STS 516/2005, 25 de Abril de 2005

PonenteDIEGO ANTONIO RAMOS GANCEDO
ECLIES:TS:2005:2516
Número de Recurso2399/2002
ProcedimientoPENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO
Número de Resolución516/2005
Fecha de Resolución25 de Abril de 2005
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinticinco de Abril de dos mil cinco.

En el recurso de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por la representación de los acusados Alejandro y Rebeca , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cáceres, Sección Primera, que les condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados por la Procuradora Sra. Alba Monteserín.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción nº 4 de Cáceres incoó procedimiento abreviado con el nº 19/02 contra Alejandro y Rebeca , y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Cáceres, Sección Primera, que con fecha 23 de septiembre de 2.002 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados: Primero.- En virtud de las actuaciones llevadas a cabo por el Centro Penitenciario de Cáceres, el día 18 de enero de 2.001 el acusado Alejandro , mayor de edad y sin antecedentes penales computables, fue cacheado por funcionarios de dicho Centro ocupándole oculto en los calzoncillos un huevo de plástico de color amarillo que contenía 15 comprimidos de Trankimazín, así como 46 cartones de 500 pesetas de uso en el establecimiento y veinte monedas de cien pesetas. Con fecha 10 de agosto de 2.001 dicho acusado remite una carta a su esposa Rebeca , requiriendo a la misma para que adquiriese droga en su nombre y se la hiciera llegar aprovechando una comunicación íntima que tenían autorizada para el día siguiente, con la finalidad de venderla a distintos internos del mismo centro, una vez estuviera en su poder. En otra ocasión, a mediados de 2.000 le fue intervenida a Alejandro por funcionarios del Centro Penitenciario la cantidad de 50.500 pesetas en metálico, quedando depositas en la Administración del centro a disposición de la Autoridad Judicial, cuando conocía perfectamente que no podía tener en su poder dinero de curso legal. Segundo.- El día 11 de agosto de 2.001, la también acusada Rebeca , mayor de edad y con antecedentes penales que se deben estimar cancelados, esposa de Alejandro , tras adquirir varias dosis de heroína y hachís en la localidad de Plasencia, se propuso introducir las mismas en el interior del Centro Penitenciario de Cáceres donde se halla recluido su esposo, a sabiendas de que iban a ser destinadas a su venta entre los internos. Sobre las 14,30 horas de referido día y antes de la comunicación la acusada fue requerida para sometarla a un cacheo y siendo su resultado negativo, se solicitó y concedió por el Juzgado de Guardia autorización por Auto de la misma fecha para que fuera sometida a una radiografía que mostró como en el centro de la pelvis había alojado un cuerpo extraño que pudiera estar en la vagina o en el recto. La acusada extrajo voluntariamente lo que ocultaba en su cuerpo, resultando ser un recipiente cilíndrico de plástico compuesto de dos tapas, en cuyo interior se encontraba una sustancia que debidamente analizada resultó ser heroína con un peso de 12,78 gramos y una pureza del 42,5%, y otra, que tras el correspondiente análisis, resultó ser hachís con un peso de 6 gramos, siendo el valor de la primera de 136.120 pesetas, equivalente a 818,10 Euros, y el valor del hachís de 3.822 pesetas, equivalente a 2,30 euros. A la vista de ello, Rebeca no consiguió traspasar los controles del Centro Penitenciario. Tercero.- El acusado Alejandro es un politoxicómano, con dependencia de varios años de antigüedad a sustancias con gran capacidad de adicción, lo que implica una disminución parcial de sus capacidades intelectivas y volitivas.

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: Condenamos a Rebeca y a Alejandro como autores responsables en concepto de autores de un delito contra la salud pública, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en la primera y con la eximente incompleta de drogadicción en el segundo, a Rebeca a la pena de prisión de tres años y seis meses, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y multa de 1.500,53 euros, con arresto sustitutorio de un día por cada dos cuotas impagadas, y a Alejandro a la pena de prisión de dos años, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y multa de 1.202,02 euros, con arresto sustitutorio de un día por cada dos cuotas impagadas; con imposición de las costas procesales. Se decreta el comiso de la droga intervenida a la que se dará el destino legal. Para el cumplimiento de la pena impuesta abóneseles el tiempo que hubieran estado privados de libertad por esta causa. Se aprueban los autos de insolvencia obrantes en las correspondientes piezas.

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional por los acusados Alejandro y Rebeca , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - El recurso interpuesto por la representación de los acusados Alejandro y Rebeca , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Lo interponen ambos recurrentes al amparo de lo dispuesto en el artículo 5, número 4 L.O.P.J., en relación con el artículo 24.2 C.E. y en relación con los artículos 18.1 C.E. y 11 L.O.P.J. por inaplicación del artículo 24.2 C.E.; Segundo.- Recurso de Alejandro : Al amparo del artículo 849.1º L.E.Cr., por considerar infringido por aplicación indebida del artículo 368 del vigente Código Penal en relación con el artículo 16.1 C.P.; Recurso de Rebeca .- Al amparo del artículo 849.1 L.E.Cr. por infracción de ley al no haber aplicado el Tribunal la atenuante muy cualificada de parentesco contemplada en el artículo 23 del Código Penal.

  5. - Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, impugnó todos sus motivos, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

  6. - Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 18 de abril de 2.005.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El presente recurso de casación se interpone por los acusados, que fueron condenados por la A.P. de Cáceres (Sección Primera) como autores de un delito contra la salud pública del art. 368 C.P.

El motivo primero denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 C.E. en relación con los artículos 18.1 del Texto constitucional y 11 L.O.P.J.

Según el recurrente la prueba de cargo para la sentencia condenatoria dimana del Hecho Segundo del relato de Hechos Probados, y en especial en lo consignado en el párrafo segundo que refiere textualmente que «sobre las 14'30 horas del referido día y antes de la comunicación la acusada fue requerida para someterla a un cacheo y siendo su resultado negativo, se solicitó y concedió por el Juzgado de guardia autorización por autos de la misma fecha para que fuera sometida a radiografía que mostró como en el centro de la pelvis había alojado un cuerpo extraño que pudiera estar en la vagina o en el recto», que resultó ser un cilindro de plástico que contenía 12,78 gramos de heroína con una pureza del 42'5% y 6 gramos de haschís.

Alega el recurrente que los miembros de la Guardia Civil, previamente advertidos de que Rebeca tenía la intención de introducir droga en el Centro Penitenciario, solicitaron un mandamiento judicial de práctica de cacheo corporal mediante radiología y, detuvieron a aquélla en las puertas de acceso sólo después de su práctica, fue informada del motivo de su detención y de los derechos que le asisten según el art. 520 L.E.Cr.

A esta irregularidad se añadiría la más importante de que la exploración radiológica se practicó sin asistencia letrada a la acusada.

Tiene razón el recurrente al señalar que la formalización de la detención de una persona no significa que antes de practicarse esa formalidad, no se hubiera dado ya una situación real de detención, dado que el derecho de defensa no depende de la declaración formal de detención, sino de la realidad material misma a la que aquélla es sometida por los funcionarios policiales. El hecho de que la formalización de la detención con la información de la acusación y lectura de derechos se demorara desde las 14,30 horas hasta las 16,00 horas, durante el cual lapso de tiempo se solicitó y obtuvo el Auto judicial que autorizaba la exploración radiológica y ésta se practicó, supone una irregularidad, por cuanto la ley exige la inmediatez de la información de los hechos que se imputan al detenido y las razones motivadoras de esta situación así como los derechos que le asisten (art. 520.2 L.E.Cr.).

Pero para que esta indeseable anomalía pueda tener eficacia casacional, es necesario que esté anudada a una real y material situación de indefensión que en el caso no ha tenido lugar. Durante la hora y media en que se mantuvo esa irregularidad, la única diligencia que se practicó fue la exploración radiológica judicialmente autorizada mediante la cual se descubrió en el interior del cuerpo de la acusada un cuerpo extraño que contenía la droga. Alega el recurrente que "cuando prestó su consentimieno para que se practicara la radiografía ..... no contó con asistencia Letrada", vulnerándose así lo establecido en el art. 520.2 L.E.Cr. y el art. 18.1 de la Constitución por cuanto tal actuación vulnera el derecho constitucional a la intimidad personal.

Sin embargo, las actuaciones reflejan que la repetida exploración radiológica no fue practicada a partir del consentimiento de Rebeca , ya detenida de hecho. Si ello hubiera sucedido así, tendría toda la razón el recurrente, puesto que ese consentimiento supone una declaración de la detenida, para lo cual es exigible al asistencia letrada, y la doctrina de esta Sala ha repetido en innumerables precedentes jurisprudenciales que el consentimiento del detenido a la Policía sin estar asistido de Letrado es un consentimiento viciado y, por consecuencia, nulo, extendiéndose esa nulidad al resultado de la diligencia practicada y por efecto del art. 11.1 L.O.P.J. a las pruebas derivadas al haber sido obtenida la principal con vulneración constitucional de derecho de defensa.

Pero lo cierto es que la exploración no fue efectuada en base al consentimiento -viciado o plenamente libre- de la detenida, sino legitimado procesal y constitucionalmente por un Auto judicial anterior a la detención material de la acusada y su traslado al centro sanitario, de suerte que la invasión de la intimidad personal de aquélla se efectuó con todas las garantías y, desde luego, debemos añadir que a tenor del art. 520 L.E.Cr. al no tratarse de una diligencia policial o judicial de declaración o de identificación, no era legalmente necesaria la presencia del letrado defensor, del mismo modo que no lo es cuando se practica una diligencia de entrada y registro domiciliario autorizada por la Autoridad Judicial.

Por todo lo cual, el motivo debe ser desestimado.

SEGUNDO

Al amparo del art. 849.1º L.E.Cr. denunciase infracción de ley por indebida aplicación del art. 368 C.P. en relación con el art. 16.1 del mismo Código.

El reproche casacional, que se refiere únicamente al coacusado Alejandro , se apoya en dos argumentos: que la droga que la esposa del acusado iba a introducir en el centro penitenciario tenía como exclusivo fin el consumo del acusado por lo que resulta impune; subsidiariamente, se aduce que el delito sería intentado al no llegar a tener la posesión de la droga.

Ninguno de estos alegatos puede prosperar, toda vez que lo impide los datos fácticos contenidos en la declaración de Hechos Probados que deben ser absolutamente respetados en esta vía casacional.

El Tribunal a quo declara probado que "en virtud de las actuaciones llevadas a cabo por el Centro Penitenciario de Cáceres, el día 18 de enero de 2.001 el acusado Alejandro , mayor de edad y sin antecedentes penales computables, fue cacheado por funcionarios de dicho Centro ocupándole oculto en los calzoncillos un huevo de plástico de color amarillo que contenía 15 comprimidos de Trankimazín, así como 46 cartones de 500 pesetas de uso en el establecimiento y veinte monedas de cien pesetas. Con fecha 10 de agosto de 2.001 dicho acusado remite una carta a su esposa Rebeca , requiriendo a la misma para que adquiriese droga en su nombre y se la hiciera llegar aprovechando una comunicación íntima que tenían autorizada para el día siguiente, con la finalidad de venderla a distintos internos del mismo centro, una vez estuviera en su poder".

Se declara también probado que "el día 11 de agosto de 2.001, la también acusada Rebeca , mayor de edad y con antecedentes penales que se deben estimar cancelados, esposa de Alejandro , tras adquirir varias dosis de heroína y hachís en la localidad de Plasencia, se propuso introducir las mismas en el interior del Centro Penitenciario de Cáceres donde se halla recluido su esposo, a sabiendas de que iban a ser destinadas a su venta entre los internos".

Finalmente se declara probado que la droga que la coacusada trató de entregar a su marido era 12,78 gramos de heroína (pureza 42,5%) y 6 gramos de haschís.

Ante estas circunstancias fácticas, plurales y debidamente acreditadas, la inferencia del juzgador del destino al tráfico, al menos en parte, de la droga, se revela plenamente razonable y convincente a la luz de la lógica y la experiencia, por más que el frustrado receptor fuera politoxicómano con varios años de dependencia. Y así se explicita en el razonamiento del Tribunal al consignar que ha alcanzado la convicción de que los 12,78 gramos de heroína y los 6 gramos de hachís, ocupados a Rebeca , que había adquirido por encargo de su esposo Alejandro para entregarla a éste aprovechando una comunicación íntima, estaban destinadas al tráfico en el interior del Centro Penitenciario por dicho interno, ya que el médico forense en el acto del juicio oral manifestó que Alejandro es un politoxicómano, con dependencia de varios años de antigüedad, pero que como llevaba cuatro años cumpliendo pena su consumo actual era esporádico, que en prisión no consumía a diario, y así se lo había referido el acusado, versión más creíble que la facilitada por Alejandro , que declara que toda la droga intervenida era para su propio consumo, dada la cantidad de la heroína intervenida, que supera con creces la que se estima normal o adecuada para el propio consumo. Además, no era la primera vez que se le intervenían sustancias estupefacientes porque en otra ocasión, que aquí no se enjuicia, se le habían ocupado 15 comprimidos de Trankimazín; el contenido de la carta que dirige a su esposa el día antes de los hechos dándole instrucciones para su adquisición, sin que en ningún momento se infiera que era para su consumo; la propia declaración de Rebeca que manifiesta que suponía que era para distribuirla entre otros internos, la cantidad de dinero ocupada a Alejandro en dos ocasiones, una dinero metálico, cuya tenencia está prohibida en el interior del Centro y otra 46 cartones de 500 pesetas de uso en el establecimiento, que también excede de lo habitual y permitdo, permitiendo inferir que dichas sumas las había obtenido ilícitamente mediante la venta de droga a otros internos.

Por lo que se refiere a la pretensión de apreciar la comisión del delito en grado de tentativa porque "debido a la aprehensión de la droga en poder de su cónyuge, el acusado no tuvo la posesión de la misma", tampoco puede ser acogida, no sólo porque estaríamos ante un supuesto de autoría por inducción directa, sino porque la descripción del tipo penal y la variedad de sus modalidades comisivas excluyen practicamente las formas imperfectas de ejecución, de manera que tanto integraría el ilícito la acción de "promover" el tráfico, como la posesión mediata de la droga que se pretendía distribuir en el interior de la prisión.

TERCERO

En relación ahora con la coacusada, y por el mismo cauce del art. 849.1º L.E.Cr., se alega indebida inaplicación de la atenuante de parentesco del art. 23 C.P.

El motivo se sustenta en dos afirmaciones que contradicen los hechos declarados probados, tales como que la droga que la coacusada intentó entregar a su marido era de "escasa cantidad" y que estaba "destinada al propio consumo del receptor". El primer extremo no se acomoda a la realidad, pues 12'78 gramos de heroína al 42,5% de riqueza de su principio activo, en modo alguno puede ser considerado de escaso, sobre todo teniendo en cuenta que la heroína es una sustancia con resultados especialmente devastadores para la salud física y psíquica del consumidor. El segundo, porque, razonada y justificadamente, la droga -como ya se ha dicho- pensaba ser distribuida entre los internos del Centro.

Al margen de ello, la circunstancia mixta de parentesco, en su modalidad de atenuante que se postula, se refiere a una relación de parentesco entre el agraviado y el ofensor, situación que no concurre en los delitos de donación de drogas entre parientes, donde no cabe decir que el receptor de la sustancia prohibida sea el agraviado por la acción ilícita de entrega realizada por la esposa, máxime cuando la droga poseida para su transmisión no sólo iba dirigida al esposo toxicómano, sino que también se destinaba al consumo de otros internos a los que el acusado iba a venderla.

El motivo debe ser desestimado.

III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de ley, interpuesto por la representación de los acusados Alejandro y Rebeca , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cáceres, Sección Primera, de fecha 23 de septiembre de 2.002, en causa seguida contra los mismos por delito contra la salud pública. Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas procesales ocasionadas en su recurso. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia, a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Diego Ramos Gancedo , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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