STS 1947/2002, 29 de Diciembre de 2002

El Juzgado de Instrucción nº 2 de Ocaña, instruyó Sumario nº 2/98, contra Jose María , Alvaro y Lázaro , por delito de tráfico de drogas, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Toledo, Sección Segunda, que con fecha 6 de Abril de 2001 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Se declara probado que "Los procesados, Jose María , de 42 años de edad (nacido el día 28 de diciembre de 1.954), con D.N.I. número NUM000 y sin antecedentes penales y Alvaro , de 34 años de edad (nacido el día 22 de febrero de 1963) con D.N.I. número NUM001 y sin antecedentes penales, de común acuerdo y en compañía de Lázaro , de la que no se ha acreditado su participación en los hechos que se narran, se desplazaron el día 4 de septiembre de 1997 desde Málaga, lugar donde residían, hasta Madrid.- El procesado Jose María , en compañía de Lázaro , lo hizo en el vehículo Ford Sierra BN-....-I , y el procesado Alvaro lo hizo en la furgoneta C-15 FU-....-FZ .- En la capital de España los procesados Jose María y Alvaro adquirieron mil gramos (1.000 gr) de una sustancia que, debidamente analizada, resultó ser cocaína, producto altamente nocivo para la salud, con una pureza del 66,05 %, para destinarla al consumo de terceras personas y lucrarse con su distribución.- Sobre las 5,30 horas del día 5 de septiembre de 1997, a la altura del punto kilométrico 59.500 de la carretera N-IV (Madrid-Cádiz), partido Judicial de Ocaña (Toledo), agentes del Cuerpo Nacional de Policía detuvieron a los dos procesados y a la referida mujer, encontrando en una oquedad de la guantera del Ford Sierra BN-....-I , que en ese momento conducía el procesado Alvaro , la referida sustancia, dentro de una bolsa de cuero. Jose María y Lázaro , al ser detenidos, circulaban en la furgoneta C-15 FU-....-FZ .- El valor de la cocaína intervenida ascendía a catorce millones, ochocientas cincuenta mil pesetas (14.850.000 pts)". (sic)

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLO: Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Jose María como autor criminalmente responsable de un delito de tráfico de drogas de las que causan grave daño a la salud, previsto y penado en los arts. 368 y 369,3º, en relación con el art. 70.1º del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de NUEVE AÑOS Y UN MES DE PRISIÓN, Y MULTA DE CATORCE MILLONES OCHOCIENTAS CINCUENTA MIL PESETAS (14.850.000 pts) e inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de un tercio de las costas causadas en el procedimiento.- Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Alvaro como autor criminalmente responsable de un delito de tráfico de drogas de las que causan grave daño a la salud, previsto y penado en los arts. 368 y 369,3º, en relación con el art.70.1º del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativa de la responsabilidad criminal, a la pena de NUEVE AÑOS Y UN MES DE PRISIÓN, Y MULTA DE CATORCE MILLONES OCHOCIENTAS CINCUENTA MIL PESETAS (14.850.000 pts) e inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago un tercio de las costas causadas en el procedimiento.- Para el cumplimiento de la pena que se les impone, se abona a los acusados todo el tiempo que han estado privado de libertad por esta causa.- Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS libremente acusada Lázaro del delito de tráfico de drogas, por el que venía siendo acusada por el Ministerio Público, declarándose de oficio el tercio de las costas causadas a su instancia.- Se decreta el comiso de la droga intervenida, y del vehículo Ford Sierra BN-....-I , a los que se dará el correspondiente destino legal". (sic)

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por las representaciones de Alvaro y Jose María , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de Alvaro , formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Al amparo de los arts. 5 y 11 de la LOPJ por infracción del art. 24 de la C.E.

Al amparo de los arts. 5 y 11 de la LOPJ por infracción del art. 24 de la C.E.

Al amparo del art. 849.1º de la LECriminal por infracción de los arts. 368 y 369.3º de la LECriminal.

La representación de Jose María , formalizó su recurso en base a los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por infracción del art. 24 de la C.E.

SEGUNDO, TERCERO Y CUARTO: Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por infracción del art. 24 de la C.E.

Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por infracción del art. 14.5 del Pacto de derechos civiles y políticos de Nueva York de 1966.

Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, los impugnó; la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 14 de Noviembre de 2002.

la sentencia de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Toledo de 6 de Abril de 2001, condenó a Jose María y a Alvaro como autores de un delito de tráfico de drogas de las que causan grave daño a la salud a las penas de nueve años y un mes de prisión y multa con los demás pronunciamientos que integran el fallo.

Los hechos se contraen a que ambos condenados efectuaron desde Málaga, su lugar de residencia un viaje a Madrid en sendos vehículos, en esta capital adquirieron un kilo de cocaína con una concentración del 66'05% con destino a la venta a terceras personas, siendo detenidos en el viaje de vuelta a la altura del km. 59'500 de la N-IV ocupándoseles la cocaína que llevaban ocultada en una oquedad de la guantera del Ford Sierra que en ese momento conducía Alvaro , haciéndolo Jose María en el otro vehículo, que también fue detenido.

Contra la misma se han formalizado dos recursos independientes que serán estudiados separada y seguidamente.

Recurso de Alvaro .

Aparece formalizado a través de tres motivos.

Motivo primero, por la vía de la vulneración de derechos constitucionales en denuncia de quiebra del derecho a la tutela judicial efectiva. Las concretas denuncias efectuadas que dan lugar a la lesión de aquel derecho son las siguientes:

1. Falta de notificación al recurrente del auto de conclusión del Sumario.

2. Normalmente de oficio de abogado y procurador durante la "fase intermedia" por parte de la Audiencia.

3. Enlazado con ello, se denuncia la vulneración del derecho a la defensa y asistencia letrada por defensor de la elección del coimputado.

   El motivo no puede prosperar por no ajustarse a la realidad los quebrantos procesales que se dicen cometidos, que en todo caso, aún en la hipótesis de haberse cometido, hubieran carecido de la entidad necesaria para provocar una quiebra en el derecho de defensa, y al respecto debemos recordar que el Sumario es sólo preparatorio del Plenario, y que en este, el recurrente estuvo asistido de letrado de su elección que previamente había conocido la acusación del Ministerio Fiscal, a su vez calificó proponiendo pruebas y, en definitiva intervino con plenitud en el Juicio Oral. Por decirlo con las palabras de la Exposición de Motivos de nuestra LECriminal, hoy tan actuales como el primer día "....el juicio verdadero no comienza sino con la calificación provisional y la apertura de los debates delante del Tribunal....".

   Un examen directo de las actuaciones pone de manifiesto que al folio 1505 consta el auto de conclusión del Sumario, y al folio 1506 vuelto, consta el cajetín y la firma correspondiente a la Procuradora Sra. Gómez Iglesias, pero no la de la Procuradora Sra. González Montero, que aparece designada por el recurrente al folio 818. Ello no obstante, con posterioridad al auto de conclusión existe una providencia de 26 de Noviembre que se refiere a cuestiones ajenas al fondo del asunto, citándose expresamente que habiéndose dictado auto de conclusión de Sumario, se acuerda la remisión a la Audiencia de las actuaciones. Esta providencia obrante al folio 1509 sí aparece notificada a la procuradora del recurrente Sra. González Molero por lo que in extremis a partir de la notificación de la misma --folio 1509 vuelto-- no puede sostenerse ignorancia del dictado del auto de conclusión.

   En relación a la privación de nombrar abogado y letrado de su elección, una vez los autos en la Audiencia, y ante la no personación del procurador del recurrente se acordó nombrarle uno de oficio --folio 1554--, así como letrado --folio 1564-- el que calificó, provisionalmente los hechos --folio 1594--. Por auto de 27 de Junio de 2000 se señaló día para el comienzo de las sesiones --folio 1604-- y por escrito de 27 de Septiembre de 2000 se solicitó por el recurrente nulidad de actuaciones denunciando las mismas cuestiones que ahora han dado vida al presente motivo, al tiempo que efectuaba designación de abogado y procurador de su elección, lo que así se tuvo por efectuado en el proveído de 12 de Diciembre --folio 1640--.

   Por nuevo escrito de la representación del ahora recurrente se solicitó la suspensión del señalamiento del Juicio Oral para poder preparar la defensa dado el cambio de letrado --folio 1650--, a lo que se accedió por proveído de 4 de Octubre --folio 1654--. Es a partir de este momento cuando desapareció toda posibilidad de indefensión pues el Letrado pudo tomar cumplida cuenta de todo lo actuado en el Rollo de Sala y preparar el Plenario, y todavía se contabiliza otra suspensión de la Vista --folio 1665-- y una tercera --folio 1698--.

   El letrado del recurrente efectuó las alegaciones que tuvo por conveniente, y así, constatamos que propuso una nulidad de actuaciones previa al Plenario en demanda de nulidad de las intervenciones telefónicas que no prosperó --folio 1712-- pero que patentiza que el derecho de defensa se pudo aplicar con amplitud y sin restricciones en la fase intermedia, como lo acredita también las protestas y recursos formalizados --folios 1722 y 1725-- que acreditan una incesante actividad, tanto cuando se le nombra letrado de oficio como a partir de que se aceptó los nombramientos efectuados por el recurrente, en un continuum sin fracturas.

   El motivo debe ser desestimado.

   El segundo motivo, por igual cauce que el anterior denuncia como quebrantados los derechos de tutela judicial efectiva, proceso debido, interdicción de toda indefensión, derecho de defensa y presunción de inocencia, todo ello en relación a tres cuestiones: a las intervenciones telefónicas obrantes en la causa, a los pesajes de la droga ocupada y a la violación de los principios de oralidad, inmediación y contradicción en relación a ciertos medios probatorios tenidos en cuenta por el Tribunal sentenciador.

   Analizaremos cada una de las tres cuestiones.

   En relación a la vulneración del art. 338 de la LECriminal, se afirma en la denuncia casacional que no existió control judicial en la toma de muestra, pesaje y análisis de la cocaína intervenida, y no se dio audiencia a las partes antes de proceder a la destrucción de la droga.

   Un examen directo de las actuaciones, posible dado el cauce casacional utilizado permite verificar los siguientes extremos:

1. Al folio 28 consta la intervención por la policía actuante de la droga ocupada y su remisión a la Unidad Provincial de Sanidad y Consumo para su pesaje e informe de pureza. La actuación de la policía, efectuada en el mismo momento de la intervención fue correcta como correcto fue el envío de la droga a la Unidad Provincial de Sanidad y Consumo, único organismo autorizado para tales cometidos de acuerdo con los tratados internacionales firmados por España en materia de drogas, como recuerdan las SSTS nº 1395/2000 de 8 de Septiembre y 1997/2000 de 28 de Diciembre entre las más recientes. Si lo que se sugiere es que el Juez debe estar en el momento de la ocupación de la droga, ello es irrealizable pues debería actuar para en conjunta y simultáneamente que la policía en la fase de atestado, y si lo que se solicita es que la droga debió ser llevada primeramente a la sede judicial es requisito que no tiene soporte legal ni menos del art. 338 LECriminal. Por lo demás parece olvidarse que la policía judicial, en función de tal está legitimada para recoger los efectos del delito --art. 282 LECriminal así como Ley Orgánica 2/86 de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad --art. 11.1 G- y RD 769/87 de regulación de la policía Judicial --art. 28 e)--.

2. Al folio 464 y 465 obran los justificantes de la entrega de la droga en la Unidad de Sanidad y Consumo con todos los datos identificadores necesarios.

3. Al folio 812 se acuerda, por proveído de 9 de Diciembre de 1997, la destrucción de la droga dejando muestras previa audiencia del Ministerio Fiscal y partes personadas, lo que se ajusta a las previsiones del art. 338 LECriminal. La queja del recurrente de que a él no se le dio audiencia, resulta cuando menos singular, porque su personación fue el 12 de Diciembre --tres días más tarde-- por lo que obviamente no pudo dársele traslado.

4. La impugnación que efectúa ex novo en esta sede casacional del resultado de la analítica de la droga no se compadece con el aquietamiento manifestado durante el Sumario y en el Plenario, y al respecto debemos recordar que dicha analítica obra al folio 1283 y es de fecha 4 de Febrero de 1998.

   No existió vulneración ni de la legalidad procesal representada por el art. 338 LECriminal ni de principios de alcance constitucional.

   En relación a la vulneración al secreto de las comunicaciones.

   Las denuncias efectuadas a lo largo de los 30 folios que el motivo dedica a esta cuestión son las siguientes:

1. Falta de datos precisos en el oficio policial de solicitud judicial de intervención.

2. Falta de motivación en la resolución judicial inicial así como de control judicial efectivo durante la vigencia de las medidas y de las prórrogas.

3. No aportación de las cintas originales.

4. Aportación de cintas sin transcripciones.

5. Quiebra del principio de proporcionalidad.

   Existe, en relación al medio excepcional de prueba de intervención telefónica, una consolidada doctrina tanto de esta Sala como del Tribunal Constitucional que ha ido perfeccionando la escueta regulación legal. La jurisprudencia de esta sala se inició en el auto de 18 de Junio de 1992 y ha ido depurándose y perfeccionándose en la enumeración de una serie de requisitos a las que se alude entre otras muchas --SSTS 1184/2000 de 26 de Junio, ó la de 1954/2000 de 1 de Marzo, y de entre las del Tribunal Constitucional citamos la 200/97, 49/97, 139/97, 299/2000 y 14/2001.

   En síntesis hay que distinguir los requisitos de legalidad constitucional exigibles que podemos resumir en la jurisdiccionalidad de la medida, que supone que sea acordada por la autoridad judicial competente en el marco de un proceso penal abierto, que debe ser una medida debidamente motivada tanto en sus aspectos formales como, lo que es esencial, en el material, motivación que debe ser tanto de la autorización inicial como de las prórrogas sucesivas, lo que supone un efectivo control judicial, y respeto a los principios de especialidad, proporcionalidad y necesidad.

   La superación de estas exigencias permite que las intervenciones telefónicas puedan tener el valor de medio de investigación.

   Además pueden operar como prueba directa lo que exige, el cumplimiento de otros requisitos de legalidad ordinaria relacionados con la introducción de ese material intervenido en el Plenario y el sometimiento a los principios de contradicción, publicidad e igualdad y oralidad que se traduce en la incorporación de las cintas íntegras a la causa y su puesta a disposición de las partes con posibilidad efectiva de reproducción en el Plenario.

   En el presente caso, las intervenciones cuestionadas no fueron propuestas como medio de prueba por ninguna de las partes --folios 1579, 1584 y 1594--, por lo que operaron solamente como medio de investigación por lo que en este control casacional debemos verificar el cumplimiento de los requisitos de legalidad constitucional derivados de ser un medio de investigación que supone el sacrificio de un derecho fundamental como es el de las comunicaciones recogido en el art. 11 de la Constitución Española.

   Un estudio directo de las actuaciones pone de manifiesto:

   1- Al folio 80 se encuentra el oficio policial de 14 de Abril de 1997 de solicitud de intervención telefónica de un móvil utilizado por Jose María , así como de un teléfono convencional. Se participa que Jose María está implicado en transacciones ilegales de cocaína que vende en Málaga, facilitándose la dirección de dicha persona así como de Luz con quien convive, en el oficio se ofrecen datos suficientes para conjurar las intervenciones prospectivas o aleatorias y acredita una mínima investigación policial así como la necesidad de utilizar este medio excepcional para seguir investigando.

   2- Al folio 81 se encuentra la autorización judicial que revistió forma de auto y cuya motivación en el sentido material lo es por remisión al oficio policial, técnica que satisface la exigencia constitucional por cuanto permite verificar la existencia de datos en el oficio policial que puedan ser ponderados por el Juez en orden a conceder o no la autorización. En tal sentido SSTC 200/97, 49/97 y 239/99, y de esta Sala 1908/02 entre otras. Igualmente se dio cumplimiento en el auto al principio de especialidad derivada de los indicios facilitados así como a la excepcionalidad y temporalidad de la medida pues se concedió por 30 días y por lo que se refiere al principio de proporcionalidad, debe recordarse la gravedad del delito investigado, por lo demás la autorización se da dentro de un proceso penal --D.Previas 2344/97 aperturadas con el auto de autorización analizado, aunque es más correcto efectuarlo en auto aparte, en todo caso es una mera irregularidad procesal sin alcance constitucional.

   3- Al folio 85 se encuentra otro oficio policial de 17 de Abril de 1997 en el que en relación al mismo Jose María se solicita la cancelación de la intervención del móvil y se da cuenta de una conversación captada en el teléfono convencional sugerente de que se estaba utilizando otro teléfono móvil para el que se solicitaba su intervención.

   4- Por auto de 17 de Abril obrante al folio 86 se accede al auto, semejante al ya analizado previamente supera los requisitos de legalidad constitucional.

   5- Por nuevo oficio policial de 2 de Mayo --folio 92-- se da una amplia cuenta del resultado dela intervención y se solicita autorización para un nuevo teléfono, este utilizado por el ahora recurrente, que aparece totalmente identificado e incluso facilitando el dato de que el teléfono por él utilizado está contratado por su cuñado, lo que patentiza igualmente una investigación policial previa a la petición y la necesidad de seguir avanzando en ella a través de este medio excepcional, permitiéndose un efectivo control judicial a la hora de estudiar la solicitud.

   6- Al folio 93 se encuentra la autorización judicial que supera los requisitos de legalidad constitucional ya analizados.

   7- Al folio 102 al 155 se encuentran unas transcripciones del teléfono 929-90-94-32 propiedad de Luz y seguidamente, al folio 156 se encuentra la solicitud de prórroga de la intervención de dicho teléfono al que corresponden las transcripciones citadas así como las cintas que recogen las conversaciones en diez cassettes.

   Es evidente que el envío de las transcripciones y las cintas posibilitó el efectivo control judicial a la hora de conceder la prórroga que se le solicitaba. Al mismo tiempo se solicitó la intervención de otro teléfono móvil -- NUM004 --, utilizado también por el ahora recurrente.

   8- Al folio 159 se encuentra el auto autorizante de la prórroga solicitada --recordemos que ya obraba en poder del Juzgado el resultado de la primera intervención, tanto en cinta como en transcripción.

   9- Al folio 162 se encuentra el auto autorizante de la intervención del teléfono utilizado por el ahora recurrente al que se ha hecho referencia en el apartado séptimo de esta enumeración.

   Por no hacer más prolijo este examen nos referiremos exclusivamente a las intervenciones de los teléfonos del recurrente citados en el motivo y a los que se refiere el recurrente en las páginas 38 y 39, y a las concretas denuncias a ellos referidas.

   Bajo el párrafo a) se refiere a la intervención del teléfono NUM005 solicitado en el oficio policial obrante al folio 92 y autorización judicial del folio 93. Ya se ha hecho referencia a los apartados 5 y 6 de esta exposición a que no verificamos ninguna vulneración de derechos fundamentales, la protesta que se efectúa en el motivo de que para la nueva intervención telefónica solicitada del número indicado, debían haberse previamente remitido las transcripciones de los otros teléfonos carece del alcance que se le quiere dar si se tiene en cuenta que en el propio oficio policial ya se efectúa una suficiente dación de cuenta para justificar la solicitud de intervención del nuevo teléfono.

   Bajo el párrafo b) se hace referencia a la solicitud policial --folio 156-- de intervención del teléfono NUM004 , también atribuido al recurrente. También se ha hecho referencia a esta cuestión en el apartado séptimo de nuestra exposición.

   El oficio policial obrante al folio 156 de solicitud de intervención de tal teléfono explicita las razones, y además en relación a la prórroga de intervención, también solicitada, del teléfono NUM006 , la misma se apoya en las cintas con las conversaciones intervenidas así como en sus transcripciones.

   También en este párrafo, se hace referencia a que en relación al teléfono NUM004 , primero de los citados, se solicitó su prórroga por escrito obrante al folio 177 y que si bien se dio cuenta en el oficio del contenido de la intervención, es lo cierto que la solicitud de prórroga de fecha 12 de Junio no fue acompañada de la entrega de las cintas de la inicial intervención, anunciándose en el oficio su próximo envío --folio 178-- no obstante lo cual se acordó la prórroga.

   En este caso le acompaña la razón al recurrente porque la prórroga de una intervención telefónica, en la medida que tiene la misma naturaleza de limitación de sacrificio de un derecho constitucional, debe venir soportada en las conversaciones ya intervenidas para permitir un efectivo control judicial y que se puede verificar el adecuado juicio de ponderación, por lo que la decisión del día siguiente, 13 de Junio del Juez de conceder la prórroga --folio 181-- sin esperar a la recepción de las cintas de la intervención inicial no cubre las exigencias constitucionales, lo que también se extiende a los otros teléfonos con intervención prorrogada con la consecuencia de que lo hallado durante esa prórroga carece de validez. El alcance de esta nulidad es muy limitado porque no afectó al seguimiento policial de los recurrentes que condujo a la detención, de suerte que esta fue independiente del contenido de tales intervenciones telefónicas indebidamente prorrogadas, lo que no se argumenta por el recurrente ni verifica en este control casacional. No existe conexión de antijuridicidad alguna en el sentido de que el contenido de las intervenciones prorrogadas declaradas nulas hubieran actuado como condición sine qua non para tales seguimientos --STS 1238/02 de 3 de Julio--.

   Las cintas y transcripciones de los teléfonos inicialmente intervenidos, se presentaron en el Juzgado, junto con otras relativas a diversos teléfonos especificados en el propio oficio policial remisorio el 8 de Octubre de 1997 --folio 553 y siguientes--. En todo caso, tales cintas en cuanto que estaban amparadas por la autorización judicial inicial, constituyen un material de investigación válido por no estar afectado de nulidad alguna.

   Bajo el párrafo c) se denuncia que en relación a la intervención del teléfono de los padres del recurrente --solicitud judicial suficientemente justificada, obrante al folio 228 y concesión judicial al folio 231, se aportasen las cintas de la intervención sin las transcripciones. Esta denuncia carece de virtualidad porque como ya se ha dicho, las transcripciones constituyen un simple medio auxiliar, siendo lo relevante la entrega de las cintas de la intervención --SSTS 1768/2001 de 5 de Noviembre y 2470/2001 de 27 de Diciembre entre otras muchas--.

   Bajo el párrafo d) se efectúa idéntica denuncia sólo que en relación a otro teléfono, remitiéndonos a lo dicho en el apartado anterior, y lo mismo ocurre con la denuncia del párrafo e).

   Como conclusión de todo el examen realizado debemos declarar que la única vulneración detectada con alcance constitucional es la concesión de prórroga de algunos teléfonos sin el previo control judicial efectuado sobre el conjunto de las conversaciones intervenidas inicialmente, dato importante jurídicamente pero que en relación a los concretos seguimientos que concluyeron a la detención de los recurrentes fue irrelevante en la medida que los datos precisos no fueron conocidos a través de las conversaciones intervenidas indebidamente prorrogadas por lo que en definitiva procede el rechazo de la denuncia relativa las intervenciones telefónicas.

   Pasamos a la tercera parte del motivo relativo a la quiebra de los principios de oralidad, inmediación y contradicción en relación a determinadas pruebas tenidas por tales en la sentencia, en concreto se refiere a las intervenciones telefónicas y a la pericial relativa al examen de la droga.

   En relación a las intervenciones telefónicas, la protesta de la no audición en el Plenario de las cintas carece de consistencia en la medida que su naturaleza en la causa fue como medio de investigación exclusivamente, por ello no fueron valoradas por el Tribunal.

   Por lo que se refiere a la pericial relativa a la droga se protesta porque no fue introducida en el Plenario ni sometida a contradicción sino meramente se estimó por reproducida. Lo que subyace en la denuncia es una impugnación del informe pericial, pero esta posición no puede prosperar en la medida que el informe pericial practicado por la Unidad Provincial de Sanidad y Consumo fue conocido por la defensa del recurrente quien se aquietó con el resultado tanto en fase de instrucción como en el Plenario, por lo que no puede ahora ser cuestionado en esta instancia casacional. El informe estuvo a disposición de la defensa y pudo impugnarlo significando su silencio un aquietamiento que ahora no puede revocar; por lo demás, debemos recordar que el Tribunal de conformidad con el art. 726 de la LECriminal puede examinar por sí mismo todos los documentos, papeles y piezas de convicción que se encuentren en los autos y que puedan contribuir al esclarecimiento de los hechos. Dentro de esta facultad cabe el estudio y valoración del informe pericial que, está efectuado por el mismo organismo oficial capacitado para ello como ya se dijo.

   Procede la desestimación de esta tercera denuncia .

   Procede el rechazo del motivo.

   Motivo tercero por la vía del error iuris denuncia la indebida aplicación de los artículos 368 y 369-3º.

   El motivo va a prosperar por la vía de la voluntad impugnativa pero por razón diferente, en aplicación de la nueva doctrina de la Sala relativa al subtipo agravado de notoria importancia -- Pleno no Jurisdiccional de la Sala de 19 de Octubre de 2001--. En efecto, según el nuevo criterio jurisprudencial, el subtipo de notoria importancia en relación a la cocaína opera a partir de aprehensiones superiores a 750 gramos netos. En el presente caso la cocaína neta ascendió a 660'5 gramos, cantidad inferior.

   Procede la estimación del motivo.

Recurso de Jose María .

Formalizado a través de cinco motivos con un desarrollo muy escueto.

El primer motivo, por el cauce de la vulneración de los derechos constitucionales en denuncia de la falta de notificación del auto de conclusión del Sumario, falta de notificación del auto de conclusión del Sumario.

Se trata de idéntica cuestión a la planteada y resuelta en el primer motivo del anterior recurso. Nos remitimos a lo allí dicho. No hubo indefensión en la medida que el recurrente estuvo defendido en el Plenario por abogado de su confianza debiéndose recordar que el nombramiento de oficio lo fue por la falta de personamiento en la Audiencia.

Procede la desestimación del motivo.

Pasamos al estudio conjunto de los motivos segundo, tercero y cuarto, todos por el mismo cauce que el anterior y unidos con el mismo argumento de vulneración del derecho a la inocencia del recurrente cuestionando la existencia de prueba de cargo contra él.

La sentencia de instancia razona la condena del recurrente en el Fundamento Jurídico tercero fundamentado en las declaraciones de los agentes policiales y que a través de las intervenciones telefónicas se pudo comprobar que se veía con Alvaro , que partieron el día de autos de forma coordinada en dos vehículos a Madrid, los contactos con una persona y los diversos trayectos, todos efectuados bajo seguimiento policial, y que en definitiva, si bien es cierto que en la furgoneta que conducía Jose María no se encontró la droga, la conexión con el otro condenado y que incluso el vehículo que conducía Alvaro , que llevaba la droga, pertenecía al propio Jose María según reconoce el propio recurrente --folio 719 vuelto--.

En definitiva la Sala contó con suficientes y enlazados indicios no desvirtuados como para fundamentar sin riesgo de arbitrariedad la convivencia de Jose María en la operación de droga descubierta estimándose autor.

No hubo vacío probatorio.

Procede la desestimación de los tres motivos.

Motivo quinto, por el mismo cauce que los anteriores, el recurrente denuncia la falta de una segunda instancia con la consiguiente vulneración del art. 14-5º del Pacto de Derechos Civiles y Políticos de Nueva York de 1966.

Existe una consolidada doctrina tanto de esta sala como del Tribunal Constitucional que tiene declarado que el recurso de casación penal español cumple las exigencias del derecho a que un Tribunal Superior vuelva a conocer del fallo condenatorio dictado contra una persona a que se refiere el apartado 5º del art. 14 de dicho Convenio. Por todos acuerdo del Pleno de Sala no Jurisdiccional de 13 de Septiembre de 2000 y el auto de 14 de Diciembre de 2001 que lo aplica, así como SSTS 1122/2002 de 14 de Junio y 692/2002 entre otras. En el mismo sentido SSTC 42/82 de 5 de Julio, 76/82 de 14 de Diciembre y 60/85 de 6 de Mayo.

El motivo debe ser desestimado.

De conformidad con la doctrina de esta Sala de la voluntad impugnativa -- SSTS 213/2001 de 6 de Febrero, 715/2002 de 19 de Abril, 1095/2002 de 10 de Junio y 1812/2002 de 28 de Octubre, entre otras muchas-- existe un aspecto en el que debe rectificarse la sentencia de instancia en virtud del cambio jurisprudencial operado por esta Sala en el Pleno no Jurisdiccional de 19 de Octubre de 2001 que en relación a la aplicación del subtipo agravado de notoria importancia, y por lo que se refiere a la cocaína, se fijó en aprehensiones a partir de 750 gramos neto la aplicación del mismo. En el presente caso, la cocaína ocupada fue de 660'5 gramos neto, cantidad próxima pero inferior a la que justifica la aplicación del subtipo, por lo que procede la estimación por esta vía de ambos recursos.

Procede la declaración de oficio de ambos recursos de conformidad con el art. 901 LECriminal.

III.