Los delitos de abandono de familia
| Autor | Arantza Libano Beristain |
| Cargo del Autor | Profesora de Derecho Procesal, Universitat Autònoma de Barcelona |
| Páginas | 142-149 |
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El artículo 228 del Código Penal dice así: «Los delitos previstos en los dos artículos anteriores, sólo se perseguirán previa denuncia de la persona agraviada o de su representante legal Cuando aquélla sea menor de edad, incapaz o una persona desvalida, también podrá denunciar el Ministerio Fiscal».
Dentro de la rúbrica «Del abandono de familia» ínsita en la sección 3 ª (Del abandono de familia, menores o incapaces) del capítulo III (De los delitos contra los derechos y deberes familiares) del título XII (Delitos contra las relaciones familiares) del libro II del Código Penal quedan incluidos dos preceptos, concretamente los artículos 226 y 227 del Código Penal437, junto con el artículo 228 de la norma penal referido este último a los requisitos de perseguibilidad de aquéllos438 Dichos tipos castigan el incumplimiento de ciertos deberes ligados al Derecho de familia439 Sin embargo, varía el supuesto del que parte el legislador en ambos preceptos, pues mientras las conductas tipificadas en el artículo 226 del Código Penal no quedan asociadas a la existencia de una crisis matrimonial (separación, divorcio o nulidad), el hecho castigado en el artículo 227 del Código Penal parte, en principio440, de una tal situación441.
En otro orden de cuestiones, nos hallamos ante unos ilícitos penales fuertemente cues-tionados por la doctrina Y es que, por un lado, se ha destacado que el ámbito de la familia no resulta el más idóneo para la intervención del ius puniendi, lo que trae a colación el principio.
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de intervención mínima442; y, por otro, se subraya que existen en el seno del propio proceso civil mecanismos tendentes a garantizar el cumplimiento del Derecho de familia Por último, como rasgo común de los artículos 226 y 227 del Código Penal, cabe destacar que nos hallamos ante delitos de omisión, categoría que de suyo implica la posibilidad de acción.
El artículo 226.1 del Código Penal recoge dos tipos de omisión diferenciados «tanto por el contenido de los deberes implicados como por los sujetos pasivos»444. Concretamente, nos referimos, por un lado, al no cumplimiento de los deberes legales de asistencia inherentes a la patria potestad, tutela, guarda o acogimiento familiar; y, por otro, a la no prestación de la asistencia legalmente establecida para el sustento de los descendientes, ascendientes o cónyuge, siempre que se hallen necesitados Característica de los dos tipos mencionados es la relativa a la exigencia de una cierta permanencia de la situación creada, tal como subrayara Prats Canut y destaca la jurisprudencia445 Ambas conductas tienen prevista idéntica sanción: pena de prisión de tres a seis meses o multa de seis a doce meses446; y podrá, asimismo, imponerse pena de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de patria potestad, tutela, guarda o acogimiento familiar de cuatro a diez años (art 226.2 CP)447.
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El cotejo del artículo 226 del Código Penal con su antecedente inmediato, el artículo 487 de la norma penal derogada, muestra la evolución habida en la materia Y es que en el anterior texto punitivo el incumplimiento de los deberes legales de asistencia debía concurrir con el abandono malicioso del domicilio familiar, o la falta de cumplimiento de dichos deberes legales de asistencia debía tener causa en una conducta desordenada Además, ha variado el catálogo de las instituciones civiles a las que puede afectar el incumplimiento Ello obedece a la ampliación de algunos supuestos, que exceden del estricto ámbito familiar (caso del acogimiento familiar), y a la supresión de otros (vg el matrimonio)448 Por último, se entiende que no es preciso que el incumplimiento sea de todos y cada uno de los deberes legales inherentes a la patria potestad, tutela, guarda o acogimiento familiar449, si bien, el mencionado principio de intervención mínima ha de servir como criterio teleológico en esta materia.
Esta segunda modalidad típica, más restrictiva que la anterior, se centra exclusivamente en el incumplimiento de la asistencia precisa para el sustento de descendientes, ascendientes o del cónyuge450, siempre que éstos entren en la categoría de personas necesitadas451 A tal efecto, no resulta necesario que se declare en resolución (civil) previa ni la.
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situación de necesidad exigida por el tipo ni la concreción de cuál sea la asistencia necesaria legalmente prevista para el sustento ni tampoco el sujeto que haya de prestarla Lo anterior diferencia este tipo de lo que sucede en el ámbito del delito de impago de pensiones establecido en el artículo 227 del Código Penal, que parte de la existencia de pronunciamientos judiciales (civiles).
El alcance de la expresión «prestar la asistencia necesaria legalmente establecida para el sustento» ha dividido a la doctrina, pues no queda claro si, de los deberes previstos en el artículo 142 del Código Civil, únicamente tiene cabida el del sustento, con lo que quedarían fuera de su ámbito el resto de las obligaciones a las que se extiende el concepto de alimentos (habitación, vestido, asistencia médica, educación y, en su caso, gastos de embarazo y parto)452; o si, por el contrario, el término sustento se ha empleado, lato sensu, como sinónimo de alimentos453.
Ver nota 454
La presente infracción penal suscita aún más críticas que la prevista en el artículo 226 del Código Penal, y como buena muestra de ello cabe destacar las palabras de la Fiscalía General del Estado -en relación con el artículo 487 bis del texto penal derogado455, pero cuyo.
la redacción legal podría haberse mejorado sin demasiada dificultad, evitándose la utilización en una misma frase del término «necesaria» y «necesitados» Véase la STS n º 543/1998 (Sala de lo Penal), de 28 de mayo [RJ 1998\5010], [FJ Único], donde, con una interpretación cuanto menos discutible, se señala -en un caso en que la víctima de los hechos era la hija del sujeto activo, la cual presentaba importantes deficiencias físicas y psíquicas (oligofrenia profunda, problemas conductuales y, posteriormente, oculares y renales)- que «el sujeto pasivo debe hallarse «necesitado», es decir, que su situación sólo pueda ser conjurada mediante la prestación de los deberes de asistencia Al definir la situación en la que se debe encontrar el sujeto pasivo el legislador ha querido subrayar cuál es el elemento que determina el carácter criminal del incumplimiento, de tal manera que no cualquier infracción del deber sea motivo suficiente para la aplicación de la pena En realidad la ley ha querido evitar de esta manera que la deuda civil proveniente de los deberes de asistencia legalmente establecidos puede dar lugar a una pena (. ) Es decir, no se ha querido reemplazar la ejecución civil de una deuda por un procedimiento penal de ejecución».
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contenido sigue resultando de plena actualidad- al señalar que «es de difícil justificación a la vista de los principios inspiradores de un derecho penal moderno El carácter fragmentario del derecho penal, su condición de «ultima ratio» impiden el aplauso dogmático a un enunciado punitivo que nace ante la insatisfacción social por el deficiente funcionamiento del sistema de ejecución en la jurisdicción civil Es fácil detectar (. ) un recurso a lo que se ha venido en llamar el «Derecho Penal simbólico»»456 En concreto, el sentir mayoritario en la doctrina puede resumirse entendiendo que el legislador penal ha criminalizado el incumplimiento de una obligación civil, cuyo mecanismo ordinario de exigibilidad es el procedimiento de ejecución civil457.
Y es que, según la letra de la ley, la infracción prevista en el artículo 227 del Código Penal consiste en dejar de pagar «durante dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos cualquier tipo de prestación económica en favor de su cónyuge o sus hijos, establecida en convenio judicialmente aprobado o resolución judicial en los supuestos de separación legal, divorcio, declaración de nulidad del matrimonio, proceso de filiación, o proceso de alimentos a favor de sus hijos» (art 227.1 CP) o, como segunda modalidad adicionada al Código Penal de 1995, se prevé la de que el impago sea de «cualquier otra prestación económica establecida de forma conjunta o única en los supuestos previstos en el apartado anterior» (art 227.2 CP) Al respecto, como ya hemos indicado, resulta cuestión pacífica interpretar que en el delito de abandono económico el impago se debe producir siempre que haya habido posibilidad de realizar el correspondiente abono, al ser necesaria la existencia de una voluntad dolosa de impago458.
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Debe, pues, fijarse el alcance del término «prestación económica» Y es que, si bien la dicción literal obligaría a sostener que cualquier tipo de obligación pecuniaria, de tracto sucesivo o instantáneo, derivada de la crisis matrimonial459 tendría cabida en la letra de la ley (las litis expensas o los créditos provenientes de la liquidación de la sociedad de gananciales incluidos), la interpretación más extendida es la que considera que se ha de entender de forma estricta460 Dicha interpretación significará que el delito previsto en el artículo 227 del Código Penal únicamente abarca las prestaciones económicas asistenciales de los procesos matrimoniales461 [quedarían incluidas la contribución a las cargas del matrimonio -arts 90 D), 103.3 ª Ccivil-; la...
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