El delito de software malicioso (art. 269 J, inciso segundo, del Código Penal colombiano). Una propuesta para su legítima aplicación
| Autor | Roberto Cruz Palmera |
| Cargo | Contratado Doctor de Derecho Penal. Universidad Isabel I de Castilla |
| Páginas | 175-211 |
ISSN: 0210-4059 CUADERNOS DE POLÍTICA CRIMINAL
Número 133, I, Época II, mayo 2021, pp. 175-211
SECCIÓN DERECHO COMPARADO
Y DERECHO INTERNACIONAL PENAL
EL DELITO DE SOFTWARE MALICIOSO
(ART. 269 J, INCISO SEGUNDO,
DEL CÓDIGO PENAL COLOMBIANO).
UNA PROPUESTA PARA
SU LEGÍTIMA APLICACIÓN
The crime of malicious software
(art. 269 (j), second subparagraph,
of the Colombian penal code).
A proposal for interpretation
ROBERTO CRUZ PALMERA*
Fecha de recepción: 06/12/2020
Fecha de aprobación: 05/04/2021
RESUMEN: En esta contribución presento un conjunto de normas a las
que denomino delitos instrumentales. A simple vista, parecen inconsti-
tucionales. La doctrina científica más reciente las incluye en la categoría
de “delitos de mera actividad”, “delitos de peligro”, “delitos de tentati-
va”; son expresiones hasta cierto punto adecuadas. Pero el nombre no
es el más apropiado. Nos encontramos ante la incriminación de accio-
nes como la tenencia, la fabricación, o la facilitación de instrumentos
“para delinquir”: son preceptos con una estructura medial, esto es, “de-
* Contratado Doctor de Derecho Penal. Universidad Isabel I de Castilla.
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litos para cometer otro delito…”. Su ordenación evidencia una notoria
contradicción con los principios básicos del Derecho Penal; no obstan-
te, propongo que esta clase de normas puedan permanecer en el Código
Penal si se interpretan mediante dos criterios restrictivos. Para ello, uti-
lizo un modelo de estudio, el delito de software malicioso, art. 269 j, inci-
so segundo del Código Penal colombiano.
PALABRAS CLAVES: Delitos instrumentales; delito de software malicio-
so; imputación objetiva; criterios de interpretación restrictiva.
ABSTRACT: In this contribution I present a set of norms that I call
instrumental crimes. At first glance, they seem unconstitutional. The
most recent scientific doctrine includes them in the category of “crimes
of mere activity”, “crimes of danger”, “crimes of attempt”; they are
expressions to some extent adequate. But the name is not the most
appropriate. We are faced with the incrimination of actions such as the
possession, manufacture, or the facilitation of instruments “to commit
a crime”; norms with a medial structure; they are “crimes to commit
another crime …”. Its structure shows a notorious contradiction with the
basic principles of the penal code. However, I propose that instrumental
offenses can be adapted to the penal system if they are interpreted
using two restrictive criteria. For this, I use a study model, the crime of
malicious software art. 269 j, second paragraph of the Colombian penal
code.
KEYWORDS: Instrumental crimes; malicious software crime; objective
imputation; restrictive interpretation criteria.
SUMARIO: I. Planteamiento. II. Los delitos instrumentales. III. Aproxi-
mación a la instrumentalidad delictiva. IV. El problema de la
instrumentalidad delictiva. V. Un modelo de estudio: El delito
de software malicioso. VI. Propuesta para su legítima aplica-
ción. Criterios de imputación objetiva. VII. Ratificación de la
propuesta. VIII. Conclusiones.
I. PLANTEAMIENTO
Esta contribución se compone de tres partes. Comienza con una re-
ferencia a la instrumentalidad delictiva, describo los delitos instrumen-
tales; paso a analizar algunos artículos en la Parte Especial del Código
Penal colombiano, para luego explicar el problema de la instrumenta-
lidad delictiva. Seguidamente, me centro en un modelo de análisis: El
delito de software malicioso, art. 269 j, inciso segundo, del Código Penal
colombiano. Se trata, básicamente, de analizar hasta qué punto esa nor-
ma resulta compatible con los principios básicos del Derecho Penal. En
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el marco de la doctrina de la imputación, me detengo al final de la expo-
sición para explicar de qué manera, desde esa doctrina, puede ser legí-
timamente aplicado el delito de software malicioso. Es ahí donde expon-
go los criterios de imputación: Inserción estructural y funcionalidad por
reconfiguración. De esa manera, mis observaciones sobre la imputación
objetiva terminan convirtiéndose en criterios para determinar cuándo y
por qué una conducta instrumental despliega en realidad un riesgo sufi-
cientemente relevante en el sentido del tipo, interpretándolas desde el
bien jurídico protegido del respectivo delito fin; no desde “el aparente
bien jurídico del propio tipo instrumental”.
II. LOS DELITOS INSTRUMENTALES
Casi nadie negaría que la fase de preparación, por regla general, de-
bería permanecer en la impunidad, pues se trata de un período que no
representa ni lesión ni puesta en peligro para los bienes jurídicos1 (obje-
to de protección del Derecho Penal). Ambos factores (tanto lesión como
puesta en peligro) son determinantes para la constitución del injusto pe-
nal2. Ahora bien, lo cierto es que, en el Código Penal colombiano, en los
últimos años, se han incorporado un conjunto de preceptos que presen-
tan un drástico adelantamiento de las barreras de punición, pues el legis-
lador define como delito lo que en realidad son actos de estricta prepara-
ción. Voy a demostrar esta afirmación mediante una clasificación. Tanto
en el Código Penal vigente como en el anterior, hallé varias referencias
de cara a la incriminación de actos preparatorios en la Parte Especial del
Código Penal, parte de la técnica legislativa consiste en incriminar la te-
nencia de objetos idóneos para cometer delitos; en el actual Código Penal
colombiano aprecio un adelantamiento de la intervención al sancionar la
utilización, fabricación, facilitación o posesión de objetos para realizar
infracciones penales. Y, además, se incriminan actos de influencia que
se consideran preparatorios para un delito determinado. A decir verdad,
la descripción que ofrece el legislador colombiano es bastante precisa,
puesto que explica con suficiente detalle cuáles son los objetos que estima
delictivos; y qué clase de actos constituyen una aportación para consti-
tuir responsabilidad en términos de influencia (me refiero a influenciar
1 Lo comenta SÁNCHEZ-OSTIZ, P. “Los delitos de peligro. Propuesta para
su legítima aplicación”. En A vueltas con la Parte Especial. Estudios de Derecho Penal.
(Barcelona: Atelier, 2020), 83-88.
2 OTTO, H. Grundkurs Strafrecht. Allgemeine Strafrechtslehre, 7.ª ed. (Berlín:
WdGR, 2004), § 18 num. 2.
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