STS 1825/2000, 22 de Noviembre de 2000

1. - El Juzgado de Instrucción número 6 de los de Jaén, instruyó Procedimiento Abreviado con el número 65 de 1995, contra los acusados J.L.M.R., D.P.M., M.D.P.M. y Ana P.M. y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de la misma Capital (Sección Segunda) que, con fecha seis de marzo de mil novecientos noventa y ocho, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

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   Con fecha 17 de Noviembre de 1.995 en el domicilio ya indicado se efectuó, en virtud del correspondiente mandamiento judicial, y con asistencia del Secretario Judicial, diligencia de entrada y registro que dio como resultado la ocupación a D.D. P. de diversas joyas y 10.000 pts. en metálico a María Dolores P. 36.635 pts., y a la también acusada Ana P.M. 20.000 pts., así como ocultas entre sus ropas intimas 75 papelinas de una sustancia que debidamente analizada resultó ser heroína, con un peso de 3'45 gramos y una pureza de 73'8 %, valorada en 55.000 pts. Dicha droga le fue entregada por María Dolores a su hermana Ana para que la guardara, conociendo esta su naturaleza así como que era destinada a su venta a terceras personas. Igualmente y en la misma fecha se practicó en virtud de Auto judicial y con asistencia del Secretario Judicial, entrada y registro en el domicilio de C.B.S., situado en la C.D.S.2., a quien se ocupo 248.000 pts. que le han sido devueltas, así como varias joyas. Asimismo al acusado J.L.M. se le intervino 1'23 gramos de cocaína con una pureza de 53'72 % valorada en 10.170 pts., que destinaba al tráfico ilícito. Dicho acusado a quien igualmente se le ocupó 1'09 gr amos de hachís se encontraba habitando con C.B. en el referido domicilio.

   J.L.M.R. nacido el 20 de junio de 1969, con D.N.I. ---------- y condenado anteriormente en Sentencia firme de 21 de marzo de 1.991 por delito de rapto a la pena de 6 años y 1 día de prisión mayor y por 3 delitos de abusos deshonestos a tres penas de 1 año de prisión menor, habiendo obtenido el licenciamiento definitivo el día 4 de Agosto de 1.994.

   M.D.P.M. nació el 21 de junio de 1963, con D.N.I. ---------- y carece de antecedentes penales y Ana P.M. nació el 20 de Agosto de 1976, con D.N.I. ---------- y carece de antecedentes penales.>>

2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

   <

   A la droga y dinero intervenido déseles el destino legal.

   Para el cumplimiento de dicha pena le abonamos a los acusados todo el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa.

   Continúese por el Instructor los ramos de responsabilidad civil de los acusados, hasta que recaigan los acuerdos correspondientes.

   Notifíquese la presente a las partes, haciéndoles saber los recursos que contra la misma caben.>>

3. - Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma, infracción de Ley y de precepto constitucional, por las representaciones de los acusados J.L.M.R., D.P.M., M.D.P.M. y Ana P.M., que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

4. - Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del acusado J.L.M.R., formalizo su recurso, alegando los motivos siguientes:

   MOTIVO PRIMERO.- Por infracción de precepto constitucional del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, al infringirse, vulnerándolo, el derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución Española, que entendemos conculcado al haberse fundamentado el fallo en prueba ilícita y nula.

   MOTIVO SEGUNDO.- Por infracción de precepto constitucional del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por infracción del artículo 24.2 de la Constitución Española, en cuanto establece el derecho a la presunción de inocencia, que se interpone con carácter subsidiario al anterior, para el supuesto de que se otorgue validez a las actuaciones que esta parte considera nulas, al fundamentarse, en tal caso, el fallo en meras sospechas.

   MOTIVO TERCERO.- Por quebrantamiento de forma del número 1 del artículo 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por haberse denegado por el Tribunal la práctica de la diligencia de prueba consistente en la reconstitución o reconstrucción de los hechos, que fuera propuesta en tiempo y forma por las partes.

   MOTIVO CUARTO.- Por infracción de Ley del número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 344 del Código Penal, al haberse conceptuado como tráfico de estupefacientes la posesión de cocaína y hachís por parte de nuestro patrocinado para autoconsumo demostrado.

   La representación del acusado D.P.M., formalizo su recurso, alegando los motivos siguientes:

   MOTIVO PRIMERO.- Por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 344 del anterior Código Penal.

   MOTIVO SEGUNDO.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 850.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por cuanto fue denegada la Diligencia de prueba de reconocimiento judicial, articulada por esta parte en momento procesal oportuno, así como en el acto de la Vista Oral de la causa, produciéndose una vulneración del derecho de defensa del artículo 24.2 de la Constitución Española.

   Y, la representación de las acusadas M.D.P.M. y Ana P.M., formalizo su recurso, alegando los motivos siguientes:

   MOTIVO PRIMERO.- Por infracción de Ley de precepto constitucional del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, vulnerándo, el artículo 24.2 de la Constitución Española, que ampara la presunción de inocencia, toda vez que lo entendemos, dicho sea salvando los debidos respetos, conculcado al haberse fundamentado el fallo en prueba ilícita y nula.

   MOTIVO SEGUNDO.- Por quebrantamiento de forma del artículo 850.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, respecto a la denegación, por parte del Tribunal, de la diligencia de práctica de la prueba consistente en reconstrucción de los hechos, propuesta por la representación de esta parte en su momento procesal oportuno y en el acto de la vista oral de la causa.

   MOTIVO TERCERO.- Por infracción de Ley del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida de lo dispuesto en el artículo 344 del Código Penal.

5. - El Ministerio Fiscal se instruyó de los recursos, solicitando la inadmisión de todos los motivos de todos los recursos interpuestos, impugnándolos subsidiariamente, la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.

6. - Realizado el señalamiento para Fallo, se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 16 de Noviembre de 2000.

RECURSO DE J.L.M. R..

PRIMERO.- El Motivo Primero se formula al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y en él se denuncia la vulneración del principio de presunción de inocencia consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución al haberse fundamentado el fallo en prueba ilícita y nula.

Aduce el recurrente que la Policía Judicial dice haber visto de modo directo la comisión de delitos de tráfico de drogas en trece ocasiones sin efectuar detención alguna, lo que infringe los artículos 263 bis, 284, 286, 295, 490.1º y 2º y 492.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 4, 20 y 21 del Real Decreto 769/87, de 19 de junio, de Policía Judicial.

Y en consecuencia solicita se declare la nulidad de los folios 153, 154 y 169 a 196, relativos a esas trece aprehensiones de droga provinientes de ventas que se dice fueron realizadas desde una ventana de la vivienda sita en el Polígono del Valle, Sector IV, Bloque VII, Bajo C de Jaén, por J.L.M.R. en seis ocasiones, por María Dolores P.M. en cinco y por D.P.M. en dos.

Los preceptos procesales citados se refieren a las entregas controladas de droga y otras sustancias prohibidas el primero, y a la obligación de participar inmediatamente al Juez la comisión de un delito y proceder a la detención del autor los restantes.

Es de señalar ante todo que la Policía Judicial de Jaén, Grupo de Estupefacientes, al comunicar al Juzgado de Instrucción por primera vez los hechos de autos solicitando la intervención del teléfono 262718 de esa Ciudad el 4 de septiembre de 1995, ya le advierte que anteriormente, los días 21 y 31 de agosto de este año, se han practicado sendas aprehensiones de droga, extendiéndose las correspondientes Actas que serán remitidas posteriormente. Y que las once restantes, realizadas entre el 6 de septiembre y el 27 de octubre de 1995, tuvieron lugar ya incoadas las correspondientes Diligencias Previas. También es relevante destacar la pequeña cantidad de droga intervenida en casa en una de las citadas operaciones.

Dice el Fiscal en su Informe que estamos ante una investigación a lo largo de un lapso de tiempo, realizada sin vulneración de derechos fundamentales.

Entendemos que se trata de una actuación policial anómala que debió practicarse bajo el control del Juez de Instrucción o del Ministerio Fiscal, pero en el curso de la cual no se han violentado directa ni indirectamente derechos o libertades fundamentales ni se ha originado indefensión a los acusados.

Se alude también en este Motivo a la posible nulidad e ineficacia a efectos probatorios de todos los folios que, referidos a conversaciones telefónicas intervenidas, no sean de las reseñadas por el Magistrado Juez al folio 118.

Es de señalar que al folio 119 consta la Escucha y Cotejo de las cintas y pasos designados por el Juez y el Secretario. Y que, como destaca el Fiscal, ni la sentencia de instancia valora tales conversaciones, ni en el recurso se denuncia violación de derecho fundamental alguno.

Por todo lo expuesto, el Primer Motivo de este recurso debe ser desestimado.

SEGUNDO.- También en el Motivo Segundo, formulado con carácter subsidiario respecto al anterior y por idéntico cauce formal, se denuncia la violación del derecho a la presunción de inocencia por entender que el fallo se fundamenta en meras sospechas no desvirtuadas por prueba alguna directa o indiciaria.

Alega el recurrente que si los Policías intervinientes hubieran visto realmente las transacciones que indican, hubiesen procedido a detener a los culpables, a dar cuanta al Juez o al Fiscal e incluso, a entrar en el domicilio de aquéllos en base al artículo 18.2 de la Constitución. Resalta que cuando el 15 de noviembre de 1995, realizadas ya todas las aprehensiones, se solicita autorización de entrada domiciliaria, se habla de "sospechas fundadas" y que los presuntos compradores de la droga no fueron llamados a declarar en el Juzgado de Instrucción, y que sólo uno, que negó los hechos, lo hizo en la vista oral. Termina afirmando que la cocaína y el hachís hallado en el segundo registro, 1,13 y 1,09 gramos respectivamente, estaban destinados al propio consumo de Juan Luis Morales.

Sin embargo obran en las actuaciones -folios 169 a 196- las Comparecencias y las Actas de Aprehensión de los Policías intervinientes en los hechos, las manifestaciones en el Juzgado de Instrucción de los funcionarios del Cuerpo General de Policía con carné número ---------------, -------------- y ------ y las hechas por ellos en el acto del juicio oral.

De las mismas resulta que los vecinos de los acusados, molestos por la actividad de éstos, los denunciaron por lo que se montó un servicio de vigilancia durante tres meses, de forma que los Policías totalmente ocultos y a una distancia de la casa próxima a los treinta metros, podían ver de forma directa o con la ayuda de prismáticos como los acusados entregaban a otros individuos pequeños envoltorios de plástico a cambio de una cantidad de dinero, avisándose entonces por un portátil a los compañeros que procedían a interceptar al comprador e intervenir la sustancia adquirida.

Concretamente el primero y el segundo de los Policías indicados afirma haber visto desarrollar esta actividad a J.L.M., el tercero a Diego P. y el cuarto, que participo en el registro en el que se le encontraron a Ana P. 75 papelinas de heroína, a María Dolores P..

Es indudable por tanto que sí existe en las actuaciones una actividad que, como se ha dicho en el Motivo anterior, no lesiona derecho alguno, de la que se derivan cargos contra los acusados y concretamente contra el ahora recurrente J.L.M.R., cuya relación con los 1,13 y 1,09 gramos de cocaína y hachís será examinada al examinar el Motivo Cuarto.

Por todo lo expuesto el Segundo Motivo del recurso ahora analizado debe ser igualmente desestimado.

TERCERO.- El Motivo Tercero se formula de forma subsidiaria respecto a los anteriores por quebrantamiento de forma, en base al número 1 del artículo 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por denegación por el Tribunal de la práctica de la diligencia de prueba consistente en la reconstrucción de los hechos propuesta en tiempo y en forma.

La práctica de esta prueba fue solicitada ante el Juzgado de Instrucción, que por Auto de 18 de enero de 1996 la denegó por entender que era perjudicial en cuanto suponía dilaciones en el procedimiento, e inútil por no servir para aportar elemento valorativo alguno capaz de desvirtuar el resto de las pruebas obtenidas legalmente.

Interpuesto recurso de reforma, fue desestimado en Auto de 29 del citado mes y año, al considerarse que no había indicio alguno, objetivo y racional, que permita dudar de la veracidad de las declaraciones de los diferentes Agentes de la Autoridad intervinientes respecto a la forma, desarrollo y resultado del seguimiento policial.

El correspondiente recurso de queja también fue desestimado ahora por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Jaén que en Auto de 25 de marzo de 1996 entendió que lo que se pretende es reconstituir la investigación policial, el modus operandi de ésta, lo que es contrario a la confidencialidad de las actuaciones policiales; y que, además, resulta inútil ya que los datos hasta ese momento aportados constituían mera denuncia y un punto de arranque, por lo que no se da valor absoluto a lo expresado en el atestado, que no tiene valor probatorio hasta que no se incorporen al procedimiento con las garantías derivadas de la contradicción y la defensa que presiden nuestro ordenamiento procesal, especialmente en el juicio oral, que es el momento adecuado.

Propuesta la prueba ya ante el Tribunal de instancia, su práctica fue de nuevo denegada en Auto de 4 de febrero de 1998, razonándose la decisión en el Fundamento de Derecho Segundo de la sentencia.

Se dice en la sentencia de 7 de diciembre de 1994 que para que exista el vicio procedimental denunciado no basta la denegación de una o varias diligencias de prueba propuestas en tiempo y forma, sino que es necesario que la denegación sea inmotivada y que se trate de pruebas sustanciales para los intereses de la parte que las propone, de manera que su denegación le cause indefensión al privarle de un medio de prueba indispensable para hacer frente a la tesis acusatoria.

Respecto a la reconstitución de los hechos señala la doctrina de esta Sala que constituye una diligencia de prueba no recogida en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, de naturaleza mixta entre la inspección ocular y la testifical, que tiene un carácter excepcional sólo útil cuando se hacen manifestaciones contradictorias de las que nacen dudas sobre la situación o participación de los protagonistas de los hechos.

En el presente caso no concurren estas circunstancias especiales, ya que la forma de realizarse adecuadamente la investigación policial ha quedado expuesta, como se ha dicho en el Fundamento Jurídico anterior, en las manifestaciones de cinco agentes de la Autoridad, cuya veracidad era valorable por la Sala tras haberlos oído en el acto de la vista oral bajo la plena vigencia de los principios de publicidad, inmediación y contradicción.

Por ello no apreciándose duda laguna que la prueba solicitada, de compleja realización por la pluralidad de personas que en ella debían intervenir, pudiera resolver, se entiende que no ha existido el vicio in procedendo denunciado, por lo que también este Tercer Motivo del recurso debe ser desestimado.

CUARTO.- En el Motivo Cuarto, por infracción de Ley y apoyo en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia la indebida aplicación del artículo 344, inciso primero, del anterior Código Penal.

Partiendo de la base de que a consecuencia de la estimación de los dos primeros motivos del recurso se ha tenido por no probados los hechos a que se refieren los folios 153, 154 y 169 a 196 de las actuaciones, aduce que lo único que se imputa a J.L.M. es la tenencia de 1,3 gramos de cocaína con una pureza del 53,72 % y un valor de 10.170 pesetas y 1,09 gramos de hachís; sustancias que dada su condición de drogodependiente acreditada por el informe del PsicólogoF.A.S.

hay que entender destinaba al propio consumo.

Más la desestimación de los anteriores Motivos del presente recurso hacen que la narración fáctica contenida en la sentencia de instancia permanezca inalterada y que deba ser íntegramente respetada dada la vía casacional ahora elegida.

Y en los citados Hechos Probados se afirma que los acusados J.L.M.R.

y María Dolores y D.P.M., entre los días 21 de agosto y 27 de octubre de 1995, realizaron indistintamente no menos de trece entregas a diferentes personas a cambio de precio de papelinas conteniendo pequeñas cantidades de unas sustancias que debidamente analizadas resultó ser heroína y cocaína con un peso total de 1,61 gramos, valoradas en 50.661 pesetas.

Conducta de tráfico recogida en el citado precepto sustantivo penal que, en consecuencia, ha sido correctamente aplicado, lo que implica la desestimación de este Cuarto y último motivo del recurso.

RECURSOS DE MARIA DOLORES y ANA P.M. Y DE D.P.M.:

QUINTO.- Ambos recursos, dado su contenido, pueden ser estudiados conjuntamente.

En el Motivo Primero del recurso formulado en nombre de María Dolores y Ana P.M., por el cauce del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se denuncia la vulneración del principio de presunción de inocencia consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución, por entenderse que el fallo condenatorio se ha fundado en pruebas ilícitas y nulas, y porque, en todo caso, existe una falta total y absoluta de garantías probatorias en orden a determinar con exactitud los hechos enjuiciados y las personas en ellos intervinientes.

Dado que su argumentación coincide con la contenida en los Motivos Primero y Segundo del recurso de J.L.M., a lo razonado en los Fundamentos Jurídicos de esta sentencia a ellos relativos nos remitimos.

Por tanto hay que concluir que si bien la actuación policial no fue totalmente regular, con ella no se violentó derecho o libertad alguno, por lo que no es aplicable el artículo 11.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Y que las declaraciones contestadas de cinco agentes de la Autoridad en el Juzgado de Instrucción y en el juicio oral suponen una evidente actividad probatoria de cargo.

Actividad que en lo que se refiere a María Dolores implica la realización de transacciones de la clase descrita, como declaró haber visto el Policía Nacional con carné profesional 47.327 en el juicio oral.

Y respecto a Ana el hallazgo ocultas en sus ropas íntimas, sujetador, de 75 papelinas de una sustancia que debidamente analizada resultó ser heroína, con un peso de 3,45 gramos y una pureza del 73,8 %, valorada en 55.000 pesetas, tal como consta en las actuaciones y reconoció el citado agente en el acto de la vista.

Por ello este Primer Motivo del recurso de María Dolores y Ana P.M. debe ser desestimado.

SEXTO.- El Motivo Segundo de los recursos de María Dolores y Ana P. y de su hermano Diego se formulan al amparo del número 1 del artículo 850 de la Ley Procesal Penal, y en ellos se denuncia la denegación de la prueba de reconocimiento judicial pedida en momento procesal oportuno y en el acto de la vista oral.

Esta cuestión ha sido analizada en el Fundamento de Derecho Tercero de esta sentencia, donde se ha llegado a la conclusión de que el Tribunal a quo, valorando las pruebas practicas y en especial las manifestaciones en el juicio oral de cinco Policías intervinientes en los hechos, no tuvo duda alguna que para un mejor proveer necesitara de la práctica de la citada prueba de reconstrucción, reconstitución o reconocimiento judicial, por lo que no estimó necesaria su práctica y, acertadamente, la denegó.

En base a ello los Motivos ahora analizados deben ser desestimados.

SEPTIMO.- En el Motivo Tercero del recurso de María Dolores y A.P.M.

y en el Primero del de Diego P., por infracción de Ley y apoyo en el número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia la indebida aplicación del artículo 344 del anterior Código Penal.

Más resulta del no modificado relato de hechos que María Dolores y Diego han realizado ventas a terceros de heroína y cocaína, y que Ana ocultaba en su ropa 75 papelinas de la sustancia primeramente citada con indudable destino al tráfico, conductas recogidas en el inciso primero del precepto penal invocado que, por tanto, ha sido correctamente aplicado.

En consecuencia estos Motivos, al igual que los antes analizados, deben ser desestimados.

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR A LOS RECURSOS DE CASACIÓN por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, que ante Nos penden, interpuestos por las representaciones de los acusados J.L.M.R., D.P.M., M.D.P.M. y Ana P.M., contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Jaén, Sección Segunda, con fecha seis de marzo de mil novecientos noventa y ocho, en causa seguida a los mismos, por delito contra la salud pública. Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas ocasionadas en los presentes recursos.

Comuníquese ésta sentencia a la Audiencia de instancia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día se remitió, interesando acuse de recibo.