STS 1553/2003, 21 de Noviembre de 2003

El Juzgado de Instrucción núm. 2 de Pontevedra instruyó Sumario núm. 1/2001 por delito contra la salud pública contra los procesados Benito y Angelina , y una vez concluso lo remitió a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Pontevedra que con fecha 26 de septiembre de 2002 dictó Sentencia núm. 13/2002, que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"En fecha 3 de agosto de 2000, y a partir de las 16.30 horas, el interno en el centro penitenciario de A Lama, el procesado Benito , cuyas circunstancias personales ya constan, tenía autorizada una comunicación vis a vis con su esposa, la también procesada Angelina , ya circunstanciada.

Ante la sospecha de que se aprovechase dicha comunicación para introducir en el interior del establecimiento algún tipo de sustancia y, en concreto, drogas o sustancias estupefacientes, desde el citado centro se interesó el del Juez de Vigilancia Penitenciaria la correspondiente autorización para poder someter al interno a una exploración por rayos X, la cual fue concedida por aquella autoridad judicial por medio del auto de fecha 2 de abril de 2000.

Una vez acabada la comunicación vis a vis entre los procesados Benito fue cacheado por los funcionarios, que no le encontraron nada. Sin embargo, se le trasladó a la enfermería y, una vez que fue informado de que se le iba a realizar una placa de rayos X entregó un envoltorio que llevaba dentro de su cuerpo ("empetado"), y que contenía, a su vez, otros seis envoltorios con una sustancia marrón y otro más con varias pastillas y dos trozos de una sustancia de color tirando a negra.

Convenientemente analizadas las sustancias que Angelina le entregó a su marido Benito para éste poder difundirlas dentro del centro penitenciario, resultaron ser las siguientes: 26,997 gramos de heroína con una pureza del 76.28%, 56,453 gramos de cannabis y 13 unidades de Trankimazin, resulta ser una especialidad farmacéutica que contiene Alprazolam incluido en la Lista IV Anexo I del Covenio de sustancias psicotrópicas de 1971.

El valor en el mercado de tales sustancias alcanzaría el importe de 4294,23 euros (714.400 pts.)

La procesada Angelina posee antecedentes penales por un delito de atentado, condenada por sentencia firme del 1 de diciembre de 1989 a la pena de un mes y un día de arresto menor, por un delito contra la salud pública, condenada por sentencia firme del 2 de junio de 1993 a la pena de dos años, cuatro meses y un día y multa de un millón de pesetas, y por un delito contra la salud pública, condenada por sentencia firme del 21 de abril de 1994 a la pena de cuatro meses y un día de arresto menor."

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"Que debemos condenar y condenamos a los procesados Benito y Angelina como responsables en concepto de autores, de un delito contra la salud pública, previsto y penado en los artículos 368 y 369.1 del C. Penal, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en el caso del procesado, y concurriendo en la procesada el agravante de reincidencia del art. 22.8 del C.Penal, a la pena de prisión de 9 años y 6 meses al primero de los nombrados acusados, y en el caso de la procesada, a la pena de prisión de once años y seis meses. También se condena a ambos a la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo de sus respectivas condenas, a una multa de 9000 euros (1.497.474 pts.) y al pago de las costas devengadas en la presente instancia.

Se aprueban las declaraciones de insolvencia que de los acusados obran en las correspondientes piezas de responsabilidad civil.

Notifíqueseles la referida resolución a los acusados personalmente a las demás partes, haciéndoles saber que pueden interponer contra ella, dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de esta audiencia, el recurso de casación ante la Sala."

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas se prepararon recursos de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional por la representación legal de los procesados, que se tuvieron anunciados; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

El recurso de casación formulado por la representación legal del procesado Benito se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por vulneración del derecho a la presunción de inocencia previsto en el art. 24 de la CE.

2. - Infracción de Ley acogido al art. 849.1 de la LECrim., por indebida aplicación del art. 368 y 369.1 del C. Penal, al haber cometido la sentencia recurrida un error de Derecho calificando los hechos enjuiciados como constitutivos de un delito de tráfico agravado por difusión en establecimiento penitenciario, sin que en los declarados probados consten los requisitos para configurar el ánimo de traficar en el interior del establecimiento penitenciario, elemento de naturaleza subjetiva, fundamental para la tipificación de dicha figura delictiva.

3. - Infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías reconocido en el art. 24.2 de la CE que comporta los principios de publicidad, oralidad, inmediación y contradicción.

4. - Por infracción de Ley al amparo de lo dispuesto en el art. 849.2 de la LECrim, por haber existido error en la apreciación de la prueba basada en documentos que obran en autos, designándose a tal efecto, de acuerdo con lo que dispone el art. 855.2 de la LECrim., el informe pericial obrante a los folios 82 y 83 del Juzgado.

5. - Infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por vulneración del derecho a obtener la tutela judicial efectiva de jueces y tribunales reconocido en el art. 24.2 de la CE, y por infracción del art. 120.3 del mismo Texto Legal, en relación asimismo con el art. 142 de la LECrim., y con el art. 248 de la LOPJ que imponen la obligación de motivar las sentencias.

6. - Por quebrantamiento de forma al amparo de lo dispuesto en el art. 851.1 de la LECrim., por consignarse como hechos probados conceptos que por su carácter jurídico implican la predeterminación del fallo, la sentencia consigna como hecho probado el término de cáracter jurídico "difundir" que implica esa predeterminación del fallo.

   El recurso de casación formulado por la representación legal de la procesada Angelina , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por vulneración del derecho a la presunción de inocencia previsto en el art. 24 de la CE.

2. - Infracción de Ley acogido al art. 849.1 de la LECrim., por indebida aplicación del art. 368 y 369.1 del C. Penal, al haber cometido la sentencia recurrida un error de Derecho calificando los hechos enjuiciados como constitutivos de un delito de tráfico agravado por difusión en establecimiento penitenciario, sin que en los declarados probados consten los requisitos para configurar el ánimo de traficar en el interior del establecimiento penitenciario, elemento de naturaleza subjetiva, fundamental para la tipificación de dicha figura delictiva.

3. - Infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, por vulneración del derecho a obtener la tutela judicial efectiva de jueces y tribunales reconocido en el art. 24.2 de la CE, y por infracción del art. 120.3 del mismo texto legal, en relación asimismo con el art. 142 de la LECrim. y con el art. 248 de la LOPJ que imponen la obligación de motivar las sentencias.

4. - Por quebrantamiento de forma al amparo de lo dispuesto en el art. 851.1 de la LECrim., por consignarse como hechos probados conceptos que por su carácter jurídico implican la predeterminación del fallo, la sentencia consigna como hecho probado el término de cáracter jurídico "difundir" que implica esa predeterminación del fallo.

Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos solicita la desestimación del recurso de Benito y la estimación parcial del recurso de Angelina , por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió los mismos quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 12 de noviembre ce 2003.

La Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección segunda, condenó a Benito y a Angelina , como autores de un delito contra la salud pública, en la modalidad de drogas que causan grave daño a la salud, y en el subtipo agravado de difusión en centro penitenciario, a las penas que dejamos expuestas en los antecedentes de hecho de esta resolución judicial, declarando sintéticamente, como hechos probados, que ambos acusados, cónyuges, tras una comunicación "vis a vis", en el centro penitenciario de A Lama, y como quiera que existían sospechas acerca de que, de tal modo, se introducían en la prisión por Benito sustancias estupefacientes, se interesó del Juzgado de Vigilancia Penitenciaria la correspondiente autorización para someter a dicho interno a una exploración por rayos X; una vez producida dicha comunicación íntima con su esposa, Angelina , no se le encontró nada al ser cacheado, pero al requerirle para la exploración radiológica, Benito entregó voluntariamente un envoltorio que llevaba "dentro de su cuerpo", y que contenía otros seis envoltorios, que tras su análisis se comprobó se trataba de 26,997 gramos de heroína, 6,453 gramos de cannabis y 13 unidades de Trankimacin.

Formalizan este recurso de casación, ambos condenados en la instancia, planteando temas comunes, por lo que daremos respuesta conjunta a sus respectivos reproches casacionales.

El primer motivo de Benito y de Angelina invoca la vulneración de la presunción de inocencia, proclamada en el art. 24.2 de nuestra Carta Magna, al considerar como no razonable, en su tesis, la inferencia que construye la Sala sentenciadora en tanto tiene por probado que ambos se proponían introducir droga en la cárcel para su ulterior difusión en ella.

Ambos reproches casacionales, no pueden prosperar.

En efecto, el Tribunal de instancia dedujo tal comportamiento delictivo de las sospechas manifestadas por funcionarios de la prisión que declararon que en otras ocasiones se había detectado la presencia de droga entre los internos, tras verificarse tal comunicación "vis a vis", solicitaron el auto habilitante de la medida de injerencia mediante rayos X, y que al cabo de citada comunicación se entregó aquélla voluntariamente por Benito , de manera que las explicaciones del acusado acerca de que mantuvo tal "vis a vis" con la sustancia estupefaciente en el interior de su organismo, ni resultan lógicas ni pudieron ser acreditadas de modo alguno, pese a sus intentos probatorios, máxime al considerar el Tribunal de instancia que, según informes médicos, el consumo de citado acusado se había reducido drásticamente (en definitiva, que era un consumidor crónico, pero en fase de remisión parcial). De modo que la inferencia de que la droga se introdujo por Angelina y se la entregó a su marido, y éste a los funcionarios de prisión, al intentar ser sometido a la prueba radiológica, es más que razonable. En consecuencia, ambos motivos no pueden prosperar.

De igual forma, el quinto motivo de Benito y el tercero de Angelina , invocan con desarrollo idéntico, la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, en la vertiente de motivación de las resoluciones judiciales que carece de cualquier fundamento. La Sentencia dictada en la instancia contiene una adecuada motivación, tanto en los aspectos fácticos, como jurídicos, algunos de especial extensión y profundidad, por lo que el motivo no puede ser estimado.

El tercer motivo de Benito alega la vulneración del derecho constitucional a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 de nuestra Carta Magna), con fundamento en la impugnación del informe pericial analítico de las sustancias estupefacientes intervenidas.

Aunque es cierto que esta Sala Casacional exige la ratificación del informe pericial en el plenario, cuando éste ha sido impugnado en la fase intermedia del procedimiento, en este caso, tal impugnación, además de meramente formal y retórica, no era precisa porque el propio acusado había admitido que la sustancia que voluntariamente entregaba era estupefaciente, y que la llevaba escondida en su zona rectal, habiendo sido dictaminado su análisis por gabinete oficial, de reconocida solvencia. El recurrente reconoce, en efecto, que el propio acusado admitió que poseía determinadas sustancias estupefacientes, añadiendo literalmente: "... cierto que admitió que las poseía, pero no la cantidad ni desde luego la riqueza que se refleja en los informes". Nada importa en este caso, la pureza o la cantidad, al punto que incluso los psicotrópicos son de marca comercial, pues la Sala sentenciadora no aplica el subtipo agravado de notoria importancia, sino el de introducción para difusión en centro penitenciario. En definitiva, a la impugnación como mera ficción se refiere la Sentencia de esta Sala de 7 de marzo de 2001, cuando no se expresan los motivos de impugnación o éstos son generalidades, y últimamente las Sentencias 140/2003, de 5 de febrero, y 1419/2003, de 31 de octubre, con cita de las SSTS 4-7-2002, 5-2-2002, 16-4-2002.

En consecuencia, procede la desestimación del motivo.

El cuarto motivo de Benito por infracción de ley, al amparo de lo autorizado en el art. 849-2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, supone el error padecido por la Sala de instancia al no considerar a dicho acusado como un consumidor crónico, invocando al efecto el informe pericial obrante a los autos a los folios 82 y 83, ratificado en el plenario.

Tales datos documentales son, sin embargo, tenidos en consideración por la Sala sentenciadora, al punto que son expresamente citados en su fundamento jurídico tercero "in fine", e incluso se recogen las respuestas que los peritos ofrecieron sobre esta cuestión en el acto del juicio oral, concluyendo el Tribunal que Benito pudo ser, antes del ingreso en prisión, un toxicómano de grave entidad -crónico-, pero que tales consumos habían sido drásticamente reducidos, al estar sometido a tratamiento paliativo con metadona. Obsérvese que no hay una sola cita a los particulares de tales documentos en el desarrollo argumental del motivo. El motivo, en consecuencia, no puede prosperar.

El sexto motivo de Benito y el cuarto de Angelina se viabilizan como quebrantamiento de forma del número primero del art. 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, alegando que el término "difundir" empleado en el relato factual de la sentencia recurrida es predeterminante del fallo dictado.

Una reiterada jurisprudencia de esta Sala -Sentencias 5 febrero, 11 y 17 abril, 25 marzo y 6 de mayo, todas de 1996, y últimamente, la Sentencia 1121/2003, de 10 de septiembre- ha recogido que la predeterminación del fallo requiere para su estimación:

1. que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado;

2. que tales expresiones sean tan sólo asequibles por regla general para los juristas y no sean compartidas en el uso del lenguaje común;

3. que tengan valor causal respecto al fallo, y

4. que suprimidos tales conceptos jurídicos, dejen el hecho histórico sin base alguna.

Tal predeterminación precisa, pues, la utilización de expresiones técnicamente jurídicas y con situación causal respecto al fallo, o sea, cuando la descripción del hecho se reemplaza por su significación. En un cierto sentido los hechos probados tienen que predeterminar el fallo, pues si en los mismos se describe una conducta subsumible en un tipo penal, la consecuencia lógica se infiere, aunque se describa en la parte dispositiva o fallo de la sentencia, pero no es éste el sentido, sino que se produce exclusivamente por la utilización en el «factum» de expresiones técnicamente jurídicas que definan y den nombre a la esencia del tipo aplicable y aplicado, expresiones ajenas al lenguaje común, con un valor causalista del fallo; o sea predeterminación eficaz y causal, por lo que si suprimidos tales anómalos conceptos jurídicos incrustados en el relato no dejan el hecho histórico sin base alguna, el vicio procesal no existe.

La expresión "difundirlas" no solamente se encuentra en el lenguaje común, sino que la supresión de tal mención, no impediría la perfecta comprensión del relato histórico.

En consecuencia, ambos motivos no pueden prosperar.

Nos resta por analizar el segundo motivo de Benito y de Angelina , que por la vía autorizada por el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncian la indebida aplicación del art. 369-1º del Código penal, esto es, el subtipo agravado de difusión en establecimiento penitenciario.

El art. 369 del Código penal dispone, para lo que aquí afecta, que se impondrán las penas privativas de libertad superiores en grado a las respectivamente señaladas en el artículo anterior y multa del tanto al cuádruplo cuando: 1.º Las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas se faciliten a menores de dieciocho años o disminuidos psíquicos, o se introduzcan o difundan en centros docentes, en centros, establecimientos y unidades militares, en establecimientos penitenciarios o en centros asistenciales.

Del conjunto analizado de los hechos probados, aparece con toda evidencia que la conducta de Angelina , primero, y tras la comunicación "vis a vis", después, de Benito , fue constitutiva de introducción en centro penitenciario de las sustancias tóxicas que se describen en el "factum", para su difusión en el mismo. Ahora bien, si técnicamente tal comportamiento delictivo debe ser incuestionablemente calificado de introducción para difusión en el interior de la prisión, dada la variedad y cantidad de las sustancias aprehendidas, no es menos cierto que los controles internos del establecimiento penitenciario impidieron la consumación delictiva, quedando el delito en tentativa (acabada) del mismo. Aquí no se exige estrictamente, como en el tipo básico, la posesión preordenada al tráfico, lo que convierte en muy dificultosas (de construcción jurídica) las formas imperfectas de ejecución, aderezadas además con los verbos nucleares (promover, favorecer, facilitar), sino que la introducción debe conectarse con la difusión en el propio centro penitenciario.

La difusión en centro penitenciario se ha estimado por una línea jurisprudencial (SS. 30-10-1992, 6- 10-1993 y 299/1996 de 8-4), que se trata de un delito de resultado, que exige la concurrencia de una actividad de extender y propagar la droga entre los reclusos, y por otra corriente jurisprudencial (SS. 12-2-1994 y 415/1997 de 25-3), se ha considerado integrante del subtipo del art. 369.1º del Código penal la mera posesión de droga en el centro penitenciario, con potencialidad difusora, sin requerirse la existencia de concretos actos de transmisión, o bien que no concurre el subtipo agravado (aplicándose el básico) cuando la droga es interceptada en los controles de entrada (SS. 6-10-1993 y 28-11-1994).

Ante dichas líneas interpretativas, nosotros nos inclinamos por entender que la interceptación de la droga en los controles de entrada debe considerarse como tentativa acabada de su difusión en el interior del centro penitenciario, por lo que en este sentido debemos estimar el recurso formalizado, dictándose segunda sentencia, en donde individualizaremos la respuesta penológica a los hechos sometidos a nuestra consideración.

No concurre por otro lado en el caso de Angelina la circunstancia agravante de reincidencia, por falta de los elementos necesarios para su determinación, como ya interesó en esta instancia casacional el Ministerio fiscal (y es conforme a una línea jurisprudencial ya muy consolidada; véase, por todas, Sentencia de 21 de enero de 2003).

Al estimarse parcialmente ambos recursos de casación, procede declarar de oficio las costas procesales de esta instancia (art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

III.

ANTECEDENTES DE HECHO.- Se dan por reproducidos los antecedentes de hecho de la Sentencia de instancia.

HECHOS PROBADOS.- Damos por reproducidos los hechos probados de la Sentencia recurrida, en su integridad.

ÚNICO.- De conformidad con lo razonado en nuestra Sentencia Casacional, debemos condenar a los acusados como autores de un delito contra la salud pública, en la modalidad de drogas que causan grave daño a la salud, en el subtipo agravado de introducción para difusión en centro penitenciario (arts. 368 y 369-1º del Código penal), en grado de tentativa, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena, a cada uno de ellos, de cinco años de prisión y multa de cinco mil euros, junto a la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena. La dosimetría de la pena se impone en tramos prácticamente mínimos, siguiendo el propio criterio de la Sala de instancia en su cuantificación punitiva.

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a los procesados Benito y Angelina , como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública, ya definido, en grado ejecutivo de tentativa, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de su responsabilidad penal, a la pena, a cada uno de ellos, de CINCO AÑOS de prisión y MULTA de cinco mil euros, junto a la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena y costas procesales por mitad.

En lo demás, damos por reproducidos los demás pronunciamientos del fallo de instancia, en tanto sean compatibles con lo dispuesto en esta resolución judicial.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Joaquín Delgado García Joaquín Giménez García Julián Sánchez Melgar Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Diego Ramos Gancedo

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Julián Sánchez Melgar, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.