STS 425/2007, 25 de Mayo de 2007

Invocando el art. 5,4 LOPJ se dice infringido el art. 18,2 CE en relación con los arts. 550, 558 y 566 Lecrim y en especial el art. 569 de la misma, en relación con los art. 11,1, 238,3 y 240 LOPJ . Asimismo se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia, por falta de prueba válida, y del derecho a la tutela judicial efectiva, del art. 24 CE . Estas objeciones se concretan en apartados -que se identifican con las letras de la a) a la e)-, cuyo contenido se examinará en lo que sigue. a) Falta de motivación del auto de entrada y registro. Al respecto, se dice, la información policial en que el juzgado fundó la decisión de llevar a cabo ésta sería insuficiente, porque no se incautó ninguna sustancia adquirida en el domicilio, ya que todas las personas interceptadas declararon haber comprado la droga en otros lugares.

Pues bien, lo cierto es que el oficio policial que encabeza las actuaciones da cuenta de la vigilancia de que fue objeto el domicilio del que ahora recurre y de la afluencia de personas que tomaban ciertas precauciones en la aproximación al mismo y que mantenían con él un tipo de contactos clarísimamente sugestivos, en términos de experiencia, de guardar alguna relación con el aprovisionamiento de droga propio de consumidores. La policía detalló tales observaciones con una precisión encomiable, y, no sólo, pues hizo seguimientos en cuatro ocasiones que dieron lugar a otras tantas incautaciones de sustancia, debidamente documentadas.

A partir de esto, el instructor, bien que de forma esquemática, dijo haber tomado en cuenta esas aportaciones y, en particular, atribuyó decisiva relevancia para formar la convicción de la necesidad del registro al dato de las plurales incautaciones.

Cierto que los afectados por éstas se manifestaron en el sentido que ahora señala el recurrente, pero dado el rigor de la intervención policial y la precisión de los datos aportados, hay que concluir que la decisión del Juez de Instrucción de tomarlos en consideración, del todo racional, fue reflexivamente adoptada y contó con el necesario fundamento indiciario.

2. y c) La objeción es que en el registro habrían intervenido algunos agentes policiales no expresamente habilitados para ello en el auto, lo que, se afirma, es contrario a la prescripción del art. 558 Lecrim. Es cierto que este artículo dispone que en el auto acordando la entrada y registro conste la mención de la autoridad o funcionario que lo haya de practicar. Y también lo es que no se dice que no se hubiera obrado así, sino que, además de los funcionarios expresamente reseñados, estuvieron presentes, prestando su concurso al registro, otros que no lo habían sido.

   De este modo, es verdad que la manera de actuar se separa de la literalidad de la norma, pero no puede decirse que con ello resulte infringida la ratio iuris de la misma. En efecto, ésta responde a la necesidad de identificar a los encargados de la ejecución de la medida, obviamente, por razón de control y para dilucidar eventuales responsabilidades, en el supuesto de que llegara a darse alguna irregularidad. Y en tal sentido, es claro que el imperativo legal resultó cumplido, pues fue respetado en su razón de ser última, aunque en la realización de la diligencia interviniera algún agente no identificado en el auto. Esto es algo que, en rigor, no contraría de manera esencial la previsión legal y, tampoco se entiende -ni se dice- de qué modo esa circunstancia podría haberse proyectado negativamente sobre el derecho del concernido a la inviolabilidad del domicilio. Cuando hay constancia de que la actuación se llevó a cabo con los funcionarios comisionados y con asistencia del secretario judicial, y nada indica que esa presencia denunciada como impropia no hubiera sido realmente funcional a la adecuada realización del registro. Algo muy distinto es que la actuación se hubiese llevado a cabo por quienes no estaban en absoluto autorizados para tal fin, y que de esta circunstancia pudiera derivarse algún motivo de duda razonable sobre la legalidad del concreto modo de operar; que no es ciertamente lo ocurrido.

4. Se afirma que el registro se hizo sin la presencia del interesado, pero, como bien apunta el Fiscal, es una objeción sin fundamento, pues en el folio 20 vuelto el secretario interviniente hace constar su negativa a firmar el acta, claramente indicativa de que se hallaba presente.

5. Se reprocha, en fin, que la entrada se llevó a cabo con el consentimiento del titular de la vivienda, que lo habría prestado sin estar asesorado por su letrado. Pero la objeción está aquejada de idéntica falta de rigor que la precedente, puesto que medió auto judicial al respecto.

   Por todo, el motivo debe rechazarse.

La alegación, por la vía del art. 5,4 LOPJ es de infracción de lo dispuesto en los arts.17, 18 y 20 CE, del art. 24 CE en relación con los arts. 520,2 y 569 Lecrim, en relación con lo que establecen los arts. 11,1 y 238 LOPJ . Todo por considerarse vulnerados los derechos a la inviolabilidad del domicilio, a la asistencia letrada, a la defensa y a no declararse culpable, con nulidad, por tanto, de las pruebas así adquiridas.

En cuanto a lo primero, la objeción es que Jose Francisco, detenido al inicio de la entrada y registro, no fue atendido por letrado desde ese momento. Pero de nuevo la protesta carece de base. En efecto, al folio 56 de la causa consta la detención de ambos imputados a la 1,35 horas del 28 de mayo, con información verbal de sus derechos; en el folio 57 hay constancia de su traslado al domicilio para el registro judicialmente autorizado, y, en el acta, también de la notificación al interesado, que se practicó sin solución de continuidad. Por último, en el folio 71, a las 9,15 horas se documenta la designación de letrado, que, luego le asiste.

Se aduce también como motivo de nulidad de las actuaciones que el ahora recurrente en la indagatoria (folio 214) contó con la asistencia de un letrado que no era el propio, sino el de la acusada; y que el asesoramiento prestado en la causa fue poco profesional.

Pues bien, lo cierto es que en esa declaración el interesado estuvo conforme con el hecho de ser asistido por el letrado que intervino, y otro tanto sucede en lo que se refiere al resto del trámite.

Es obvio que el profesional redactor del recurso tendrá su criterio acerca de la calidad del asesoramiento prestado, pero la posible discrepancia al efecto no puede ser tomada como causa de nulidad, cuando lo cierto es que las actuaciones, desde el punto de vista del derecho a la asistencia letrada y a la defensa, se ajustaron a las prescripciones legales, y las objeciones que encabezan el motivo luego desarrolladas sólo en parte, son inatendibles.

Invocando el art. 5,4 LOPJ, se denuncia vulneración del derecho a la libertad y seguridad del art. 17,1 CE, así como del derecho a la presunción de inocencia, del art. 24 CE en relación con los arts. 490 y 492,4 Lecrim. La objeción es de que la detención del acusado se produjo de manera diversa a como figuraba en la parte dispositiva del auto, que la vinculaba a la entrada y registro. Y de nuevo se insiste en la nulidad de la diligencia que tendría que derivarse de la presencia de funcionarios no designados para ello en el acta.

Por lo que se refiere a este segundo aspecto del motivo basta remitirse a lo ya razonado sobre la misma objeción al tratar del primer motivo.

La observación relativa a la forma de detener al acusado carece francamente de entidad, pues lo cierto es que la policía tenía -y ofreció al juzgado- indicios sólidos de su posible implicación en un delito grave, lo que habría bastado para intervenir sobre él. Y tales datos, es obvio, se vieron reforzados por la valoración judicial que se expresa en el acto, a la que alude el recurrente. Siendo asi, lo razonable es que la detención al fin se llevase a cabo de inmediato en el lugar en que aquél se hallaba en el momento de proceder, que es lo que, en efecto, ocurrió.

Por todo, el motivo sólo puede desestimarse.

Se ha denunciado quebrantamiento de forma, del art. 850,1º Lecrim, porque solicitada en el juicio una diligencia de careo entre el policía local NUM001 y el nacional NUM002 y entre éste y el también nacional NUM003, no fue aceptada su práctica por el tribunal. Esa actuación tendría por objeto fijar si alguno de los agentes no autorizados tuvo intervención real en la práctica de la entrada y registro.

La sala adoptó esta decisión porque no entendió que hubiera versiones contradictorias. Pero, en cualquier caso, ya se ha dicho con reiteración que la intervención eventual de algún agente no designado en el auto junto a los que si lo fueron en la realización de la aludida diligencia es un dato que carece de trascendencia, en particular, como base para una declaración de nulidad como la pretendida por el que recurre.

Simplemente se enuncia vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías, sin más especificaciones. La formulación, por su manifiesta insuficiencia y falta de rigor carece de entidad como motivo de impugnación y sin más debe rechazarse.

Se ha aducido quebrantamiento de forma, de los del art. 851,1º Lecrim, por la utilización en los hechos probados de conceptos jurídicos que predeterminarían el fallo.

La objeción se refiere al apartado segundo, de los dos formalmente comprendidos bajo la rúbrica "Hechos probados". Pero sucede que no es el dedicado a discurrir sobre éstos, que figuran en exclusiva en el primer apartado. Contiene, por tanto, no una descripción de la acción o acciones atribuidas a los acusados, sino la argumentación sobre los elementos de prueba cuya valoración constituye el antecedente procesal y lógico de aquélla. Por tanto, no se da en modo alguna la deficiencia formal alegada y el motivo no es atendible.

Al amparo del art. 849,2º Lecrim, se ha denunciado error en la apreciación de la prueba basado en documentos. En este caso, se indican inicialmente como tales, el parte de lesiones y el informe pericial; aunque luego, en el desarrollo del motivo se señalan, asimismo, el atestado policial, la declaración de la denunciante. Según la recurrente, de tales fuentes tendría que haberse obtenido la evidencia, no desvirtuada por otros datos, de que la acusación goza de pleno fundamento.

Como es bien sabido, pues existe abundante y conocida jurisprudencia de esta sala, la previsión del art. 849,2º Lecrim tiene por objeto hacer posible la impugnación de sentencias en las que un extremo relevante del relato de hechos se halle en manifiesta contradicción con el contenido informativo de algún documento, que no hubiera sido desmentido por otro medio probatorio. Donde "documento" es, en general, una representación gráfica del pensamiento formada fuera de la causa y aportada a ésta a fin de acreditar algún dato relevante. Así pues, para que un motivo de esta clase pueda prosperar será necesario acreditar la existencia de una patente contradicción entre unos y otros enunciados, tan clara, que hiciera evidente la arbitrariedad de la decisión del tribunal al haberse separado sin fundamento del resultado de la prueba.

El argumento del recurrente es que carece de sentido que el acusado se dedicase a vender drogas al menudeo y, contando con semejante fuente de ingresos, hubiera tenido que pedir el préstamo que consta por el documento hallado en su poder.

No puede ser más obvio que se trata de una objeción que no tiene cabida en el marco del motivo utilizado, pues de la existencia de ese préstamo no se sigue ninguna imposibilidad material de una dedicación como la acreditada, y, por tanto, no puede predicarse la existencia de un error de la naturaleza del que reclama el art. 849,2º Lecrim para que la impugnación pudiera prosperar.

Lo aducido es infracción de ley, de las del art. 849,1º Lecrim, por falta de motivación acerca de la extensión de la pena impuesta.

La sala ha impuesto a los acusados la pena de 13 años de privación de libertad, con el argumento de que se intervinieron en su poder varios centenares de dosis de tres sustancias diferentes.

Así, lo cierto es que, por el juego de los arts. 368 y 369,3º Cpenal, la pena que en abstracto podía moverse entre 9 años y 13 años y 6 meses de duración, se impuso en su mitad superior y es prácticamente la máxima legal. De manera que el tribunal operó como si, por ejemplo, hubiera concurrido la agravante de reincidencia.

Pues bien, se trata de un caso de tenencia para el tráfico de sustancias ilegales (de ellas dos, cocaína y MDMA, que causan grave daño a la salud), pero en una cantidad que justificando la cualificación de "notoria importancia", está ciertamente por debajo de las que con frecuencia se incautan y determinan la imposición de penas que no alcanzan ese grado de exasperación.

Así, por ello, porque, en efecto, la justificación es en extremo genérica y porque la conducta reprochada, por sus particularidades, podría tener respuesta adecuada con una pena, desde luego en todo caso grave, pero menor, el motivo debe estimarse.

Se ha aducido infracción de ley, de las del art. 849,1º Lecrim, por aplicación indebida del subtipo agravado de notoria importancia, del art. 369,3 Cpenal. El argumento es la supuesta irregularidad de los informes periciales.

Como es sabido el motivo invocado es sólo apto para denunciar eventuales defectos de subsunción a partir de lo que en la sentencia se declare probado. Pues bien, en este caso no es la aplicación del precepto invocado en segundo lugar lo que se cuestiona, sino la vía pericial para llegar a la fijación del dato fáctico constituido por la calidad y el peso de las sustancias incautadas. Siendo así, no puede ser más patente la falta de rigor del planteamiento y el motivo no puede acogerse.

En este caso la objeción es también de las del art. 849,1º Lecrim, por aplicación indebida de los arts. 28 y 368 Cpenal en relación con el art. 24 CE .

También en este supuesto, prescindiendo de lo que técnicamente exige el tratamiento legal del motivo, se prescinde de lo afirmado en los hechos, discurriendo al margen de estos, con patente falta de rigor, a partir de una supuesta nulidad de ciertas pruebas. Es lo que hace que el motivo deba rechazarse.

Al amparo del art. 849,1º Lecrim se objeta aplicación indebida del art. 21,2ª e inaplicación del art.21,1ª en relación con el art. 20,1ª Cpenal.

De nuevo se trata de un modo incorrecto de proceder, ya que se parte de una circunstancia, la supuesta relevante adicción a drogas del acusado, que no figura como tal en los hechos, y que ni siquiera aparece alegada por la defensa como posible fundamento de una circunstancia modificativa de la responsabilidad. No obstante, la impugnación se formula del modo que consta con apoyo en la afirmación (documentada al folio 120) de que en la orina del acusado se detectó presencia de cocaína y de cannabis. Dato que por si sólo nunca podría servir de base a la aplicación de alguno de los preceptos que cita el recurrente. Es lo que hace el motivo asimismo inatendible.

Recurso de Laura

Invocando el art. 852 Lecrim, se ha denunciado vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías. El argumento es que la acusada no tuvo una defensa efectiva y se le impidió alegar y probar a favor de su derecho; puesto que -se dice- el letrado de confianza que le asistió defendió al imputado, que tenía intereses contradictorios con los de aquélla.

Pero, como bien señala el Fiscal, no es tal la conclusión que se sigue del examen de las actuaciones en lo que tiene que ver con el motivo.

Es cierto que la acusada nombró a un letrado de su confianza que también asistió al acusado en la indagatoria, en la que, si es verdad que éste negó conocer la existencia de la droga en su domicilio (rectificando la anterior declaración prestada en el juzgado), lo es que asimismo afirmó que la ahora recurrente no sabía nada de ese asunto, exculpándola.

En el juicio el acusado trató incluso de situar a la inculpada fuera de la vivienda, atribuyéndole otra; en coincidencia con lo sostenido por la defensa de ésta.

Por tanto, la afirmación central del motivo carece de fundamento, como lo prueba también el dato de que la sala apoyó la condena de la acusada en las afirmaciones de los agentes policiales, de las que se desprendía su presencia regular en el domicilio de referencia; así como en la existendcia en éste de objetos personales de la misma, incluida una fotocopia de su DNI.

En fin, es de señalar, como lo hace el Fiscal, que en ningún momento la interesada exteriorizó la menor discrepancia con la forma de operar de su defensa. Así, por todo, el motivo tiene que desestimarse.

Se ha aducido vulneración del derecho a la presunción de inocencia. En apoyo de esta afirmación se indica que el acusado declaró en términos exculpatorios para su pareja (lo que de alguna forma contradice la tesis del motivo anterior), y que la mera convivencia no basta para una extensión de la responsabilidad penal.

El examen de la sentencia en el punto que aquí interesa, pone de relieve que la condena de la recurrente se funda en un único elementos de prueba: que compartía la vivienda con el acusado.

La constatación de este dato es correcta pues, frente a la negativa de la interesada al respecto, el tribunal toma en cuenta lo afirmado por la policía y el hallazgo en la casa de pertenencias de la misma, todo lo que denota, en efecto, una ocupación regular del inmueble por su parte.

De esta circunstancia y de la forma en que dentro del piso estaban localizados los elementos que constituyen el cuerpo del delito, tiene asimismo razón la Audiencia, podría inferirse incluso que fuera conocedora del tráfico que allí tenía lugar.

Ahora bien, este hecho y la existencia de la relación sentimental acreditada no son, por si solos, premisas hábiles para concluir afirmando, además, la segura implicación efectiva de la acusada en esa actividad, por más que supiera de ella.

Es por lo que, en efecto, no puede decirse eficazmente desvirtuado su derecho a la presunción de inocencia, y el motivo debe estimarse.

III.

FALLO

Estimamos el motivo segundo -articulado por infracción de ley- del recurso de casación interpuesto por la representación de Jose Francisco contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Cuarta, de fecha 30 de junio de 2006, dictada en causa seguida por delito contra la salud pública, y, en consecuencia, anulamos parcialmente esta resolución y declaramos de oficio las costas causadas en este recurso. Desestimamos el resto de los motivos.

Estimamos el motivo segundo -articulado por infracción de precepto constitucional- del recurso de casación interpuesto por Laura contra la misma resolución y declaramos de oficio las costas causadas. Comuníquese esta sentencia con la que a continuación se dictará a la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Madrid con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinticinco de Mayo de dos mil siete.

En la causa número 52/2005 dimanante del sumario 12/2005 del Juzgado de instrucción número 25 de Madrid, seguida por delito contra la salud pública contra Jose Francisco, con D.N.I. NUM004, nacido en Madrid el 4 de septiembre de 1957, hijo de Ángel y de María y contra Laura, con D.N.I. NUM005, nacida en Lima-Pueblo Libre (Perú), el 19 de noviembre de 1954, hija de Manuel y de Asunción ambos en prisión provisional desde el 28 de mayo de 2005, según consta en los antecedentes obrantes en esta sala la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Cuarta, dictó sentencia en fecha 30 de junio de 2006 que ha sido casada y anulada parcialmente por la dictada en el día de la fecha por esta sala integrada como se expresa. Ha sido ponente el magistrado Perfecto Andrés Ibáñez.