STS 1410/2005, 30 de Noviembre de 2005

PonenteJOAQUIN GIMENEZ GARCIA
ECLIES:TS:2005:7607
Número de Recurso115/2005
ProcedimientoPENAL - Recurso de casacion
Número de Resolución1410/2005
Fecha de Resolución30 de Noviembre de 2005
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

JOAQUIN DELGADO GARCIAJOAQUIN GIMENEZ GARCIAPERFECTO AGUSTIN ANDRES IBAÑEZJOSE RAMON SORIANO SORIANOMIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCA

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a treinta de Noviembre de dos mil cinco.

En el recurso de casación por Infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por la representación de Bruno, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección II, por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. JOAQUÍN GIMÉNEZ GARCÍA, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Granados Bravo.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción nº 2 de Las Palmas de Gran Canaria, instruyó Sumario nº 1/2004, seguido por delito contra la salud pública contra Bruno, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección II, que con fecha 29 de Octubre de 2004 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"PRIMERO: Probado y así se declara que sobre las 20'00 horas del día 2 de agosto de 2003 el procesado, Bruno, mayor de edad y sin antecedentes penales, arribó al muelle del Puerto de Las Palmas de Gran Canaria procedente de la isla de Lanzarote en un barco de la Compañía de Armas. El procesado bajó a pie del barco con su equipaje y fue recogido en un vehículo por su esposa.- SEGUNDO: En ese momento, dentro de los servicios propios de la Guardia Civil, fuerzas del Puesto Principal de Arucas se encontraban realizando un control selectivo de personas y vehículos en la dársena de la Naviera Armas del muelle de Las Palmas de Gran Canaria. Interceptado el vehículo conducido por el procesado se descubrió, camuflada en el interior de su equipaje, una caja de cartón marrón -que contenía en su interior tres piezas rectangulares-, manifestando el acusado que era un encargo y que desconocía su contenido.- TERCERO: Como quiera que la fuerza actuante sospechó del contenido del paquete, se trasladó a las dependencias de la Guardia Civil en el muelle y mediante la realización de un corte superficial se descubrió que alojaba en su interior un polvo de color blanco y fuertemente compactado.- CUARTO: Tras el oportuno análisis por el Área de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno en Las Palmas, la sustancia intervenida resultó ser cocaína, con un peso neto de 3000,00 gramos, y una pureza media de 73,5%, expresada en cocaína base.- La droga incautada alcanza en el mercado un valor de 104415 euros.- Al acusado le fueron incautados 112,94 euros y dos terminales de telefonía móvil". (sic)

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos al acusado Bruno, como autor responsable de un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de NUEVE AÑOS DE PRISIÓN y MULTA DE 300000 EUROS, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas procesales causadas.- Se acuerda el decomiso de la sustancia estupefaciente intervenida. También se acuerda el decomiso del dinero y los terminales de telefonía móvil intervenidos.- Para el cumplimiento de las penas de privación de libertad que le imponemos, le abonamos todo el tiempo que ha estado en prisión preventiva por esta causa". (sic)

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Bruno, que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO

Al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ .

SEGUNDO

Se interpone en la misma formulación que el anterior pero refiriéndose ahora a la ausencia de prueba demostrativa de que el acusado conocía que transportaba la droga.

Quinto

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, lo impugnó; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 23 de Noviembre de 2005.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero

La sentencia recurrida condena a Bruno como autor de un delito contra la salud pública de drogas que causan grave daño para la salud, con aplicación del subtipo de notoria importancia a la pena de nueve años de prisión y multa de 300.000 euros.

Los hechos se refieren a la ocupación, ocultos en el interior de una maleta que llevaba el condenado, de un paquete que contenía 3 kilos de cocaína base con una concentración del 73'5%.

Se ha formalizado un recurso de casación por el condenado que lo desarrolla a través de dos motivos.

El primer motivo, por la vía de la infracción de precepto constitucional denuncia como vulnerados la presunción de inocencia y el derecho a un proceso con todas las garantías.

Anuda ambas denuncias a la valoración por el Tribunal de instancia del informe pericial sobre la droga ocupada al recurrente que temporáneamente fue impugnado y a pesar de ello y de que no acudieron al Plenario los peritos que efectuaron el informe, fue tenido en cuenta.

Un examen de las actuaciones pone de manifiesto inexactitudes en la denuncia efectuada que van a llevar a la conclusión de sólo la estimación parcial de la denuncia.

Debemos recordar como reflexión general la reiterada doctrina de esta Sala que en relación a la analítica de las drogas tiene declarado:

1- Que como consecuencia de las obligaciones asumidas por España derivadas de la firma de la legislación internacional existente en materia de drogas, su analítica debe de ser efectuada por un único servicio oficial autorizado, que se concreta en la unidad administrativa del Ministerio de Sanidad y Consumo con delegaciones en todas las provincias. --En tal sentido, SSTS de 6 de Julio de 1990, 1395/2000, 1997/2000, 2083/2001 y 962/2004 , entre otras--.

2- Que obviamente la condición pública que tienen los funcionarios encargados de tal analítica, así como el marchamo de imparcialidad que le acompaña, no impide el derecho a contradecir dicha prueba por parte de la defensa. Derecho a contradecir que forma parte del núcleo de principios que vertebran un sistema procesal penal en una sociedad democrática y en tal sentido, está reconocido tanto en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966, en su artículo 14.2 e ), como en el Convenio Europeo de Derechos Humanos de 1950, en su art. 6.2 d ).

3- Que en consecuencia siempre que exista una impugnación manifestada por la defensa en el escrito de conclusiones provisionales relativo al informe efectuado sobre la droga aprehendida, es necesaria la presencia de un responsable del laboratorio que haya efectuado la analítica.

Desde esta doctrina,. un examen de las actuaciones permite verificar que en efecto al folio 20 de las actuaciones, en el escrito de conclusión provisionales de la defensa se efectuó una impugnación de dicho informe, y en concreto del folio 33.

Asimismo verificamos que el Ministerio Fiscal en su escrito de conclusiones, también provisionales, interesó la pericial de D. Isidro, a la sazón Director del Area de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno en las Canarias y como tal autor del informe que obra al folio 33, así como del funcionario que hubiese efectuado la analítica en el Laboratorio de la División de Estupefacientes de Madrid.

D. Isidro compareció al Plenario como se acredita con la continuación del acta obrante al folio 63 del rollo de la Audiencia, y respondió a las preguntas que se le efectuó que por ello pudo contradecir la analítica efectuada por el Laboratorio del que el compareciente era Director.

Por contra, no pudo contradecir la analítica relativa al grado de pureza de la cocaína, ya que para este este análisis, como ya se hacía constar en el informe del folio 33 y se reprodujo en el Plenario por el Sr. Perito, se tomó una muestra y se envió a los Laboratorios Centrales de Madrid, no habiendo comparecido nadie de tal Laboratorio, a pesar de que su presencia había sido interesada por el Ministerio Fiscal en su escrito de conclusiones provisionales --folio 16--.

En esta situación verificamos una quiebra parcial en el derecho a contradecir tal analítica por parte de la defensa, como ya lo tenía anunciado, con la consecuencia de estimar parcialmente el motivo y tener por acreditada sólo la condición de cocaína de la substancia aprehendida, pues sobre este dato sí que existió contradicción.

Procede la estimación del motivo con las consecuiencias que se dirán en la segunda sentencia.

Segundo

El segundo motivo, por la misma vía que el anterior denuncia vulneración del art. 24 de la C.E ., denuncia que anuda a que no existe prueba de cargo que acredite el conocimiento que el acusado podía tener o no de que la sustancia fuera estupefaciente.

En definitiva, se está en el cuestionamiento de la prueba del dolo, en la doble acepción de prueba del conocimiento de que esa cocaína y prueba de la intención de querer efectuar el transporte. Como elemento intencional participa de la naturaleza de los hechos subjetivos que sólo pueden ser aprehendidos por vía indirecta -- SSTS 1387/2004 de 27 de Diciembre y 33/2005 de 13 de Enero -- salvo expreso, e improbable, reconocimiento de los hechos por el interesado, por ello sólo podrá llegarse a conclusiones válidas por su razonabilidad para justificar el juicio de certeza concretado en el factum, a través de la prueba indiciaria o crítica que se integra por una actividad deductiva efectuada por el Juez que a partir de unos indicios acreditados puede de forma razonada y razonable arribar a un contenido incriminatorio, cuya razonabilidad puede ser verificada en esta sede casacional.

El Tribunal aborda esta cuestión que se planteó en la instancia en el F.J. tercero, llegando a la conclusión de tratarse de una mera escaramuza exculpatoria. A la misma conclusión se llega en este control casacional ya que la propia argumentación del motivo es de una extrema endeblez.

El recurrente no aportó explicación convincente que justificara la visita a la isla de Lanzarote.

Resulta absolutamente extraño a las máximas de experiencia en la realidad social actual, que una persona con un grado de conocimiento de esa realidad usual, acepte de desconocido trasladar un paquete de 3 kilos del que se dice ignorar su contenido, para entregar a otra persona desconocida que está esperándole, sin dar ningún dato que permitiera identificar ni la persona que le entregó el paquete ni la persona que lo tenía que recoger. Más aún es del todo punto irracional ocultar un paquete, que se dice de grasa sólida, en el interior de una maleta tapado por unos periódicos y oculto debajo de la ropa, cuando ese paquete se iba a entregar nada más desembarcar, y con evidente riesgo de poder mancharse toda la ropa.

En base a todos estos indicios directos, acreditados e interrelacionados entre sí, el Tribunal llegó a la conclusión de que el recurrente era conocedor del contenido de la sustancia que transportaba, máxime porque no ha dado ninguna explicación razonable que pudiera desvirtuar de alguna manera tales indicios y debe recordarse que en general ya se opere con la teoría de la ignorancia deliberada que no exime de responsabilidad a quien pudiendo y debiendo conocer algo, no lo conoce y sin embargo presta su colaboración o bien por la teoría de la indiferencia en la que al agente le resulta absolutamente indiferente cual sea el resultado de la acción continuando también con su actividad. En uno u otro caso se está en presencia al menos del dolo eventual que es suficiente para estimar al recurrente como autor del delito por el que ha sido condenado -- SSTS 906/2002 de 16 de Marzo, 236/2003 de 17 de Febrero, 1524/2003 de 5 de Noviembre ó la 1387/2004 de 27 de Diciembre --.

Tercero

De conformidad con el art. 901 LECriminal , procede declarar de oficio las costas del recukrso, dada su estimación parcial.

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR parcialmente al recurso de casación formalizado por la representación de Bruno, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección II, de fecha 29 de Octubre de 2004 , la que casamos y anulamos, siendo sustituida por la que seguida y separadamente se va a pronunciar, con declaración de oficio de las costas del recurso.

Notifíquese esta resolución y la que seguidamente se va a dictar a las partes, y póngase en conocimiento de la Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección II, con devolución de la causa a esta última e interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquín Delgado García Joaquín Giménez García Perfecto Andrés Ibáñez José Ramón Soriano Soriano Miguel Colmenero Menéndez de Luarca

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a treinta de Noviembre de dos mil cinco.

En la causa instruida por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Las Palmas de Gran Canaria, Sumario nº 1/2004, seguida por delito contra la salud pública, contra Bruno, con DNI núm. NUM000, hijo de Pedro y de Rita, nacido el día 28 de enero de 1941 en Las Palmas, vecino de Telde (Las Palmas), cuya solvencia no consta, sin antecedentes penales, y en prisión provisional por esta causa desde el 2 de agosto de 2003; se ha dictado sentencia que HA SIDO CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. JOAQUÍN GIMÉNEZ GARCÍA, se hace constar lo siguiente:

Unico.- Se aceptan los de la sentencia recurrida. En el factum se elimina la frase "....y una pureza media de 73'5 % expresada en cocaína base....".

Unico.- Por los razonamientos incluidos en el F.J. primero de la sentencia casacional, debemos calificar los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública, de drogas que causan grave daño a la salud, tipo básico. Imponemos la pena en el mínimo legal de tres años de prisión -- que no precisa de específica motivación--, así como de multa de 104.415 euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago por insolvencia de tres meses.

Que debemos condenar y condenamos a Bruno como autor de un delito contra la salud pública de drogas que causan grave daño a la salud, a las penas de tres años de prisión y multa de 104.415 euros con responsabilidad personal subsidiaria de tres meses.

Se mantienen el resto de los pronunciamientos de la sentencia casada no afectados por la presente sentencia.

Notifíquese esta sentencia en los mismos términos que la anterior.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquín Delgado García Joaquín Giménez García Perfecto Andrés Ibáñez José Ramón Soriano Soriano Miguel Colmenero Menéndez de Luarca

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Joaquín Giménez García, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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