STS 1470/2004, 15 de Diciembre de 2004

PonenteJOSE RAMON SORIANO SORIANO
ECLIES:TS:2004:8113
Número de Recurso2502/2003
ProcedimientoPENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO
Número de Resolución1470/2004
Fecha de Resolución15 de Diciembre de 2004
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

ENRIQUE BACIGALUPO ZAPATERJULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGARJOSE RAMON SORIANO SORIANO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a quince de Diciembre de dos mil cuatro.

En los recursos de casación por infracción de ley y de preceptos constitucionales, que ante Nos penden, interpuestos por los acusados Silvio, Juan Enrique y Eugenio, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 3ª (con sede en Mérida), que condenó a dichos acusados y a otros por delito contra la salud pública; los Excmos.Sres. Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan, se han constituído para votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo.Sr.D.José Ramón Soriano Sorianio, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados: Silvio por el Procurador Sr.Sánchez Masa; Juan Enrique por el Procurador Sr.Calleja García y Eugenio por el Procurador Sr.Nuñez Armendáriz.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción nº 1 de Villanueva de la Serena incoó Procedimiento Abreviado con el número 11/2002 contra Donato, Luisa, Silvio, Jose Antonio, Bruno, Franco, Juan Enrique, Carlos Alberto, Eugenio y Alexander, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Badajoz, cuya Sección Tercera con fecha treinta de julio de dos mil tres dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

" PRIMERO.- Durante los meses de diciembre de 2000 a febrero de 2001 el acusado Donato, alias "Pitufo", nacido el 14-1-75, con antecedentes penales no computables en esta causa, venía dedicándose en la localidad de Navalvillar de Pela y otras cercanas, a la venta y distribución a cambio de dinero de cocaína, éxtasis y otras drogas entre terceras personas. Para el desarrollo de dicha actividad se servía de la colaboración de otras personas como de la acusada Luisa, nacida el 1-4-77, con antecedentes penales no computables en la presente causa, quien se dedicaba a guardar la droga y a la adquisición de determinadas sustancias con las que "cortar" la cocaína, mezclándola con ellas. Igualmente le prestaba apoyo en el tráfico de la droga el acusado, Silvio, alias "Moro", nacido el 21-8-64, sin antecedentes penales y taxista de profesión, quien se dedicaba al transporte de la droga adquirida por Franco y, en otras ocasiones se la llevaba a los clientes de éste, empleando el taxi de su propiedad, al mismo tiempo que se encargaba de recoger las cantidades que dichos consumidores pagaban por la compra de la droga para entregánselas a Donato.

En dicho comercio de la droga Donato también se servia de otras personas que se encargaban de su venta a terceros, quienes contactaban directamente con dichos vendedores o a través de Franco quien les facilitaba el encuentro para la venta. Estos vendedores eran los siguientes: Jose Antonio, Bruno, Franco, alias "Macarra", Juan Enrique, alias "Gamba"; todos ellos mayores de edad y sin antecedentes penales.

SEGUNDO

Como prueba de dicho tráfico de sustancias estupefacientes son las siguientes aprehensiones realizadas por la Policía Judicial:

  1. Sobre las 12,30 horas del día 23-2-2001, Jose Antonio se hallaba en posesión con la finalidad de entregarla a terceras personas de diversos envoltorios que contenían un total de 48,3 gramos de cocaína con los siguientes índices de riqueza:

    -un primer trozo envuelto en un plástico, con un peso de 10,62 gramos, con una riqueza en cocaína base del 65,94%.

    -un envoltorio de plástico blanco termosellado conteniendo 31,13 gramos, con una riqueza en cocaína base de 38,00%.

    - catorce envoltorios de plástico conteniendo un total de 6,55 gramos, con una riqueza en cocaína base del 47,11%.

    Estas sustancias le habían sido previamente entregadas a Jose Antonio por Donato para su distribución a terceros, y fueron incautadas en el registro efectuado en el domicilio del primero, sito en el Club "DIRECCION000", Km. NUM000 de la carretera NUM001, término municipal de Navalvillar de Pela. En este mismo registro se incautaron también una balanza de precisión digital, marca «Tanita», un frasco conteniendo arroz y tiza, una etiqueta de Ciclofalina 800, un teléfono móvil y 13.000 ptas. de dinero en metálico, objetos todos ellos vinculados a la actividad de tráfico de estupefacientes. El valor de mercado de la sustancia incautada asciende a 3.907,99 euros.

  2. Sobre las 15,50 horas del día 23-2-2001, Bruno se hallaba en posesión, con la finalidad de entregarla a terceras personas, de diversos envoltorios conteniendo un total de 75,55 gramos de cocaína, que debidamente analizados arrojaron los siguientes índices de riqueza:

    -un primer envoltorio de plástico conteniendo 26,91 gramos, con una riqueza en cocaína base del 33,70%.

    -una papelina conteniendo 0,37 gramos, con una riqueza en cocaína base del 25,92%.

    -una bolsa de plástico conteniendo 48, 27 gramos, con una riqueza en cocaína base del 38,44%.

    Estas sustancias le habían sido previamente entregadas a Bruno por Donato para su distribución a terceros, y las contenidas en los dos primeros envoltorios fueron incautadas en el registro efectuado en el domicilio del primero, sito en el número once de la calle Jardines de la localidad de La Haba, ocupándose también en ese mismo registro una bolsa de arroz y una caja de pastillas Gluco Sport, objetos todos ellos vinculados al tráfico de estupefacientes. La tercera bolsa fue entregada por Bruno tres días después de efectuado el registro y una vez en las dependencias de la Guardia Civil, colaborando de esta manera activamente a la reparación o disminución de los efectos del delito.

    El valor de mercado de la sustancia intervenida asciende a 5.683,12 euros.

    Asimismo, a partir de noviembre de 2000, Donato había entregado a Bruno cocaína en otras tres ocasiones, en cantidades de 1,5 y 20 gramos, respectivamente, habiendo efectuado tales entregas con pleno conocimiento de la naturaleza de la sustancia transportada el acusado Silvio.

  3. El día 23 de febrero de 2001 Franco, primo de Silvio, se hallaba en posesión, con la finalidad de entregarla a tercera persona, de 89 comprimidos de éxtasis; de diversos envoltorios con un total de 4,80 gramos de cocaína y 16,70 gramos de marihuana, que arrojaron los siguientes índices de riqueza:

    -tres comprimidos con un peso total de 0,979 gramos, con una riqueza media en metilendioximetanfetamina del 12,43%.

    -cuarenta y seis comprimidos con un peso total de 13,062 gramos, con una riqueza media en metilendioximetanfetamina del 14,82%.

    -cuarenta comprimidos con un peso total de 11,48 gramos, con una riqueza media en metilendioximetanfetamina del 26,10%.

    -tres envoltorios de plástico conteniendo 1,08 gramos, con una riqueza en cocaína base del 41,11%.

    -tres envoltorios de plástico conteniendo 3,72 gramos con una riqueza en cocaína base del 37%.

    -una bolsa de plástico conteniendo 5,90 gramos, con una riqueza en tetrahidrocannabinol del 3,88%.

    -tres envoltorios conteniendo 10,80 gramos, con una riqueza en tetrahidrocannabinol del 4,8%.

    Estas sustancias habían sido previamente entregadas a Franco por Donato para su distribución a terceras personas. Así, y respecto de las pastillas de éxtasis incautadas al Sr. Paulino son parte de un lote de 100 comprimidos que Silvio guardaba para Donato, al cual entregó con fecha 10 de febrero de 2001, procediendo éste a su vez, ese mismo día, a entregárselas a Franco en la localidad de Cáceres.

    Estas sustancias fueron aprehendidas a Franco en sendos registros efectuados en dos viviendas sitas en la C/ DIRECCION001 número NUM002 de la localidad de Cáceres, y en la AVENIDA000 número NUM003 de la localidad de Navalvillar de Pela, habiéndose incautado igualmente en estos registros 29.000 ptas. y un teléfono móvil, objetos todos ellos vinculados a la actividad de tráfico de estupefacientes. El valor de mercado de las sustancias intervenidas asciende a las siguientes cantidades: respecto al éxtasis, 1.017,45 euros; respecto de la cocaína, 359,97 euros; y respecto de la marihuana 71,33 euros.

  4. Sobre las 13,50 horas del día 23 de febrero de 2001, Juan Enrique se hallaba en posesión, con la finalidad de entregarla a terceras personas, de diecisiete envoltorios, la mayor parte de ellos en el interior de un calcetín, conteniendo un total de 6,02 gramos identificado como cocaína y éxtasis, con los siguientes índices de riqueza:

    -once envoltorios de plástico conteniendo 3,65 gramos, con una riqueza en cocaína base del 35,20%.

    -tres envoltorios de plástico conteniendo 1,22 gramos, con una riqueza en cocaína base del 37,28%.

    -un envoltorio de plástico conteniendo 0,43 gramos, con una riqueza en cocaína base del 21,11%.

    -un envoltorio de plástico conteniendo 0,29 gramos, con una riqueza en cocaína base del 11,9%.

    -un envoltorio de plástico conteniendo 0,43 gramos, con una riqueza en cocaína base del 44,65% y de metilendioximetanfetamina del 6,4%.

    Estas sustancias le habían sido previamente entregadas a Juan Enrique por parte de Donato para su distribución a terceros, y fueron incautadas en el registro efectuado en el domicilio del primero, sito en la c/ DIRECCION002 nº NUM004 de la localidad de Navalvillar de Pela, incautándose también en ese mismo registro un teléfono móvil, objetos todos ellos vinculados a la actividad de tráfico de estupefacientes. El valor de mercado de las sustancias incautadas asciende a 571,62 euros.

  5. El acusado Donato sobre las 8,30 horas del día 23 de febrero de 2001 se hallaba en la posesión, con la finalidad de entregarla a terceras personas, de tres dosis de LSD en una cantidad de 46,72 mg por sello. Esta sustancia le fue incautada en el registro efectuado en su domicilio de la C/ DIRECCION003 nº NUM005 de Navalvillar de Pela, donde además se le incautó un machete con restos de cocaína, una báscula digital marca "Tanita", un paquete de bolsas, una romana tubular de gancho, 27.000 pesetas, diversas joyas, tres teléfonos móviles, dos navajas y una katana, objetos todos ellos relacionados con el tráfico de estupefacientes. El valor de mercado de la droga incautada asciende a 27,73 euros.

  6. En el registro efectuado en el domicilio del acusado Silvio a las 9,30 del día 22-2-2001 se le incautaron 541.000 ptas., ocultas entre distintos enseres y objetos de la casa, y agrupadas en fracciones de diversas cantidades. Estas cantidades provenían de las que pagaban los consumidores de la droga vendida por cuenta de Donato y que el acusado se encargaba de recaudar.

  7. Sobre las 8,50 horas del día 23 de febrero de 2001 la acusada Luisa se hallaba en la posesión, con la finalidad de entregársela a tercera persona, de diversos envoltorios conteniendo 98,54 gramos de cocaína, que arrojaron los siguientes índices de riqueza:

    -una primera bolsa de plástico conteniendo 59,19 gramos, con una riqueza en cocaína base del 9,76

    -un paquete de tabaco conteniendo 8,03 gramos, con una riqueza en cocaína base del 12,05.

    -doce envoltorios de plástico conteniendo en total 5,94 gramos con una riqueza en cocaína base del 37,48%.

    -ocho envoltorios de plástico conteniendo en total 4,27 gramos, con una riqueza en cocaína base del 34,97%.

    -dos envoltorios de plástico conteniendo en total 0,61 gramos, con una riqueza en cocaína base del 42,52%.

    -un envoltorio de plástico conteniendo 0,50 gramos, con una riqueza en cocaína base del 42,93%.

    -cuarenta y nueve envoltorios de plástico conteniendo 20,06 gramos, con una riqueza en cocaína base del 32,00%.

    El valor de mercado de las sustancias incautadas asciende a 10.009,12 euros.

    Estas sustancias fueron intervenidas en el registro efectuado en el domicilio de la calle Mártires número 9 de Navalvillar de Pela, ocupándose igualmente en dicho registro un teléfono móvil, objetos todos ellos vinculados a la actividad de tráfico de drogas.

TERCERO

Sobre las 19,30 horas del día 26 de diciembre de 2000 le fueron incautados al acusado Donato diversos envoltorios de droga con el fin de traficar con ella, conteniendo 9,96 gramos de cocaína, con una riqueza en cocaína base del 78%, así como doce comprimidos con un peso de 1,79 gramos de éxtasis, con una riqueza media en metilendioximetanfetamina del 25,8%. La incautación se produjo cuando el citado acusado se encontraba en el interior de un coche en el cruce de la carretera EX116 con la pista denominada Canal de las Dehesas, término municipal de Logrosán (Cáceres).

El valor de mercado de la sustancia ascendía a 1.328,83 euros la cocaína y 79,16 euros el éxtasis.

CUARTO

Asimismo el acusado Eugenio, mayor de edad y sin antecedentes penales, sobre las 12,45 horas del día 23 de febrero de 2001, se hallaba en posesión, con el fin de comerciar con ella, de dos tabletas, que se hallaban escondidas en el interior de unos sacos de pienso en el almacén de una nave cerrada, sita en la C/ DIRECCION005 de Orellana La Vieja, destinada a la guarda de ganado, y dos trozos, en el interior de un paquete de tabaco, conteniendo 441,34 gramos de hachís, que arrojaron los siguientes índices de riqueza:

-una primera tableta con un peso de 245,24 gramos, con una riqueza de tetrahidrocannabinol del 2,63%.

-una segunda tableta con un peso de 188,60 gramos, con una riqueza de tetrahidrocannabinol del 2,35%.

-dos pedazos con un peso de 7,50 gramos, con una riqueza de tetrahidrocannibinol del 8,04%.

El valor de mercado de dicha sustancia asciende a 1.893,19 euros y fue incautada en los registros efectuados en su domicilio de la C/ DIRECCION004 nº NUM006 (así como dos teléfonos móviles en esta última, una pequeña navaja y 50.700 ptas), así como en el núm. NUM007 de la C/ DIRECCION005, que el acusado emplea para sus negocios, todos ellos de la localidad de Orellana La Vieja. En el registro efectuado en la C/ AVENIDA001 nº NUM008 también se le ocuparon una balanza de precisión marca "Cobos", nueve pastillas de ciclofalina 800, objetos y efectos todos ellos relacionados con el tráfico de drogas al que se dedica participando como socio que financia las operaciones de compra de la doga que realiza el acusado Donato, encargándose posteriormente de su venta y distribución entre potenciales consumidores.

QUINTO

No consta la participación en el tráfico de la droga incautada y a la que se ha hecho referencia en los números anteriores de los acusados Carlos Alberto y de Alexander, mayor de edad y anteriormente condenado por sentencia firme de la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Badajoz de fecha 31 de julio de 2000 por un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud.

SEXTO

Los acusados Donato, Luisa, Franco y Bruno tienen dependencia drogas lo que condiciona sus facultades volitivas e intelectivas inclinándoles al comercio de sustancias estupefacientes con tal de proveerse de los medios económicos necesarios para la adquisición de dichas sustancias".

  1. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    "FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos como autores responsables de un delito contra la salud pública previsto y penado en el art. 368 del C.Penal: a Donato a la pena de 4 años de prisión, concurriedo la atenuanet de drogadicción del art. 21-2 del Código Penal y multa de treinta mil euros, con responsabilidad penal subsidiaria de un año en caso de impago; a Luisa la pena de 3 años de prisión y multa de 6000 euros con dos meses de arresto sustitutorio en caso de impago, concurriendo la atenuante de drogadicción del art. 21-2; a Jose Antonio la pena de 3 años de prisión y multa de seis mil euros, con dos meses de arresto sustitutorio en caso de impago; a Bruno la pena de dos años de prisión y multa de 12.000 euros, con cuatro meses de arresto sustitutorio en caso de impago, concurriendo la atenuante de drogadicción del art. 21-2 y de arrepentimiento espontáneo del art. 21-5; a Franco a la pena de tres años de prisión y multa de 4.000 euros, con cuarenta días de arresto sustitutorio en caso de impago, concurriendo la atenuante de drogadicción del art. 21-2; a Silvio la pena de 3 años de prisión y multa de 3.000 euros, con un mes de arresto sustitutorio en caso de impago; a Juan Enrique, la pena de 3 años de prisión, más la multa de 1.000 euros, con diez días de arresto sustitutorio en caso de impago; a Eugenio la pena de un año y seis meses de prisión y multa de 3.600 euros, con un mes de arresto sustitutorio en caso de impago. Las penas de prisión impuests llevarán inherente la accesoria de suspensión del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

    Se absuelve libremente del mismo delito del art. 368 del C.Penal a los acusados Alexander y Carlos Alberto.

    A cada uno de los condenados se les impondrá la décima parte de las costas procesales causadas en el presente procedimiento, declarándose de oficio la décima parte correspondiente a cada uno de los dos acusados absueltos.

    Dése a los efectos decomisados su destino legal.

    Para el tiempo de cumplimiento de la condena abónese el tiempo de prisión preventiva por el que los condenados estuvieron privados de libertad por esta causa.

    Se aprueban por sus propios fundamentos los autos de solvencia e insolvencia declarados por el Juez Instructor.

    Dedúzcase testimonio de las declaraciones en el plenario de la testigo Doña. Leonor y de los particulares correspondientes, incluyendo el acta del juicio, por si la misma pudiera ser responsable de un delito contra la salud pública.

    Contra esta resolución cabe recurso de casación, para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, debiendo prepararse ante esta Audiencia Provincial (Sección Tercera), mediante escrito presentado en el término improrrogable de cinco días contados desde el siguiente al de la última notificación de la misma, autorizado por Abogado y Procurador.

    Notifíquese la anterior sentencia a las partes personadas y, firme que sea, procédase al cumplimiento y ejecución de lo acordado según su literal".

  2. - Notificada la sentencia a las partes, se prapararon recursos de casación por infracción de ley y de preceptos constitucionales, por los acusados Silvio, Juan Enrique y Eugenio, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose dichos recursos.

  3. - El recurso interpuesto por la representación del acusado Silvio se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- fundado en el número 2º del art. 849 de la L.E.Cr. al haberse producido error en la apreciación de la prueba, de la que, en absoluto puede deducirse que el señor Silvio cometiera el delito contra la salud pública que se le imputa. Segundo.- se funda en el número 1º del art. 849 y 852 de la L.E.Cr. al haberse producido infracción de norma jurídica que ha de ser observada en la aplicación de la Ley Penal; presunción de inocencia. Infracción del art. 24.2 de la Constitución.

    El recurso interpuesto por la representación del acusado Juan Enrique, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- por infracción de ley, con base en el nº 1º del art. 849 de la L.E.Criminal, por aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal, debido a que su mandante, según afirmó en el juicio oral, era consumidor de las sustancias incautadas, criterio que viene avalado por la propia sentencia recurrida en la que consta que ha acudido puntualmente a un centro de desintoxicación y rehabilitación. Segundo.- al amparo del art. 852, en relación con el art. 5.4 de la L.O.P.J. por haberse infrigido el art. 18-3º de la Constitución española.

    Y el recurso interpuesto por la representación del acusado Eugenio, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- se funda en el número 2 del art. 849 de la L.E. Criminal, por error en la apreciación de la prueba. Segundo.- se funda en el número 1 del artículo 849 de la L.E.Criminal, por haberse infringido un precepto penal de carácter sustantivo, cual es el del artículo 368 del Código Penal. Tercero.- se funda en el número 1 del art. 849 de la L.E.Criminal, en relación con el art. 5-4º de la LOPJ. por haberse infringido un precepto constitucional, cual es el artículo 24.2 de nuestra Constitución.

  4. - Instruído el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, se impugnaron todos los motivos alegados en los mismos; la Sala los admitió a trámite y quedaron conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

  5. - Hecho el correspondiente señalamiento, se celebró la votación y fallo del presente recurso el día 2 de Diciembre del año 2004.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Recurso de Silvio.

PRIMERO

En el primero de los dos motivos que articula, alega error de hecho en la apreciación de la prueba, fundado en el art. 849-2 L.E.Cr. por cuanto de todo lo actuado no se desprende que cometiera el delito contra la salud pública que se le imputa.

  1. Resulta obvio la incorrecta elección por parte del recurrente del cauce procesal en que pretende amparar el motivo. En todo motivo por error facti se intenta alterar el factum o consideraciones fácticas (aunque se integren en la fundamentación jurídica) que se han tomado como base para aplicar los correspondientes preceptos punitivos, que han determinado la condena del recurrente. La equivocación en la elección del sustento procesal de la queja, se deduce sin ningún esfuerzo discursivo del mismo desarrollo argumental del motivo al dedicarlo a analizar las pruebas de que se ha servido el Tribunal para asentar una sentencia condenatoria. Se hace referencia a la incautación de 541.000 pts. en la casa del recurrente, repartidas en cantidades irregulares y en diferentes lugares, así como a las escuchas telefónicas.

    De todo ello se colige que el motivo que realmente ha planteado es de vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Una razón más que avala esos propósitos impugnativos es el segundo motivo, que sí se canaliza por la vía adecuada, y en él se aduce violación del derecho fundamental a la presunción de inocencia, remitiéndose en pocas líneas a todo lo argumentado en el precedente. En el fondo es un único motivo, aunque se utilicen dos para desarrollarlo.

  2. En atención a lo expuesto, el primero de los motivos debe rechazarse, aunque al analizar el segundo, se tenga en cuenta todo lo razonado y argumentado en el primero.

    También desde otra perspectiva debe rechazarse el error facti que se alega, ya que para ello resulta imprescindible designar documentos fehacientes y sus particulares con el fin de contrastarlos con el resultando probatorio, al objeto de evidenciar algún error fruto del apartamiento o desconocimiento de declaraciones documentales, que acreditan en contra del factum y sin pruebas de otro tenor, que el juzgador se equivocó, al relatarlo (art. 849-2 L.E.Cr.).

    La ausencia de la designación de documentos y sus particulares demostrativos del error (art. 855 p. 2 L.E.Cr.) hubiera determinado en su momento la inadmisión del motivo, convirtiéndose ahora tal inadmisión en causa de desestimación (art. 884-6º L.E.Cr.).

    El motivo debe decaer.

SEGUNDO

En el segundo de los motivos, apenas sin contenido, dada su remisión al primero, aduce, ahora sí, la violación del derecho del acusado a la presunción de inocencia (art. 24-2 C.E.), lo que hace a través del cauce del art. 849-1º y 852 de la L.E.Criminal.

  1. El Tribunal casacional en su función de control sobre la regularidad y procedencia de la condena recaída tiene que realizar un juicio valorativo de la prueba de cargo superpuesto al realizado por el Tribunal sentenciador en la instancia.

    Tiene que comprobar la existencia en la causa de prueba de naturaleza incriminatoria, que se estime suficiente, para justificar la condena. Que tal prueba se haya obtenido con plena regularidad constitucional y procesal, e introducida en el debate del plenario, con respeto a los principios de publicidad, oralidad, inmediación y contradicción, y que en la función valorativa o ponderativa de la misma el Tribunal se haya ajustado a los principios de la lógica y dictados de la experiencia.

    Lo que no es posible y el recurrente realiza, es tratar de sustituir la valoración de la credibilidad y capacidad de convencimiento de las pruebas directamente percibidas por el Tribunal de instancia, por la suya propia, lógicamente parcial e interesada.

  2. El impugnante analiza las pruebas que, a su juicio, han sido decisivas para condenar y las reinterpreta, devaluándolas en lo que de incriminatorio poseen.

    No obstante este Tribunal de casación deberá revisar su existencia, regularidad y suficiencia, comprobando que han sido valoradas con criterio razonable.

    En tal sentido la Audiencia provincial tuvo en cuenta:

    1. el contenido de las conversaciones telefónicas intervenidas, resumidas y extractadas a los folios 419 a 421 del Tomo 3º de la causa, sobre cuya validez y capacidad probatoria ya se argumentó por el Tribunal en el fundamento 2º.

    2. el hallazgo en el registro efectuado en su domicilio de 541.000 pts. distribuídas en diversos lugares de la casa y en cantidades irregulares. La ausencia de otros hallazgos se compagina con el esquema originariamente ideado por Donato, en el que al censurante se le asignaban funciones de transporte y de cobros del precio de la droga.

      La cantidad de dinero encontrado se halla en contraposición con las escasas cantidades que afirma ganar en su profesión de taxista (sobre 150.000 pts. mensuales).

    3. la confesión o aceptación de hechos realizada por Donato, entre los que figuraban sus relaciones ilícitas con el recurrente (véase hecho 1º de los probados: pag. 5 de la sentencia).

    4. la conformidad prestada por los acusados Franco y Bruno a las imputaciones que se les hacen, según las cuales parte de la droga intervenida a éstos era la que les sirvió al recurrente. Así lo explica la sentencia (pag. 21) a la que nos remitimos, como resultado de las conversaciones telefónicas.

    5. el propio Bruno en su declaración ante el Juzgado de Instrucción con asistencia de letrado, reconoce que en diversas ocasiones le suministró droga el recurrente, al que conocía como el Botines.

    6. en el plano de las exculpaciones, no resulta aceptable negar el apodo de "Moro" o el "Botines", porque existe otro en la localidad que le llaman así y también es taxista. El razonamiento de la Audiencia es correcto, ya que con el único taxista que Donato mantenía relaciones comerciales y por tanto conocía era el recurrente. A su vez, de ser cierta la afirmación exculpatoria, poco le hubiera costado al recurrente solicitar el testimonio de ese otro taxista que, según sus declaraciones, se llama Agustín.

      En conclusión, podemos afirmar que las pruebas existentes justifican sobradamente la sentencia recaída.

      El motivo debe, por ello, rechazarse.

      Recurso de Eugenio.

TERCERO

El primero de los motivos lo apoya en el art. 849-2 L.E.Cr., por error en la apreciación de la prueba.

  1. En el preceptivo trámite de citar los documentos acreditativos del error se señalan:

    - Exhorto del Juzgado de Instrucción nº 1 de Villanueva de la Serena dirigido al Juzgado de Paz de Navalvillar de Pela, en el que se compaña el escrito de la Procuradora Sra.Torres Martínez, interesando se oiga en declaración al testigo Plácido, obrantes a los folios 1.204 a 1.209 de la causa donde se recogen las respuestas que allí constan.

    - El acta de declaración del mencionado testigo y resultado de la misma obrante al folio 1.210.

    Con tales documentos se pretende demostrar que no debió tenerse por probado que el recurrente "se hallaba en posesión" de droga.

  2. El primer documento está claramente referido a una actuación procesal y además de mero trámite y por tanto producida en los propios autos, lo que priva de naturaleza casacional al mismo, por cuanto es requisito imprescindible que los documentos que se señalen con virtualidad modificadora del factum tengan una génesis extraprocesal de la que el aducido carece.

    El señalado como segundo documento, igualmente contiene declaraciones testificales evacuadas como consecuencia del mismo proceso, que como tiene reiteradamente afirmado esta Sala, carecen de valor casacional ya que no garatizan ni la certeza ni la veracidad de lo dicho por el manifestante. Son simples pruebas personales documentadas por el Secretario y sometidas, como todas las demás, a la libre valoración del Tribunal (art. 741 L.E.Cr.).

    El motivo no puede ser acogido.

CUARTO

Amparado en el art. 849-1º L.E.Cr., en el segundo motivo, alega infracción del art. 368 C.P. por aplicación indebida.

La vía casacional elegida -error de derecho- conlleva el respeto integral y escrupuloso a los hechos declarados probados y en ellos se refiere una conducta que se subsume en el artículo 368 del Código Penal aplicado por el Tribunal sentenciador.

En el factum se declara como tal hecho probado que el recurrente se hallaba en posesión, con el fin de comerciar, de dos tabletas que se hallaban escondidas en el interior de unos sacos de pienso en el almacén de una nave destinada a guarda de ganado que el acusado usaba (parece ser que de titularidad legal de los padres) y dos trozos más en el interior de un paquete de tabaco. Además, y tras dejar constancia de la naturaleza de la sustancia, peso y riqueza en tetrahidrocannabinoles, en el registro efectuado en su domicilio se le ocuparon una balanza de precisión marca "Cobos" y nueve pastillas de ciclofalina 800, objetos y efectos todos ellos relacionados al tráfico de drogas al que se dedicaba el recurrente, participando como socio que financia las operaciones de compra de la sustancia tóxica que realiza el acusado Donato, para encargarse posteriormente de su venta y distribución entre potenciales consumidores.

Ante tan terminante declaración de hechos probados, demostrativa de la tenencia y ánimo de distribución entre terceras personas la subsunción en el artículo aplicado por el Tribunal sentenciador resulta ajustada a derecho. No falta en el relato histórico sentencial el ánimo tendencial por el que iba guiado el recurrente, de destinar la droga al consumo de terceros.

El motivo ha de fenecer.

QUINTO

En el postrer motivo, residenciado en el art. 849-1º L.E.Cr. y 5-4 L.O.P.J. alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia (art. 24-2 C.E.).

El Tribunal, en el control casacional sobre la regularidad y virtualidad incriminatoria de la prueba, ha tenido en consideración las siguientes probanzas, que el fundamento séptimo de la sentencia precisa:

  1. las conversaciones telefónicas intervenidas en las que el recurrente aparece como socio capitalista de Donato en la compra de droga, encargándose también de la distribución entre potenciales compradores.

  2. el hachís ocupado en el paquete de tabaco y que el acusado voluntariamente entregó a la policía.

  3. la intervención de la droga al registrar los inmuebles a donde solía acceder el recurrente:

    1) en el interior de la nave se ocuparon dos tabletas de hachís de 250 gramos cada una.

    2) en la trastienda del negocio de carnicería se sacó de una caja de zapatos una balanza de precisión y también de otra caja 60 comprimidos de ciclofalina, sustancia habitualmente empleada para "cortar" la droga.

  4. los análisis químicos de la sustancia intervenida en los que se especifica el porcentaje de cannabinoles de cada partida intervenida.

  5. las absurdas explicaciones dadas por el recurrente, de que cualquier persona podía acceder al almacén al ser recinto abierto y esconder allí la droga. Según la policía judicial actuante, aunque fuera posible el acceso, el recinto era cerrado. El Tribunal infirió, con razón, que ningún extraño deja en local ajeno almacenada una droga que vale más de 300.000 pts.

    Tampoco tuvo éxito el intento de acreditar su condición de consumidor de droga. Los informes psiquiátricos de 20-10-2002 y del equipo de evaluación de incapacidades se refieren a un cuadro depreviso, además de osteomielitis, cataratas, otitis y rinosinusitis, afecciones que, en sí mismas consideradas, nada tienen que ver con el consumo de droga.

    El motivo debe rechazarse.

    Recurso de Juan Enrique.

SEXTO

El primero de los motivos lo formaliza por corriente infracción de ley (art. 849-1º L.E.Cr.) al haberse aplicado indebidamente el art. 368 del C.Penal.

Se declara hecho probado que sobre las 13,50 horas del día 23 de febrero de 2001, el recurrente se hallaba en posesión, con la finalidad de entregarlas a terceras personas, de diecisiete envoltorios, la mayor parte de ellos en el interior de un calcetín, conteniendo un total de 6,02 gramos identificado como cocaína y éxtasis, con los índices de riqueza que se dejan expresados; estas sustancias le habían sido previamente entregadas al recurrente por el acusado Donato para su distribución a terceros y fueron incautadas en el registro efectuado en el domicilio del recurrente.

Estos hechos que deben ser respetados en su totalidad y de manera escrupulosa indican sin duda un delito contra la salud pública que se susbume en el art. 368 del Código Penal, al concurrir los elementos de esa conducta ilícita como son la posesión de sustancia ilícita y el ánimo de distribuirla entre terceras personas, sin que la circunstancia de haber declarado que es toxicómano quede acreditada por el simple hecho de haber acudido puntualmente a un centro de desintoxicación y rehabilitación un mes después de haber sido sorprendido en el delito, ni desvirtúa su declaración policial con asistencia de Letrado de que se dedicaba a la venta de sustancia estupefaciente por cuenta de Donato.

La aplicación del art. 368 del Código penal por el Tribunal sentenciador resulta correcta.

El motivo no debe prosperar.

SÉPTIMO

En el segundo de los motivos, al amparo del art. 852 L.E.Cr., en relación al 5-4 L.O.P.J. reputa infringido el art. 18.3 de la Constitución española.

  1. Se alegan por el recurrente dos reparos, que a su juicio, lesionan el derecho a la intimidad reconocido en el art. 18-3 de la Constitución.

    1. Por un lado se dice que en el periodo probatorio, en la fase del juicio oral, impugnó el contenido de las cintas y sus transcripciones llevadas a cabo por la Guardia Civil, debido a que la transcripción de la grabación no se había hecho con notificación a las partes para que pudieran controlar si efectivamente el contenido de la transcripción de tales cintas realizada por la Guardia Civil coincide con lo que los intervinientes en la diligencia escuchaban directamente de la audición de las mismas.

    2. También porque la autenticidad de la voz no se presume, sino que es necesario demostrar la identidad de las personas cuyas voces han sido registradas, y porque la selección se hizo por la Guardia Civil y no por el Juez, y no se aportaron las transcripciones mecanografiadas de la totalidad de lo grabado, sino que la Guardia Civil aportó al proceso una parte del contenido de las cintas.

  2. La legalidad constitucional y ordinaria que la injerencia supone en la intervención de las conversaciones telefónicas debe someterse a una serie de condicionamientos que esta Sala ha tratado de resumirlos en los siguientes:

    1. exclusividad jurisdiccional en la autorización de la medida y estricta sujeción de los funcionarios que la practiquen a los términos personales, temporales y fácticos de la habilitación judicial que otorga cobertura a su actuación.

    2. adopción de la misma en el marco de una investigación en curso y, por ende, existencia de indicios suficientes de criminalidad.

    3. respeto al principio de proporcionalidad en sentido amplio, lo que exige valorar la necesidad de la misma, así como realizar un juicio de ponderación entre la afectación que supone para el derecho fundamental implicado y la gravedad del ilícito que se trata de acreditar.

    4. excepcionalidad de la misma y, por tanto, obligatoria limitación temporal a lo estrictamente imprescindible.

    5. extensión de la observación telefónica restringida a los teléfonos de las personas indiciariamente implicadas.

    6. expresión de las razones que la motivan en el auto habilitante y en los que eventualmente acuerden su prórroga, sin perjuicio de las legítimas remisiones a los escritos petitorios de la policía judicial.

    7. control judicial en la ordenación, desarrollo y cese de la medida de intervención acordada.

  3. Los requisitos a los que se acaba de aludir han sido escrupulosamente observados por la policía judicial y el Juzgado instructor.

    En cualquier caso las irregularidades aducidas, no inciden sobre la constitucionalidad del acto, ni repercuten, en el derecho fundamental que el art. 18 de la Constitutición tutela, por cuanto no se refieren a la ejecución del acto limitativo, sino a la incorporación del resultado de las escuchas al proceso al objeto de que surtan los pertinentes efectos probatorios.

    Por esta sola circunstancia habría que desestimar el motivo al no haberse vulnerado derecho fundamental alguno.

    Pero en el capítulo de la susceptibilidad de producir efectos probatorios, hemos de manifestar que ninguna indefesión o pérdida de garantía se produjo que no se debiera a la actitud procesal del propio afectado.

    Las cintas magnetofónicas fueron aportadas en su integridad a la causa, con su transcripción mecanográfica, realizada por la policía judicial, por lo que en tal función preparatoria de carácter técnico y extrajudicial (fuera del proceso) ninguna intervención puede demandar el recurente, ya que tal oportunidad se le brinda, amplia y sin limitación en momentos procesales posteriores. El mandato de transcripción lo dirigió el Instructor a la policía judicial, con carácter exclusivo, la cual se limitó a cumplir la orden.

    Al cotejar mediante la audición de las cintas con la transcripción, el Secretario Judicial, a cuyo acto pudieron asistir las partes, dio fe, de su exacta correspondencia. Pero aunque no hubieran asistido, por no ser citados o por impedirlo alguna razón justificada, pueden con posterioridad, conocida la transcripción, hacer lo siguiente:

    1. que se confrontara en algún extremo tal transcripción, volviéndose a repetir.

    2. que se practicara como prueba la pericial fonográfica, si el recurrente no reconocía su autoría.

      Si, conociendo el contenido, el acusado no tuvo en el momento instructorio nada que alegar, pudo en el momento del juicio:

    3. exigir la audición directa de la parte de las cintas que tuviera por conveniente.

    4. dar lectura a los fragmentos transcritos que estimara oportunos.

      Ninguna de tales posibilidades referidas se ejercitó. Se limitó el recurrente a descalificar el contenido de las transcripciones en el trámite de informe del juicio oral, cuando no podía ser replicado por el Mº Fiscal, excluyendo del debate la preceptiva contradicción.

      Por todo ello, el contenido de las cintas puede surtir los pertinentes efectos probatorios, en su calidad de prueba documental (art. 726 L.E.Cr.).

      El motivo debe rechazarse.

OCTAVO

Las costas procesales deben imponerse a los recurrentes, por la desestimación de sus motivos, como preceptúa el art. 901 L.E.Criminal.

III.

FALLO

Que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR a los recursos de casación interpuestos por las representaciones de los acusados Silvio, Juan Enrique y Eugenio, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Badajoz, Sección Tercera (con sede en Mérida) de fecha treinta de julio de dos mil tres, en causa seguida a los mismos y a otros por delito contra la salud pública, con expresa imposición a dichos recurrentes de las costas ocasionadas en sus respectivos recursos.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia Provincial de Badajoz, Sección Tercera, a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Enrique Bacigalupo Zapater Julián Sánchez Melgar José Ramón Soriano Soriano

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Ramón Soriano Soriano , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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