la pena prevista en el art. 68 CP. La Defensa se limita a transcribir una sentencia de la AP. de Cuenca en la que se sostiene -con referencia a SSTS- que la perturbación mental suficientemente pronunciada debe excluir la capacidad de culpabilidad del autor.

El motivo debe ser desestimado.

La Audiencia consideró que la patología psíquica padecida por este recurrente sólo afectaba parcialmente la voluntad del mismo y que éste, por otra parte, podía distinguir entre el bien y el mal. En la formulación de este juicio se apoyó en la prueba pericial, que la Defensa no ha impugnado. Consecuentemente, la materia del presente motivo se limita a cuál era el grado de disminución de la capacidad de culpabilidad del acusado en el momento del hecho. Esta cuestión se plantea porque el derecho vigente permite atenuaciones de diversa intensidad, a través del art. 21.1ª y 21.6ª CP. La cuestión de la intensidad de la atenuación o, lo que es lo mismo, del grado de disminución de la capacidad de culpabilidad depende de la profundidad con que la capacidad del autor se encuentre afectada. En la medida en la que la Defensa no ha cuestionado las conclusiones de la prueba pericial, esta Sala carece del conocimiento de las razones que fundamentan este motivo y no encuentra razones para modificar la decisión de la Audiencia de aplicar el art. 21.6ª CP.

B.- Recurso de Marcos y Carlos Francisco .-

Los motivos tercero y cuarto del recurso de estos recurrentes reproducen los motivos octavo y noveno de los otros dos que ya han sido tratados en los fundamentos jurídicos primero y segundo. Por lo tanto, la Sala debe desestimarlos y se remite a dichos fundamentos jurídicos.

El segundo de los motivos se basa en el art. 849,2º LECr y en él se invocan los informes médicos que obran a los folios 7 y 175 del sumario, en los que se hace constar que la víctima no presenta lesión alguna en el cuello. Este motivo está directamente relacionado con el primero del recurso, en el que se sostiene que Marcos no ha realizado una acción que pueda ser subsumida bajo el tipo penal de las amenazas art. 169 CP). Allí alega la Defensa que dicho procesado no puede ser considerado coautor de las amenazas, pues no ha realizado ninguna acción consistente en proferirlas, sino que, únicamente mantuvo a su tía con un pie sobre el cuello, mientras su madre y su hermano Augusto proferían amenazas de repetir los malos tratos si no les daba el próximos mes las cantidades de dinero que se exigían.

Ambos motivos deben ser desestimados.

La acción del recurrente ha sido correctamente subsumida bajo el tipo de las amenazas. En efecto la coautoría del delito de amenazas no requiere necesariamente que el agente haya proferido personalmente la amenaza. Es suficiente con que su comportamiento haya contribuido seriamente a reforzar la seriedad de la misma, proferida por otros coautores. En este sentido no cabe duda que el ejercicio de violencia física directamente sobre la persona amenazada, ejercida al tiempo que los otros manifiestan el anuncio de un mal sensible futuro, es una acción que cobra sentido jurídico penal en el contexto en el que se la realiza, pues constituye un aporte al hecho que pretende hacer comprender a la víctima la seriedad de la decisión de los autores.

Asimismo, la coautoría que se imputa al recurrente Marcos no depende de la producción de lesiones. En efecto, lo que refuerza la seriedad de la amenaza no es el resultado de lesiones de una cierta entidad, sino precisamente el ejercicio de la violencia sobre la víctima a la que se impide su libertad de movimientos mientras los otros coautores profieren las amenazas. Consecuentemente, la consideración de los informes médicos invocados por el recurrente no hubiera modificado la subsunción de los hechos practicada por la Audiencia en la sentencia recurrida.

3. Recurso de Augusto y de Begoña

El único motivo de estos recurrentes se contrae a la denuncia del derecho a la presunción de inocencia, que habría sido vulnerado dado que la Audiencia admitió como veraz el relato de la denunciante, a la que la prueba pericial le atribuye retraso menta y tendencia a la fabulación. Estas circunstancias determinan, a juicio de la Defensa, una mínima credibilidad de las manifestaciones de la víctima. La Defensa reconoce, de todos modos, que los delitos de robo y amenazas pueden considerarse probados, pero, por el contrario, no ocurre lo mismo con el delito de agresión sexual, que "requiere una conducta activa que en el caso que ocupa la ejercieron Marcos y Diego , siendo los demás meros espectadores y ejerciendo una conducta omisiva, con lo se les podría incluir en el tipo de omisión del deber de socorro del art. 195 CP".

El recurso debe ser desestimado.

El recurso tiene dos líneas argumentales. En la primera se alega la reducida credibilidad de las declaraciones de la denunciante. Se trata de un aspecto del recurso que carece completamente de fundamento, dado que, como lo venimos reiterando en constante jurisprudencia, la cuestión de la credibilidad de las declaraciones prestadas ante el Tribunal de instancia es ajena al objeto del recurso de casación.

La otra línea argumental se refiere a la exclusión de la participación de los recurrentes en los delitos de agresión sexual por no haber ejecutado ninguna conducta activa. La afirmación resulta contraria a los hechos probados, que como ha sostenido reiteradamente la jurisprudencia no son sólo los que aparecen en el correspondiente capítulo de la sentencia, sino todos los que en la misma tienen el carácter de hechos. En este sentido, en el fundamento jurídico cuarto de la sentencia recurrida se establece que mientras todos los hermanos golpeaban a la víctima, la desvestían y la obligaban a una felación, " Begoña los instigaba para que le pegasen", así como que ésta estuvo presente en todas las secuencias del hecho riendo y burlándose de aquélla. Es evidente que esta conducta no es una simple omisión, sino una aportación activa al hecho, pues cuando el partícipe en un delito violento se suma con su instigación a los autores directos de la violencia, cumple una función de refuerzo psicológico de los otros y de dirección de los hechos que permite atribuirle un dominio funcional de los mismos. Por otra parte, como lo hemos manifestado más arriba, la división de este hecho en distintas fases independientes no es jurídicamente correcta, pues todo el suceso formaba parte de un plan de agresión de la víctima que se fue desarrollando en diversas secuencias integradas en un mismo designio agresivo.

D.- Recurso de la ACUSACIÓN PARTICULAR.-

Los dos primeros motivos del recurso denuncian la inaplicación de los arts. 173 y 147 CP. El Ministerio Fiscal ha apoyado las pretensiones de la recurrente respecto de la aplicación del art. 173 CP . Considera la recurrente que además de haber sido objeto de la violencia de los autores necesaria para el robo y las agresiones sexuales, fue sometida a tratos degradantes, tales como restregarle un pañal con heces en la cara mientras se la sometía violentamente a la realización de actos de naturaleza sexual, orinarle encima en dichas circunstancias al tiempo que dichos autores se burlaban de ella. Sostiene asimismo que ha sido víctima del delito de lesiones previsto en el art. 147.1 CP pues ha sufrido un "menoscabo mental", materializado en el "trastorno de estrés post-traumático" que se tuvo por probado.

Ambos motivos deben ser parcialmente estimados.

1. Está fuera de toda duda que los actos a los que se refiere la recurrente eran innecesarios para la comisión de los delitos de robo y de agresión sexual. Se trata de acciones que constituyen una clara muestra de menosprecio expresada en la utilización de excrementos humanos para agraviar a la víctima. Consecuentemente, no se trata de acciones abarcadas por la violencia típica de los otros delitos que perjudicaron a la recurrente.

   No obstante, la aplicación del art. 173 CP requiere precisar previamente el contenido del tipo penal. Como es sabido durante el debate parlamentario se oyeron autorizadas voces que consideraron supérfluo este tipo penal y que subrayaron la imprecisión de su contenido. Es evidente que el hecho de que el art. 15 CE garantice la interdicción de tratos degradantes, no constituye todavía una justificación de un tipo penal específico, dado que el reconocimiento de un derecho fundamental no es considerado como un mandato constitucional de protección penal, sin más. Sobre todo porque es preciso tener en cuenta que ya los delitos contra el honor contienen una respuesta penal a comportamientos que comportan una afrenta a la dignidad de la persona y que las expresiones "integridad moral" no son precisamente una elección afortunada del legislador, dado que se refieren a un bien que no es fácil concebir como objeto de ataques ajenos, pues parece referirse en primera línea a una condición de la persona que sólo podría ser afectada por la propia conducta del sujeto.

   Por estas razones la doctrina ha tenido serias dificultades en caracterizar la conducta típica constitutiva del presupuesto de hecho de la pena prevista en el art. 173 CP. Por un lado se han propuesto interpretaciones que no pueden lograr una adecuada diferenciación conceptual entre la integridad moral y la libertad, como cuando se dice que "la lesión de la integridad moral se produce cuando la persona ve negada su plena capacidad de decidir" o cuando se afirma que ello tiene lugar cuando la persona es utilizada como medio, dado que siempre que una persona es sometida a una vis compulsiva es utilizada como medio y lo que caracteriza los delitos contra la libertad es precisamente la eliminación de la capacidad de decidir por sí.

   Por otro lado se han sostenido interpretaciones que no pueden ocultar una superposición de la integridad moral con el honor, como cuando se sostiene que dar un trato degradante es "humillar, deshonrar, despreciar o envilecer, afectando la dignidad de la persona". La identidad de las palabras utilizadas con las que sirven ahora para definir el delito de injurias y con las que se empleaban en el art. 457 CP 1973 con la misma finalidad, revelan que tales conceptos no son inidóneos para precisar un tipo penal carente de paralelos en el derecho comparado. Estas consideraciones valen también para el fundamento del apoyo del Ministerio Fiscal que, se basa en el "ánimo injurioso o de humillación sobreañadida" que se percibe en la acción de los acusados.

   Esta dificultad de caracterización del objeto de protección pone de manifiesto que el carácter injurioso de la acción o la privación de la libertad de decisión, por sí mismos, no son conceptos dotados de suficiente fuerza explicativa de la diferencia de gravedad de las penas previstas para el delito de injurias y las que se amenazan en el art. 173 CP. Por tal motivo cuando las conductas que estamos considerando dan lugar a un aumento de la gravedad del hecho y esta gravedad puede ser perfectamente captada por alguna circunstancia agravante, en particular por la del art. 22, 5ª CP, (aumento deliberado e inhumano del sufrimiento infligido a la víctima), el delito del art. 173 CP no será aplicable y el mayor disvalor de la acción deberá encontrar expresión en la individualización de la pena. Consecuentemente, el ámbito de aplicación del art. 173 CP quedará reservado a aquellos hechos en los que la degradación tenga una duración notoria y persistente, cuya gravedad ya no sea posible recoger en la individualización de la pena del delito al que acompañan, a través de las agravantes ordinarias.

   De todo lo dicho se deduce que en el presente caso la Audiencia debió aplicar a todos los acusados, con excepción de Juan Ignacio , la agravante del art. 22, 5ª CP en la individualización de la pena correspondiente a los delitos sexuales por los que resultaron condenados.

   Si bien es cierto que la acusación particular no ha solicitado la aplicación de esta agravante, no es menos cierto que se ha referido expresamente a las acciones de los acusados de orinar sobre la víctima, de restregarle un pañal con heces por la cara y de insultarla gravemente, solicitando, a través del art. 173 CP la aplicación de una pena mayor que la aplicada en la sentencia. Por lo tanto, la estimación parcial de esta pretensión de aumento de pena tiene su apoyo legal en la estimación de la concurrencia de una agravante que recoge el disvalor de acciones, que como se dijo, no eran necesarias para la comisión de los delitos sexuales.

2. Por el contrario, no cabe aplicar el art. 147.1º CP, toda vez que no consta que el estrés post-traumático sufrido por la víctima haya requerido un tratamiento médico.

El tercer motivo del recurso se formalizó por la vía del art. 849,2º LECr y también ha sido apoyado por el Fiscal. Sobre la base de la factura de compra de los pendientes, ratificada en el juicio oral por quien la emitió, la recurrente señala que la Audiencia ha cometido un error al fijar el valor de los pendientes en 35.000 Ptas. dado que en dicha factura consta un precio de compra de 45.000 Ptas.

El motivo debe ser desestimado.

La evaluación de los pendientes no depende exclusivamente del precio de compra, sino también de su antigüedad y del estado de conservación en el que los mismos se encontraban. Tales extremos sólo pueden ser comprobados mediante la percepción directa del objeto, que esta Sala no tiene. Consecuentemente, la cuestión planteada es ajena al objeto del recurso de casación.

En el restante motivo del recurso de la acusación particular se alega el quebrantamiento de forma del art. 851,3º LECr. estima la recurrente que se ha vulnerado su derecho a una resolución fundada en derecho "al no determinar la sentencia qué indemnización corresponde a la víctima por las secuelas del trastorno de estrés post-traumático y cual por los daños morales, sin diferenciarlas y sin manifestar los criterios seguidos para fijar la indemnización que contempla".

El motivo debe ser desestimado.

La cuestión planteada no se corresponde con el contenido del quebrantamiento de forma alegado, dado que la cuestión planteada recibió una respuesta de parte del Tribunal a quo. En verdad lo que cuestiona la recurrente es la falta de distinción de las sumas fijadas. Sin embargo, la Audiencia no ha omitido señalar diferenciadamente los conceptos y las cantidades correspondientes, distinguiendo "días de incapacidad", "daños morales y secuelas" e "indemnización al Complejo Hospitalario Universitario". Luego, desde este punto de vista, el motivo carece manifiestamente de fundamento (art. 885,1º LECr).

Por otra parte, en la determinación del daño moral los tribunales no necesitan exponer los criterios de valoración cuando las circunstancias que consideran tales surgen con claridad del hecho probado. En tales circunstancias el control en casación se limita a comprobar si la traducción de la gravedad de los hechos en sumas de dinero no es arbitraria. La recurrente no cuestiona tal arbitrariedad y, en consecuencia, la indemnización establecida resulta ajustada a derecho.

III.

FALLO

FALLAMOS: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS:

1. - HABER LUGAR PARCIALMENTE A LOS MOTIVOS PRIMERO Y SEGUNDO DEL RECURSO DE CASACIÓN por quebrantamiento de forma e infracción de Ley interpuesto por la Acusación particular, Estíbaliz , contra sentencia dictada el día 25 de octubre de 2000 por la Audiencia Provincial de A Coruña, desestimando los demás motivos.

2. - NO HABER LUGAR A LOS RECURSOS DE CASACIÓN por quebrantamiento de forma e infracción de Ley interpuestos por los procesados Juan Ignacio , Diego , Marcos , Carlos Francisco , Augusto y Begoña , contra sentencia dictada el día 25 de octubre de 2000 por la Audiencia Provincial de A Coruña, en causa seguida contra los mismos por delitos de robo con violencia e intimidación, agresión sexual, omisión de impedir delitos, amenazas, y por una falta de lesiones.

Condenamos a los recurrentes, cuyos recursos han sido desestimados, por las costas ocasionadas en este recurso.

Comuníquese esta resolución a la Audiencia mencionada a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa en su día remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .

Enrique Bacigalupo Zapater

José Antonio Marañón Chávarri

Andrés Martínez Arrieta

José Ramón Soriano Soriano

Enrique Abad Fernández

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a catorce de Noviembre de dos mil uno.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción de Negreira se instruyó sumario con el número 1/98 contra los procesados Juan Ignacio , Diego , Marcos , Carlos Francisco , Augusto y Begoña en cuya causa se dictó sentencia con fecha 25 de octubre de 2000 por la Audiencia Provincial de A Coruña, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, hace constar lo siguiente: