STS 990/2005, 26 de Julio de 2005

El Juzgado de Instrucción nº 2 de los de La Coruña, instruyó Sumario 4/99 contra Jose Pablo y otros, por delito contra la salud pública y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de La Coruña, Sección Cuarta, que con fecha veintitrés de diciembre de dos mil tres, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

"HECHOS PROBADOS: Como tal expresamente se declaran: PRIMERO.- Que teniendo sospechas de la participación del procesado Jose Pablo, mayor de edad y sin antecedentes penales, en la compraventa de sustancias estupefacientes, por funcionarios del grupo de estupefacientes de la Jefatura Superior de Policía de A Coruña, se solicitó del Juez de Guardia la intervención y escucha del teléfono móvil nº NUM000, que utilizaba el procesado Jose Pablo. Acordándose así por auto dictado por el Juzgado de Instrucción nº 2 de A Coruña en fecha 22 de mayo de 1999, encomendándose su práctica a funcionarios policiales. durante el cual, sobre las 23,50 horas del día 12 de junio de 1999, se registró una conversación mantenida por el procesado Jose Pablo con el también procesado Domingo, mayor de edad y con antecedentes penales cancelables, en la que se ponían en contacto para adquirir sustancias estupefacientes. Desplazándose Domingo el día 13 de junio de 1999, desde su domicilio en Avilés (Asturias), utilizando el automóvil de su propiedad, marca Mercedes 300-D, matrícula I-....-YM acompañado por su novia la también procesada Guadalupe, mayor de edad y sin antecedentes penales, hasta el domicilio del procesado Jose Pablo en el término municipal de Culleredo (A Coruña), al que llegaron sobre las 19 horas. Montado un servicio de vigilancia policial fueron seguidos los procesados Jose Pablo y Domingo, quienes se desplazaron en automóvil hasta la Ronda de Outeiro en A Coruña a un bar, que denominaban "El whisky", donde Jose Pablo previamente por teléfono había contactado el intercambio con un tal Pedro Francisco, sin que conste acreditado que fuese el procesado Pedro Francisco, mayor de edad y sin antecedentes penales, bajándose del vehículo Domingo, esperando Jose Pablo en el interior del turismo, adquiriendo nueve tabletas de resina de cannabis por el precio de 400.000 pesetas, que arrojó un peso neto de 2.202,300 gramos, para posteriormente trasladarla a la provincia de Asturias en el turismo de Domingo y proceder a su distribución, cuya venta por gramos reportaría unos beneficios de 1.398.460 pesetas (8.404,91 euros). Siendo interceptados al día siguiente los procesados Domingo y Guadalupe por funcionarios policiales a la salida de la autovía en Baamonde (Lugo), dirección a Asturias, donde se llevó a cabo un registro superficial del coche sin resultado positivo. Trasladados al cuartel de la Policía en A Coruña los detenidos y el vehículo que utilizaban con la autorización del Juez de Guardia de Villalba (Lugo), para llevar a cabo un registro más exhaustivo del turismo y proceder a la toma de declaración de los detenidos en esta ciudad, donde se seguían las Diligencias Previas nº 1511/99 abiertas a raíz de la intervención del teléfono del procesado Jose Pablo. Una vez en las dependencias policiales y en esa misma tarde, se llevó a cabo el registro del vehículo en presencia del procesado, y utilizando un perro especialista se encontraron escondidas en la parte izquierda del maletero, debajo del tapizado, una vez desmontado, las nueve "tabletas" de resina de cannabis antes referidas. Ocupándose además al procesado Domingo 30.000 pesetas y un teléfono móvil, marca Movistar.- El procesado Pedro Francisco autorizó a la policía el registro de su domicilio, sito en la RONDA000 nº NUM001, NUM002-NUM003 en A Coruña, el día 4 de agosto de 1999, entregando voluntariamente un trozo de resina de cannabis que poseía, que arrojó un peso neto por gramos de 130,612, cuya venta por menor reportaría unos beneficios de 83.592 pesetas (502,40 euros), que al ser adicto a dicha sustancia la destinaba para su propio consumo.- Jose Pablo es consumidor esporádico de cocaína y habitual de hachís, y Domingo consumidor de hachís, sin que conste que les disminuyese su capacidad volitiva y/o intelectiva. SEGUNDO.- Sobre las 15,37 horas del día 14 de julio de 1999, la policía registró otra conversación mantenida por el procesado Jose Pablo, a través del teléfono móvil intervenido judicialmente, en la que una persona no identificada le encargaba la adquisición "de seis", quedando en llevárselas sobre las 17,00 horas, desplazándose con su esposa, la también procesada Penélope, mayor de edad y sin antecedentes penales, marca Mercedes y matrícula F-....-FW, que en la Jefatura Provincial de Tráfico consta a nombre de Penélope. siendo interceptados por la policía cuando iniciaron el desplazamiento, encontrándose, en el interior del bolso que portaba Penélope, un envoltorio de color azul, conteniendo en su interior una sustancia, que analizada resultó ser cocaína, con un peso neto de 5,278 gramos, y una riqueza del 64,88 %, con un beneficio en el mercado de 83.556 pesetas, que se la había dado Jose Pablo para que se lo guardase sin decirle de que se trataba y sin conocer ésta última su contenido.- Por auto de fecha 15 de junio de 1999, el Juzgado de Instrucción núm. dos de A Coruña, decretó la entrada y registro en el domicilio de los acusados Jose Pablo y Penélope, chalet nº 8, lugar de Valiñas, sito en Sueiro-Culleredo (A Coruña), el que se llevó a cabo con el oportuno mandamiento judicial sobre las 13,45 horas, durante el cual se ocuparon los siguientes efectos: en el dormitorio principal: en el interior de una mesita de noche, un trozo de resina de cannabis, que arrojó un peso neto de 125,800 gramos, reportando su venta por gramos un beneficio de 79.883 pesetas (480,11 euros) y una bolsita de plástico con restos de cocaína; en el armario, un envoltorio de plástico azul, conteniendo cocaína, con un peso neto de 1,067 gramos, con una riqueza de 70,49 %, reportando su venta por gramos un beneficio de 18.352 pesetas (110,30 euros), otro envoltorio de iguales características conteniendo 2,400 gramos netos de cocaína, con una riqueza de 63,39 %, reportando su venta por dosis un beneficio de 37.122 pesetas (223,11 euros), otro envoltorio conteniendo 0,470 gramos netos de cocaína, con una riqueza de 64,59 %, produciendo en caso de venta un beneficio de 7.407 pesetas (44,52 euros), así como la cantidad de 585.000 ptas. cuyo origen no consta probado; en el interior de un neceser, una báscula de precisión, marca Tanita, mod. 1479. En la cocina, trozos de bolsas de plástico de color azul, con recortes para confeccionar los envoltorios de similares características a los referidos. En el salón, 100.000 pesetas en el bolsillo interior de una cazadora de color amarillo propiedad del procesado Domingo, cuyo origen ilícito no consta probado.- No quedó acreditada la participación en los hechos de las acusadas Penélope y Guadalupe, ni que actuasen de común acuerdo con los acusados Jose Pablo y Domingo respectivamente. TERCERO.- El día 14 de julio de 1999, sobre las 22,30 horas, fue interceptado por la policía en las inmediaciones del domicilio del procesado Jose Pablo, la furgoneta, marca Citroen C-15, matrícula C-9049-AM, propiedad de la entidad mercantil "Margon 99 S.L.", que conducía el procesado Isidro, mayor de edad y sin antecedentes penales, conocido como "Chato", como ocupante del vehículo lo hacia el procesado Millán, mayor de edad y sin antecedentes penales, ocupándoles los siguientes efectos: A Isidro, un portacarretes de fotos, conteniendo en su interior un envoltorio de plástico con cocaína, con un peso neto de 5,887 gramos, y una riqueza de 72,40 %, reportando su venta por dosis un beneficio de 103.999 pesetas (625,05 euros), 320.000 pesetas en billetes cuyo origen de procedencia de la venta ilícita de dichas sustancias conste probado, y cuatro teléfonos móviles.- A Millán, un monedero de piel de color negro con tres trozos de hachís, con un peso neto de 6,688 gramos, reportando su venta por gramos un beneficio de 4.247 pesetas (25,52 euros); cocaína, con un peso neto de 0,703 gramos, y una riqueza de 70,30 %, reportando su venta por dosis un beneficio de 12.059 pesetas (72,48 euros), 17.000 pesetas en billetes, cuyo origen ilícito no consta probado, y un teléfono móvil, marca Motorola. Sustancias que destinaba a su autoconsumo.- Por auto de fecha 15 de junio de 1999, el Juzgado de Instrucción núm. dos de A Coruña, decretó la entrada y registro en el domicilio del acusado Isidro, sito en Oleiros- El Grajal, bloque NUM004, NUM005 B (A Coruña), el que se llevó a cabo con el oportuno mandamiento judicial, sobre las 13,45 horas, durante el cual se ocuparon los siguientes efectos: en el interior de una caja fuerte, cuyas llaves entregó voluntariamente a la policía el procesado, un paquete de plástico transparente de color marrón que contenía una sustancia, que tras su análisis resultó ser cocaína, con un peso neto de 266,100 gramos, con una pureza del 71,90 % y un valor de venta por dosis de 4.733.383 pesetas (28.448,20 euros); un envoltorio de plástico conteniendo 7 pastillas de éxtasis (Metilendioximetafetamina), cuya venta por unidad reportaría unos beneficios de 15.927 pesetas y en conjunto de 81.475 (491,30 euros), y 2.675.000 pesetas en billetes cuyo origen de procedencia de venta ilícita conste probado. CUARTO.- Sobre las 23,40 horas del día 6 de agosto de 1999 la policía procedió a realizar un registro en el interior del "Pub Equus", sito en la calle General Mosquera Piñeiro en Arteixo (A Coruña), que regentaba el procesado Andrés, mayor de edad y sin antecedentes penales, ocupándosele en el interior de un bolsillo del pantalón, una bolsa de plástico de color blanco, conteniendo una sustancia blanca, que analizada resultó ser cocaína; debajo de la barra del bar, en dos bolsas de plástico 77.000 pesetas en billetes y monedas, un teléfono móvil, marca motorola nº NUM006; en el interior de la caja registradora 5.000 pesetas en billetes; y en otra dependencia destinada a almacén, otra bolsita de plástico de color azul conteniendo también cocaína (con un peso neto total del contenido de las dos bolsitas intervenidas de 0,724 gramos, con una riqueza del 78,19 %, reportando su venta por dosis un beneficio de 13.460 pesetas (80,90 euros), una báscula marca Tanita, modelo 1479. Asimismo le fué ocupada una agenda de teléfonos en la que tenía anotados los números NUM007, NUM008 y NUM009, con el nombre de "Jose Pablo" los dos primeros y con el de "Compadre" el último de los referidos, que correspondían a teléfonos del procesado Jose Pablo (el móvil, el de la empresa de su propiedad "Ventinor SL" y el de su domicilio particular).- En el interior del bar se encontraba el procesado Jose Ángel, mayor de edad y con antecedentes penales no computables, al que la policía le ocupó un monedero que guardaba en uno de los bolsillos, que contenía 8 bolsitas de un polvo blanco, que analizado resulto ser cocaína, con un peso neto de 3,050 gramos, con una riqueza del 78,19 %, destinadas a la venta, que le reportaría unos beneficios de 57.068 pesetas (342,99 euros), que se las había entregado el procesado Andrés para su venta a terceras personas, sin que conste acreditado que fuese para hacerlo en el interior del "Pub Equus". También se le ocuparon 96.000 pesetas en billetes, sin que conste que fuesen producto de la venta de dichas sustancias. QUINTO.- La procesada Virginia, mayor de edad y sin antecedentes penales, trabajaba como administrativa en la empresa Ventinor SL, sita en el polígono de Sabon-Arteixo (A Coruña), dedicada a la instalación de aire acondicionado, contestando al teléfono, confeccionando nóminas, facturas etc., sin que conste que tuviese conocimiento de lo que contenían los sobres y paquetes que entregaba a otras personas por orden de su jefe (el procesado Jose Pablo), ni de las actividades ajenas a la empresa que desarrollaba aquél, ni que colaborase con el mismo en su desarrollo.- Así, el día 12 de junio de 1999 la procesada Virginia entregó, por orden del procesado Jose Pablo, una caja a Alberto, que contenía un radio cassette, marca Alpine, modelo TDM-7574-R nº S70849229 y un Compact Disc de la misma marca, modelo Chm-S601, con 5 discos compactos, que previamente habían concertado su venta Alberto y Jose Pablo por el precio de 40.000 pesetas.- SEXTO.- La cocaína es una sustancia que causa grave daño a la salud, incluida en la lista I de la Convención Unica de 1961, sobre sustancias estupefacientes. El éxtasis es una sustancia que causa grave daño a la salud, sustancia cuyo tráfico se halla prohibida al estar incluida en las Listas I incluida en la lista I de la Convención sobre sustancias psicotrópicas de 1971. La resina de cannabis es sustancia que no causa grave daño a la salud, incluida en las Listas I y IV de la Convención Unica de 1961 sobre sustancias estupefacientes". SEGUNDO.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Condenamos al acusado Jose Pablo, como autor responsable de un delito de tráfico ilegal de drogas tóxicas, de las que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de cuatro años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de doce mil euros (12.000 euros), y al pago de una décima parte de las costas procesales.- Condenamos al acusado Isidro, como autor responsable de un delito de tráfico ilegal de drogas tóxicas, de las que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de cuatro años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de treinta mil euros (30.000 euros), y al pago de una décima parte de las costas procesales.- Condenamos al acusado Andrés, como autor responsable de un delito de tráfico ilegal de drogas tóxicas, de las que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de tres años y un mes de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de seiscientos euros (600 euros), con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de diez días, y al pago de una décima parte de las costas procesales.- Condenamos al acusado Jose Ángel, como autor responsable de un delito de tráfico ilegal de drogas tóxicas, de las que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de tres años y un mes de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de cuatrocientos euros (400 euros), con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de siete días, y al pago de una décima parte de las costas procesales.- Condenamos al acusado Domingo, como autor responsable de un delito de tráfico ilegal de drogas tóxicas, de las que no causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de un año y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de nueve mil euros (9.000 euros), con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de noventa días, y al pago de una décima parte de las costas procesales.- Absolvemos a los procesados Millán, Pedro Francisco, Virginia, Penélope y Guadalupe de los delitos contra la salud pública que vienen acusados por el Ministerio Fiscal, así como al procesado Jose Pablo del delito de receptación que venía también siendo acusado, declarando de oficio el resto de las costas procesales.- Para el cumplimiento de las penas privativas de libertad impuestas será de abono, respectivamente a los condenados, el tiempo en que hayan estado privados provisionalmente de libertad por razón de esta causa, si no se les abonó en otra.- Se decreta el comiso de la droga y demás efectos intervenidos a dichos procesados condenados, a los que se dará el destino legalmente previsto, salvo las cantidades de dinero y vehículos incautados, si bien acordamos su embargo, quedando sujetos para responder a las responsabilidades pecuniarias que se declaran en esta sentencia. Líbrese mandamiento para su anotación en la Jefatura Provincial de Tráfico.- Procédase a la devolución del dinero y demás efectos intervenidos a los procesados absueltos, que no sean de tráfico ilícito, así como en su caso, la fianza constituida para garantizar las responsabilidades pecuniarias.- Reclámese al Magistrado Instructor las piezas de responsabilidad civil".

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, por las representaciones de los recurrentes, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, las representaciones de los recurrentes, formalizaron sus recursos, alegando los motivos siguientes: I.- RECURSO DE Jose Pablo y Isidro: UNICO.- Por infracción de ley con base en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5º apartado 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1 de julio de 1985, por infracción del artículo 24 de la Constitución Española, ya que consideramos que los hoy recurrentes han sido condenados por delito previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal de 1.995 quedando ante la ausencia de pruebas en su contra, inaplicada la presunción de inocencia que protege a todo acusado y que está recogida en el mencionado precepto constitucional. II.- RECURSO DE Andrés.- Al amparo de lo dispuesto en el número 1º y 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia la indebida aplicación del artículo 368 en relación con el artículo 28 del Código Penal y los artículos 1214 del Código Civil y 24.2 de la Constitución Española. III.- RECURSO DE Jose Ángel: PRIMERO.- Al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia la infracción del derecho a la presunción de inocencia sancionado en el artículo 24.2 de la Constitución Española. SEGUNDO.- Al amparo de lo dispuesto en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia la indebida aplicación del artículo 368 del Código Penal. QUINTO.- Instruidas las partes de los recursos interpuestos, la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.

Realizado el señalamiento para Fallo, se celebró la deliberación y votación prevenida el día 11 de julio de 2005

Formaliza un único motivo de casación por infracción de los artículos 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial acusando vulneración de los derechos fundamentales que amparan los artículos 18.3 y 18.2 de la Constitución española, concretamente el secreto de las comunicaciones telefónicas y la inviolabilidad del domicilio, y como consecuencia de ello del derecho fundamental a la presunción de inocencia "ex" artículo 24.2 de la Constitución española. Se denuncia asimismo la ausencia de pruebas incriminatorias demostrativas de la culpabilidad de los recurrentes alegando en síntesis respecto a Jose Pablo., en primer lugar, la violación del derecho a la igualdad al considerar, por una parte, que el resultado de las intervenciones telefónicas fue considerado como prueba de cargo respecto a su representado y no con relación a los coacusados Pedro Francisco., Virginia. y Penélope., absueltos en la presente causa; por otra parte, alegando lo que califica como disparidad de criterios utilizados por el Tribunal de instancia para la determinación de la pena impuesta a Jose Pablo. con respecto a los penados Andrés. y Jose Ángel.; en segundo lugar, la falta de control judicial en la selección, cotejo y transcripción de las grabaciones efectuadas mediante las intervenciones telefónicas practicadas, así como por el rechazo explícito de Jose Pablo. sobre la identidad de la voz registrada en su teléfono móvil; en tercer lugar, la insuficiencia probatoria respecto a la tenencia preordenada al tráfico de las sustancias estupefacientes que se intervinieron en el registro efectuado en el domicilio de Jose Pablo.; en cuarto lugar, la existencia de un error material en la sentencia recurrida; en quinto lugar, denuncia la existencia de irregularidades en las circunstancias que rodearon la entrada y registro en el domicilio de Isidro.; en sexto lugar, la insuficiencia de material probatorio suficiente para enervar la presunción de inocencia de su representado y, por último, la infracción del derecho constitucional a la igualdad de su representado a tenor de la pena que se le impuso con relación a la que se acordó respecto de Andrés. y Jose Ángel.

A efectos de sistemática casacional se analizará en primer lugar la alegada nulidad de las intervenciones telefónicas denunciada por la parte impugnante. Ciertamente, tal y como reconoce el Tribunal de instancia en el fundamento jurídico tercero de la sentencia recurrida, no se produjo el adecuado control judicial en la forma que previene la jurisprudencia de esta Sala - selección por el Magistrado-Juez de instrucción de las partes de las conversaciones que por su interés para la investigación deben unirse al proceso y autentificación por el fedatario judicial de las transcripciones escritas que se unen a la causa- lo que determinaría la ineficacia procesal de tal diligencia y su falta de efectos probatorios de no haberse subsanado en el plenario. Pues, siendo el juicio oral el acto donde la prueba alcanza su verdadero significado al ser el centro nuclear del proceso mismo y donde el sistema de garantías cobra especial relevancia, en dicho momento se debe llevar a cabo la reproducción -en garantía de los principios de inmediación, contradicción y defensa- de las grabaciones correspondientes, supuesto en el que, como afirma la sentencia de esta Sala de 5 de febrero de 1988, la efectividad del medio probatorio alcanza su máximo vigor para el Tribunal, bajo los efectos de la percepción directa del sonido y las observaciones y correcciones (en su caso periciales) que así puede lograr y fijar su convicción sin ningún tipo de reservas desde el punto de vista constitucional, decisivo en el proceso penal. Por consiguiente, la ausencia de cotejo quedó ampliamente subsanada por la audición efectuada en el plenario, donde todas las partes pudieron no sólo escuchar las grabaciones sino contradecirla como a su derecho conviniera, alegando a este respecto el recurrente que su representado rechazó la identidad de la voz que aparecía en las grabaciones efectuadas en su teléfono móvil pese a admitir que era el usuario del mismo. Sobre este punto, el órgano judicial "a quo" tuvo la oportunidad de apreciar directa e inmediatamente las voces de los acusados y las pudo poner en relación con los sonidos que procedían de las cintas grabadas cuya audición se practicó en el acto del juicio oral, realizando una valoración directa que, conectada con otros elementos probatorios como las manifestaciones de los policías que comparecieron en el plenario, de coacusados y otros elementos documentales, constituyen una prueba suficiente para enervar el efecto protector de la presunción de inocencia.

Con relación a la denunciada insuficiencia probatoria respecto a la tenencia preordenada al tráfico de las sustancias estupefacientes encontradas en el domicilio que compartían Jose Pablo. y la acusada Penélope., fundamenta el Tribunal de instancia su convicción en los siguientes elementos probatorios que considera acreditados: el contenido de las conversaciones telefónicas mantenidas entre Domingo. y Jose Pablo. en la que aquél le comunica su intención de adquirir sustancias estupefacientes, procediendo a continuación Jose Pablo. a procurar la sustancia demandada a través de una persona denominada Pedro Francisco, el seguimiento policial efectuado el 13 de junio de 1999 a Domingo. y Jose Pablo. hasta el lugar en que habían concertado la cita Jose Pablo. y la persona denominada Pedro Francisco, el reconocimiento en el plenario por parte de Domingo. de que se desplazó junto con Jose Pablo. a un bar sito en la RONDA000 de la localidad de La Coruña para adquirir dos kilogramos de resina de cannabis, la intervención de dicha sustancia oculta en el vehículo turismo propiedad de Domingo., la declaración testifical de los agentes que practicaron el registro, la cantidad intervenida que excede de la que puede ser considerada como destinada al autoconsumo, la conversación mantenida el 14 de julio de 1999 entre Jose Pablo. y una tercera persona que le encarga la adquisición de "seis", quedando en llevársela sobre las 17.00 h. de dicho día, el seguimiento policial efectuado a raíz de dicha información y la intervención posterior de 5,278 gramos de cocaína en el bolso de su mujer que Jose Pablo reconoce haber dado a su esposa Penélope. para que guardase, el registro posterior llevado a cabo en el domicilio de Jose Pablo donde se hallan diversas cantidades de diferentes sustancias estupefacientes en varios lugares de la vivienda, la cantidad de 585.000 ptas. trozos de plástico de color azul similar al que contenía la cocaína que se intervino a Penélope. y la encontrada en la vivienda, de una báscula de precisión, la testifical de Virginia, empleada de la empresa "Ventinor S.L.", propiedad de Jose Pablo. atribuyendo a éste la comisión de actividades relacionadas por el tráfico de drogas, así como las contradicciones y falta de consistencia de las declaraciones del acusado. Así pues, concurren indicios suficientes para que el Tribunal de instancia deduzca en un proceso lógico que no es posible calificar como arbitrario, contrario a las reglas de la lógica o las máximas de la experiencia, que el acusado es autor de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal.

Por último, alega la parte la violación por el Tribunal de instancia del derecho a la igualdad en razón de lo que califica como disparidad de criterios utilizados por el Tribunal de instancia para la determinación de la pena impuesta a Jose Pablo. con respecto a los penados Andrés. y Jose Ángel., concretamente por haberse impuesto a Jose Pablo unas penas más graves que a los otros dos acusados y por haber absuelto a los coacusados Pedro Francisco., Virginia. y Penélope. pese a concurrir la misma prueba de cargo que frente a su representado refiriéndose al resultado de las intervenciones telefónicas.

Tiene declarado esta Sala, entre otras, en sentencias de 6 de noviembre de 1989 y 9 de julio de 1993, que «sólo la diferencia arbitraria, ilógica o carente de sentido respecto al tratamiento jurídico- penal de los sujetos a un proceso penal en cualquiera de sus expresiones, incluido el ámbito penológico puede determinar una violación del artículo 14 de nuestra Ley Fundamental...». En ese sentido se ha manifestado igualmente el Tribunal Constitucional, que en la sentencia 200/1990 expresa que «el principio de igualdad protege frente a divergencias arbitrarias de trato en resoluciones judiciales, evitando el capricho, el favoritismo o la arbitrariedad del órgano judicial, e impidiendo que no se trate a los justiciables por igual y se discrimine entre ellos». El mismo Tribunal en las sentencias 23/1981 y 19/1982 declara que no se excluye la posibilidad de un trato diferente, pero sí las diferencias injustificadas o arbitrarias, carentes de justificación objetiva y razonable. El principio de igualdad ordena tratar de distinto modo a lo que es diferente (cfr. STC 50/1991). Por lo demás, el principio de igualdad, por lo demás, no implica en todos lo casos un tratamiento igual con abstracción de cualquier elemento diferenciador de relevancia jurídica, por cuanto la desigualdad, en sí misma, no constituye necesariamente una discriminación. La igualdad, en conclusión, ha de entenderse como parificación ante el ordenamiento positivo en idénticas circunstancias, y con paralelo comportamiento o conducta, es decir, que si los casos son idénticos, el tratamiento legal debe ser el mismo para todos (v. SSTS Sala 2ª de 22 de abril de 1983 y de 28 de octubre de 2004). Además, como ha tenido oportunidad de declarar esta Sala (SSTS de 1 de junio de 1987 y de 25 de septiembre de 1989, entre otras), la posible impunidad de algunos culpables no supone que, en virtud del principio de igualdad, haya de declararse la impunidad de otros que hayan participado en los mismos hechos, ya que cada cual responde de su propia conducta ilícita, con independencia de lo que ocurra con los otros, sin que la posible impunidad de algunas personas ajenas a la litis suponga la no culpabilidad del implicado y juzgado.

En el fundamento jurídico undécimo de la sentencia recurrida el Tribunal de instancia expone los criterios utilizados para la determinación de la pena de los distintos acusados refiriendo tanto las circunstancias personales de los mismos, las características de los hechos delictivos cometidos, las cantidades incautadas, el valor de la droga objeto del delito, infiriéndose tanto del relato fáctico como de los razonamientos jurídicos los motivos por los que se impone al penado Jose Pablo. la pena de cuatro años de prisión y multa de 12.000 euros, apreciándose que la cantidad de droga que se le interviene es mayor a la de los acusados Andrés. y Jose Ángel., así como su participación activa en la compraventa de resina de cannabis efectuada el día 13 de junio de 1999 asumiendo un protagonismo mayor que los demás acusados y encontrándose la pena impuesta en el tercio inferior de la mitad igualmente inferior de la establecida en el artículo 368 del Código Penal, lo que justifica la diferencia efectuada, en modo alguno arbitraria. Por otra parte, en el presente caso -y de acuerdo con la doctrina anteriormente expuesta- hay que tener en cuenta que el Tribunal de instancia absolvió a los otros tres coacusados Pedro Francisco., Virginia. y Penélope. del delito contra la salud pública del que les imputaba el Ministerio Fiscal, dado que con respecto al primero de ellos entendió que no constaba plenamente acreditado que fuese el interlocutor con el que Jose Pablo. concertó la compraventa de resina de cannabis para el día 13 de junio de 1999 ni la persona a la que Domingo. comprase dicha sustancia, no pudiéndose deducir de la audición del pasaje en cuestión que la voz corresponda a la suya no existiendo otras pruebas que lo corroboren. Con relación a Virginia., expone el órgano judicial "a quo" de forma detallada en el fundamento jurídico octavo como no resulta probada la participación en los hechos de aquélla al contar como único elemento incriminatorio su declaración en sede policial de la que posteriormente se retracta sin constar corroboración suficiente por otras pruebas o indicios objetivos. En lo que se refiere a Penélope., el Tribunal de instancia considera que no concurre prueba suficiente de que conociese el contenido de la papelina que se le intervino el 14 de junio de 1999, sin que conste acreditado que tuviese conocimiento o participase en las actividades ilícitas llevadas a cabo por su esposo por los motivos que expone "in extenso" la sentencia recurrida en el fundamento jurídico quinto. De lo dicho se desprende, con toda evidencia, que no concurre identidad de supuestos entre los acusados absueltos y el condenado ni entre éste y los demás penados. Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

Denuncia la parte impugnante la existencia en el relato fáctico de la sentencia de un error en lo que se refiere a la fecha en que fue detenido Isidro., la cual acertadamente afirma que tuvo lugar el 14 de junio y no el 14 de julio de 1999, el cual se reitera en el fundamento jurídico sexto. Habida cuenta que se trata de un error material subsanable y que no produce indefensión alguna al acusado, carece de relevancia casacional, por lo que se desestima el motivo.

Al igual que en el acto del plenario, se formula por el hoy recurrente la hipótesis de una entrada ilícita por parte de agentes de la autoridad en el domicilio de Isidro. con anterioridad a la efectuada con base en autorización judicial otorgada mediante auto el día 15 de junio de 1999, el cual considera que ha de considerarse nulo. En el fundamento jurídico sexto de la sentencia recurrida se da cumplida y detallada respuesta a las alegaciones formuladas por la parte impugnante estimando el Tribunal de instancia que de la prueba practicada no es posible deducir que se produjera la mencionada entrada y registro ilegal en el domicilio del acusado. Dicha conclusión se obtiene tras analizar el resultado de la prueba y siguiendo un razonamiento riguroso que se ajusta a las reglas de la lógica y las máximas de la experiencia, no aportando la parte argumento alguno del que pudiese inferirse siquiera indiciariamente la nulidad radical del registro efectuado, por lo que se ha de desestimar el motivo.

RECURSO DE Andrés.

Formula el primer y único motivo al amparo del artículo 849.1º y 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal denunciando la indebida aplicación del artículo 368 del Código Penal con relación al artículo 28 del citado texto legal, así como de los artículos 1214 del Código Civil (hoy derogado) y 24.2 de la Constitución española, deduciéndose del contenido del recurso que lo que se cuestiona por la parte impugnante es la valoración de la prueba efectuada por el órgano judicial "a quo", concretamente la relativa a la acreditación del elemento subjetivo del injusto consistente en la tenencia preordenada al tráfico de la sustancia estupefaciente que se intervino a Andrés. En realidad en el desarrollo del recurso se trata de tomar los mismos indicios para alcanzar una conclusión alternativa a la del Tribunal. Este parte de la intervención al acusado en el registro efectuado el día 6 de agosto de 1999 en el interior del Pub "Equus" que regentaba en la localidad de Arteixo (La Coruña) de una bolsita conteniendo cocaína en un bolsillo del pantalón, de otra bolsita con cocaína en una dependencia destinada a almacén, ambas con un peso total de 0,724 gr. y una pureza del 78,19%, de una báscula de precisión marca "Tanita" de las habitualmente utilizadas por los vendedores para pesar las pequeñas cantidades de sustancia estupefaciente y de una agenda en la que figuraban los números de teléfono del coacusado Jose Pablo. y la declaración autoinculpatoria de Jose Ángel. según la cual la cocaína que se le intervino en el citado registro se la habían entregado antes el coacusado Andrés. para venderla. Esta pluralidad de indicios ha servido al Tribunal para establecer un discurso lógico poniendo en evidencia las propias contradicciones del acusado y aquellas que se derivan de un razonamiento conforme a lógica y a las reglas de la experiencia, por lo que el motivo ha de ser desestimado.

Con relación al error material denunciado por la parte obrante en el relato fáctico y en el fundamento jurídico séptimo de la sentencia recurrida concerniente a la pureza de la sustancia intervenida al penado Jose Ángel., la diferencia constatada es de 0,43 %, lo que no afecta a la punibilidad de la conducta habida cuenta de que en cualquier caso la dosis psicoactiva supera los límites establecidos por esta Sala a efectos de tipicidad, por lo que la cuestión carece de trascendencia casacional.

RECURSO DE Jose Ángel.

Por el cauce procesal del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal acusa el recurrente infracción del artículo 24.2 de la Constitución española considerando que indebidamente el Tribunal de instancia ha concedido validez a la declaración autoinculpatoria en fase sumarial de Jose Ángel., tanto en sede policial como ante el Juez de Instrucción, de la cual posteriormente se retractó al declarar de nuevo en presencia del Juez de Instrucción y en el acto del juicio oral. A tal fin argumenta que no se procedió a la lectura en el plenario de la declaración autoinculpatoria realizada por su representado.

La jurisprudencia de esta Sala admite la aplicación del artículo 714 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal aunque la lectura de los aspectos contradictorios de las declaraciones prestadas por testigos o acusados no se formalice expresamente, siempre que de las preguntas realizadas a aquéllos se evidencie que se les ha puesto de manifiesto la contradicción o divergencia entre la declaración sumarial y la efectuada en el plenario (SSTS 819/1996, de 5 de noviembre y 1115/1998, de 2 de octubre). El propio recurrente afirma que en el acto del juicio oral su representado se desdijo de la declaración autoinculpatoria prestada ante la Policía y el Juez de Instrucción, dando explicación de la disparidad entre ambas. De ello se desprende que el acusado tuvo conocimiento de la contradicción en sus declaraciones y que dicho extremo fue objeto de debate en el plenario pudiendo tanto aquél como las partes alegar lo que a su Derecho estimasen pertinente a fin de comprobar las causas que motivaron las discordancias en sus manifestaciones sin que por tanto pueda considerarse que existiese indefensión. La valoración de unas y otras declaraciones corresponden en exclusiva al Tribunal sentenciador ante el que se efectúan al tratarse de la ponderación de la credibilidad como elemento esencial para formar la convicción sobre el punto fáctico debatido, lo que llevó a cabo de forma razonada y coherente en el fundamento jurídico séptimo de la sentencia recurrida, habiendo de resultar desestimado el motivo.

Se denuncia por último al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal infracción de ley por aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal alegando que exigiendo el artículo 368 la concurrencia del elemento subjetivo del injusto y no pudiendo deducirse su existencia de los datos fácticos contenidos en la resolución recurrida, incurre el Tribunal de instancia en el citado motivo de casación.

El cauce casacional elegido por el recurrente implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia. De ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia (SSTS 31/1/2000, 6/5/2002 y 17/1/2005). Enlazando con el motivo analizado en el fundamento jurídico precedente, desarrolla su argumentación el recurrente partiendo de la premisa de que la declaración autoinculpatoria de su representado no ha de ser tenida en cuenta como prueba válida para enervar el derecho a la presunción de inocencia, infiriendo de ello que la afirmación efectuada por el Tribunal de instancia en el relato de hechos según la cual la sustancia estupefaciente que se intervino a Jose Ángel. se la había entregado el procesado Andrés. para su venta a terceras personas ha de tenerse por no existente. De ello se desprende que la parte pretende la alteración del relato fáctico de la sentencia impugnada, lo que ha de conducir necesariamente a la desestimación del motivo.

Ex artículo 901.2 LECrim. las costas de los recursos deben ser impuestas a los recurrentes.

III.