STS 954/2003, 20 de Junio de 2003

PonenteD. Carlos Granados Pérez
ECLIES:TS:2003:4318
Número de Recurso1953/2002
ProcedimientoPENAL - RECURSO DE CASACION
Número de Resolución954/2003
Fecha de Resolución20 de Junio de 2003
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

D. JOSE ANTONIO MARTIN PALLIND. CARLOS GRANADOS PEREZD. MIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCA

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinte de Junio de dos mil tres.

En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por el Ministerio Fiscal, contra sentencia absolutoria dictada por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Vizcaya, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Sr. D. Carlos Granados Pérez, siendo también parte como recurrido el acusado absuelto Luis Pablo , representado por la Procuradora Sra. Gutiérrez Sanz.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número 4 de Bilbao instruyó Procedimiento Abreviado con el número 8/2002 y una vez concluso fue elevado a la Audiencia Provincial de dicha capital que, con fecha 27 de junio de 2002, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "El acusado D. Luis Pablo nacido el 22 de noviembre de 1.980, hijo de Nicolás y de Piedad con D.N.I nº NUM000 , sobre las 21,15 horas del día 5 de junio de 2.001 se encontraba en la calle Cortes de la localidad de Bilbao cuando procedió a entregar a D. Marcelino , a cambio de 1.000 pts un envoltorio que contenía 0,143 gramos de heroína con una riqueza del 23,6%.- En el momento de la detención al acusado le ocuparon los agentes de la Ertzantza 11.200 pts no habiéndose probado que procedieran de la venta de sustancias estupefacientes.- La heroína es una sustancia estupefaciente incluida en la Lista I de la convención Unica de 1.961 sobre estupefacientes, enmendada por el Protocolo de 25 de mayo de 1.972".

  2. - La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLO: DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS LIBREMENTE A D. Luis Pablo DEL DELITO CONTRA LA SALUD PUBLICA EN SU MODALIDAD DE TRAFICO DE DROGAS QUE CAUSAN GRAVE DAÑO A LA SALUD DEL QUE ERA ACUSADO DECLARANDOSE DE OFICIO LAS COSTAS PROCESALES CAUSADAS.- Se acuerda el comiso de la droga aprehendida en la causa.- Una vez sea firme la presente resolución líbrese oficio a la Unidad Administrativa para proceder a la destrucción de toda la droga decomisada en la causa, así como líbrese mandamiento de devolución a favor de D. Luis Pablo por importe de 11.200 pts., mediante su equivalencia en Euros, al ascender a dicho importe el metálico que le fue aprehendido en esta causa.- Pronúnciese la presente causa en audiencia pública haciendo saber a las partes que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo por quebrantamiento de forma y/o infracción de ley debiéndolo preparar ante esta Audiencia Provincial mediante escrito firmado por Letrado y Procurador en el plazo de cinco días a contar desde la última notificación".

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose el recurso.

  4. - El recurso interpuesto se basó en el siguiente MOTIVO DE CASACION: Unico.- En el único motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por inaplicación indebida, de los artículos 368, 374 y 377 del Código Penal.

  5. - Instruido la parte recurrida del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento el fallo cuando por turno correspondiera.

  6. - Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 19 de junio de 2003.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

UNICO.- En el único motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el Ministerio Fiscal invoca infracción, por inaplicación indebida, de los artículos 368, 374 y 377 del Código Penal.

El Ministerio Fiscal señala que los hechos que se declaran probados son constitutivos de un delito contra la salud pública y que en estas figuras delictivas la protección que se dispensa al bien jurídico protegido es una defensa de "carácter abstracto", que no exige la producción de resultado lesivo concreto y entre otros razonamientos expresa que la distribución indiscriminada de sustancias estupefacientes o psicotrópicos crea un riesgo para la salud colectiva en cuanto generan dependencia y tolerancia. Entiende el Ministerio Fiscal que sólo en base a la mínima cuantía transmitida no puede argumentarse la inexistencia de lesión material para el bien jurídico protegido "salud pública", pues ha de tenerse en cuenta aquellos actos en los que la sustancia estupefaciente o psicotrópica es transmitida, a ciudadanos o individuos anónimos, indeterminados o cuyas circunstancias constan, y que gozan del derercho -constitucionalmente reconocido- a la salud individual que hemos de reiterar forma parte integradora de la salud colectiva o pública, protegido por el precepto penal (art. 368 y ss.). Añade el Ministerio Fiscal, en defensa de su recurso, que en el presente caso, la sustancia transmitida fue una papelina con 0,143 gramos de heroína, con una pureza de 23,6% en heroína base muy superior a la de 0,2% que ya precisa un exhaustivo seguimiento clínico para su administración.

El motivo debe ser estimado.

Si bien es cierto que el delito contra la salud pública no protege exclusivamente la salud del destinatario o adquirente (consumidor o drogodependiente), como sucede en los delitos de lesiones o contra la integridad física del sujeto pasivo del delito, no podemos dejar de tener en cuenta que la salud pública de la colectividad está formada por la salud de cada uno de sus componentes, de modo que la afectación a su propia salud, conforma la de la colectividad. Y aunque este ataque no tiene que ser real o efectivo, sino que basta con que sea potencial, sin embargo, en todo caso, tiene que incidir materialmente en tal salud, al punto que la sustancia con la que se agrede tiene que tener condiciones de afectarla. De modo que cuando la sustancia con la que se trafique sea de tan ínfima entidad cuantitativa que no pueda en modo alguno afectar a la salud del destinatario o adquirente de la sustancia no existirá agresión a la salud pública que es el bien esencialmente protegido en estas figuras delictivas.

En estos supuestos de ínfima cantidad, podría subsumirse la conducta en una figura de estafa (en caso de transmisiones mediante precio y con engaño), o conformar una tentativa inidónea.

La cuestión esencial es determinar los criterios a tener en cuenta para entender que pese a no ser una cantidad importante, la conducta sigue siendo típica. No cabe duda que habrá que estar a cada caso en particular y examinar todas las circunstancias concurrentes y, además, cabrá examinar si la cantidad transmitida de sustancia estupefaciente es muy inferior o no a la dosis de abuso habitual de esa sustancia, de acuerdo con los cuadros confeccionados por los organismos oficiales del Instituto Nacional de Toxicología y las agencias antidroga.

Y tratándose de la sustancia estupefaciente heroína, que es la que ha sido objeto de venta en el caso que examinamos en el presente recurso, se sitúa la dosis de abuso habitual, de acuerdo con los informes de los organismos oficiales antes citados, en una horquilla que se extiende de los 50 a los 150 miligramos de dicha sustancia, que es el peso de la papelina habitual incluyendo la droga de abuso junto con impurezas, adulterantes y diluyentes, siendo la riqueza media entre el 45 y el 50%, según datos del Instituto Nacional de Toxicología, pudiéndose comprobar, conforme a los hechos que se declaran probados, que el acusado vendió, a cambio de mil pesetas, un envoltorio que contenía 0,143 gramos de heroína con una riqueza del 23,6%, lo que suponen 143 miligramos de dicha sustancia que aunque se dividiera por la mitad, dado la riqueza que resulta del análisis, no supondría una cantidad muy inferior a la normal de las papelinas que se venden como dosis de abuso habitual, sino que estaría dentro de la horquilla antes mencionada de 50 a 150 miligramos.

Así las cosas, la venta de una papelina conteniendo la sustancia estupefaciente heroína, realizada por el acusado, constituye una conducta que se subsume en el delito contra la salud pública tipificado en el artículo 368 del Código Penal, y en concreto de sustancias que causan grave daño a la salud.

III.

FALLO

DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de Ley interpuesto por el Ministerio Fiscal, contra sentencia de la sección sexta de la Audiencia Provincial de Vizcaya, de fecha 27 de junio de 2002, en causa seguida por delito contra la salud pública, que casamos y anulamos, declarando de oficio las costas. Y remítase certificación de esta sentencia y de la que a continuación se dicta a la mencionada Audiencia a los efectos procesales oportunos.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinte de Junio de dos mil tres.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 4 de Bilbao con el número 8/2002 y seguida ante la Audiencia Provincial de Vizcaya por delito contra la salud pública y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 27 de junio de 2002, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Carlos Granados Pérez, hace constar lo siguiente:

UNICO.- Se aceptan y reproducen los antecedentes de hecho de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Vizcaya.

PRIMERO

Se mantiene el fundamento jurídico primero de la sentencia de instancia y se sustituyen los fundamentos jurídicos segundo y tercero de esa sentencia por el único de la sentencia de casación, siendo los hechos que se declaran probados constitutivos de un delito contra la salud pública, en la modalidad de tráfico de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud, al tratarse de la sustancia estupefaciente heroína, tipificado en el artículo 368 del Código Penal.

SEGUNDO

Del expresado delito es criminalmente responsable en concepto de autor el acusado Luis Pablo por las razones que se expresan en el fundamento jurídico primero de la sentencia de instancia.

TERCERO

En la ejecución del expresado delito no han concurrido circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

CUARTO

Las costas vienen impuestas por imperativo legal a toda persona criminalmente responsable de delito o falta como dispone el artículo 123 del Código Penal. Y atendidas las circunstancias concurrentes en los hechos que se declaran probados se considera adecuado imponer al acusado la pena mínima que en este caso lo es de tres años de prisión y multa de mil pesetas que es la cantidad en la que se valoró la sustancia estupefaciente vendida, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad caso de impago de la multa y como accesoria una pena de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Debemos condenar y condenamos al acusado Luis Pablo , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, en la modalidad de tráfico de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud, a la pena de tres años de prisión y multa de mil pesetas con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad en caso de impago de la multa, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Carlos Granados Pérez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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