STS 1307/2003, 6 de Octubre de 2003
| Ponente | D. Carlos Granados Pérez |
| ECLI | ES:TS:2003:5995 |
| Número de Recurso | 1063/2002 |
| Procedimiento | PENAL - RECURSO DE CASACION |
| Número de Resolución | 1307/2003 |
| Fecha de Resolución | 6 de Octubre de 2003 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
D. CARLOS GRANADOS PEREZD. JOAQUIN GIMENEZ GARCIAD. JOSE APARICIO CALVO-RUBIO
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a seis de Octubre de dos mil tres.
En el recurso de casación por infracción de preceptos constitucionales, quebrantamiento de forma e infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por Cosme , contra sentencia dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid que le condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Carlos Granados Pérez, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. González del Yerro.
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- El Juzgado de Instrucción número 21 de Madrid instruyó Procedimiento Abreviado con el número 3377/2002, y una vez concluso fue elevado a la Audiencia Provincial de esta capital que, con fecha 4 de noviembre de 2002, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: En la comisaría de policía de San Blas-Vicálvaro de Madrid, se recibió el día 16 de Abril de 2002 una llamada telefónica de un varón, que no quiso identificarse, comunicando que desde hacía unos días un individuos joven, de aspecto sudamericano, que al parecer vivía en el nº NUM000 de la CALLE000 , tenía contactos sospechosos con individuos que acudían al lugar en coche, intercambiándose algo.- A fin de averiguar si en dichos contactos se producía algún intercambio ilícito, presumiblemente de drogas por dinero, se montó el día 25 de abril de 2002 un servicio de vigilancia, en las inmediaciones del citado inmueble, integrado por tres policías de la expresada comisaría.- Sobre las 14,25 horas llegó al lugar el vehículo Renault Clio D-....-DF , conducido por el que resultó ser el acusado Cosme , de nacionalidad colombiana, mayor de edad y sin antecedentes penales, aparcando en doble fila, enfrente del portal del nº NUM000 de la CALLE000 . Tras asomarse a un balcón del tercer piso del inmueble, donde vive, el otro acusado Donato , de la misma nacionalidad, de 20 años de edad y sin antecedentes penales, silbó a Cosme , bajando después, vistiendo un pantalón corto, camiseta y unas chanclas. A continuación, Donato se subió al vehículo ocupando el asiento delantero derecho, iniciando la marcha por lo que fue seguido por un vehículo policial camuflado que ocupaban los tres policías que vigilaban el inmueble. Estos interceptaron el vehículo Renault Clio en el cruce de la calle Aliaga con la carretera de Canillejas a Vicálvaro en la sospecha de sus ocupantes pudieran realizar un intercambio de alguna sustancia estupefaciente.- Al aproximarse los policías, que vestían de paisano, al vehículo, el acusado Cosme , arrojó al siento contiguo una bolsa transparente que contenía varias cápsulas de una sustancia sólida de color blanquecino, tirándola Donato , que desconocía su contenido, debajo del asiento, donde, instantes después, fue hallada por los policías al registrar el vehículo.- Sin que se haya acreditado si Donato se percató, en un primer momento, de que las personas que les interceptaron eran policías, al acercarse éstos al vehículo salió corriendo, por lo que fue perseguido por dos de ellos hasta alcanzarle, tras caerse al suelo, en el cruce de las calles Troya y Tenelón.- La sustancia que contenían los cilindros, de los que se utilizan para transportar la cocaína en el interior del organismo, era, en efecto, una vez analizada, cocaína, con un peso de 98,27 gramos y una riqueza del 71,6% que la poseía el acusado Cosme , quien la consumía desde hacía tiempo, para traficar con ella y tendría un valor aproximado en el mercado ilícito de 3.200 euros.- Donato desconocía que el otro acusado portara la cocaína, dedicándose, desde que llegó a España, a la venta de ropa procedente de Colombia.- A Cosme le intervino también la policía 124 euros, relacionados con la actividad ilícita que desarrollaba, y un teléfono móvil".
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- La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS: Condenamos a Cosme , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, de tráfico de drogas, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cuatro años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena, y multa de cuatro mil euros, con la responsabilidad personal subsidiaria, en caso de impago, de cuarenta días, y al pago de la mitad de las costas procesales.- Absolvemos a Donato del delito contra la salud pública del que fue acusado por el Ministerio Fiscal, declarando de oficio la mitad de las costas procesales.- Se acuerda el comiso del dinero, de la sustancia estupefaciente intervenidas, a los que se dará el destino legal, provisional a la detención de la última.- Para el cómputo de la pena privativa de libertad impuesta se abonará el tiempo de prisión preventiva sufrido por el acusado en la causa.- Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndolas saber que no es firme y que contra la misma podrá interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá ser preparado ante este Tribunal en el plazo de los 5 días siguientes al de la última notificación, conforme a lo dispuesto en los arts. 212 y 847 b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal".
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de preceptos constitucionales e infracción de Ley, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose el recurso.
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- El recurso interpuesto se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca quebrantamiento de forma, en relación con el párrafo 4º del artículo 659 del mismo texto legal, por denegación de diligencia de prueba. Segundo.- En el segundo motivo del recurso formalizado amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho de presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución. Tercero.- En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por inaplicación indebida, del artículo 21.1 del Código Penal en relación con el artículo 20 del mismo texto legal. Cuarto.- En el cuarto motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en relación con el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca vulneración del principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos consagrado en el artículo 9.3 de la Constitución.
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- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 2 de octubre de 2003.
En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca quebrantamiento de forma, en relación con el párrafo 4º del artículo 659 del mismo texto legal, por denegación de diligencia de prueba.
Se alega en defensa del motivo que se ha negado la práctica de una prueba pericial analítica que fue solicitada para acreditar la drogodependencia del acusado.
El Ministerio Fiscal, al impugnar el motivo, destaca que el recurrente expresó su deseo de no ser reconocido por el Médico Forense y en su declaración en el Juzgado manifestó que consumía cocaína con los amigos pero sin alegar su condición de adicto y cuando se solicitó la prueba únicamente se podría acreditar un consumo muy posterior a la realización de los hechos.
El motivo no puede prosperar
Se acompaña con el escrito de calificación de la defensa una certificación médica, curiosamente de una Clínica Materno Infantil, en la que se hace constar que en marzo de 1994 Cosme ingresó con signos de intoxicación por inhalación de cocaína, siendo dado de alta el día siguiente y que igualmente ingresó un día de abril de 1995 por intoxicación de cocaína más alcohol e igualmente se aporta otra certificación de un centro de rehabilitación en Colombia en el que se hace constar que ha estado en procesos de rehabilitación debido a su problema de fármaco dependencia, con sustancias como cocaína, bazuco, alcohol, etcétera, y las certificaciones que se acaban de mencionar aparecen emitidas con fecha de septiembre de 2002, certificaciones que han podido ser examinado por el Tribunal de instancia para apreciar la intensidad de la drogodependencia del acusado como igualmente ha podido valorar las declaraciones del propio recurrente de que no quería ser reconocido por el Médico Forense, y en concreto consta que manifestó que está sano, que se encontraba bien y que no requería asistencia médica ni desea reconocimiento médico-forense. Todo ello ha permitido al Tribunal de instancia alcanzar la convicción de que se trata de un consumidor de cocaína pero sin relevancia a los efectos de apreciar una circunstancia de atenuación, apareciendo innecesario el análisis pericial que se solicitó por la defensa en un momento en el que poco podía esclarecer.
Tiene declarado el Tribunal Constitucional, como es exponente la sentencia de 4 de diciembre de 1997, que la utilización de los medios de prueba pertinentes para la defensa integra el contenido de un derecho fundamental contenido en el artículo 24.2 de la Constitución, cuya infracción no es consecuencia de cualquier denegación judicial de peticiones de actividad probatoria, sino que requiere un efecto material de indefensión: requiere que la actividad no practicada y solicitada en tiempo y forma sea potencialmente trascendente para la resolución del conflicto y que, sin embargo, no haya obtenido una respuesta judicial razonable acerca de su omisión.
Recuerda esa Sentencia la relación de los requisitos y criterios que ha ido conformando el Tribunal Constitucional para la consideración de la vulneración del derecho a la utilización de los medios de prueba pertinentes para la defensa que pueden configurarse del siguiente modo:
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La actividad probatoria ha de ser solicitada en la forma y momento legalmente establecidos (SSTC 149/1987, 1/1996).
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La actividad ha de ser pertinente, lo que, a partir de la competencia de los órganos judiciales para la evaluación de pertinencia (SSTC 44/1984, 147/1987, 233/1992), supone que el recurrente ha de argumentar convincentemente en torno a la pertinencia de la prueba denegada sin que, por contra, el órgano judicial haya fundamentado el rechazo de un modo no irrazonable (SSTC 233/1992, 131/1995, 1/1996), o de un modo tardío tal que genere indefensión o riesgo de prejuicio o condicionamiento de su solución sobre la prueba o de la decisión de fondo (SSTC 89/1995, 131/3995).
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La prueba ha de ser relevante para la decisión del litigio (SSTC 30/1986, 149/1987), "decisiva en términos de defensa" (STC 1/1996).
El derecho a la prueba no aparece pues, como absoluto e ilimitado, su solicitud y la decisión que adopte el Tribunal sentenciador debe ponderar los intereses de las partes y especialmente los principios que marcan el desarrollo de un juicio debido.
Por lo que se ha dejado antes expresado, en el presente caso, la pericial solicitada era innecesaria al no resultar relevante para los fines que se pretendía y así las cosas, no se ha producido quebrantamiento de forma ni indefensión alguna ni vulneración del derecho a la prueba, ni ninguna otra conculcación de derechos constitucionales.
Se cuestiona igualmente en este motivo la convicción alcanzada por el Tribunal de instancia de que la sustancia estupefaciente estuviera preordenada al tráfico y ello será examinado con el siguiente motivo en el que se invoca el derecho a la presunción de inocencia.
En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento criminal, en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho de presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución.
Se niega la existencia de prueba de cargo que acredite que destinaba la droga que le fue intervenida a la venta a terceras personas y se afirma que se trataba de un supuesto de autoconsumo impune.
No es eso lo que se infiere de las pruebas legítimamente practicadas en el acto del juicio oral. El propio recurrente reconoce que las sustancias estupefacientes, que se guardaban en unos cilindros y que fueron encontradas en el vehículo que conducía, le pertenecían, sustancias que una vez analizadas resultó ser cocaína con un peso de 98,27 gramos y una riqueza del 71,6%, hallazgo e intervención que fue corroborado por los funcionarios policiales que intervinieron en su detención y que habían montado el servicio como consecuencia de una llamada anónima que denunciaba lo que podría significar unos intercambios ilícitos de sustancias estupefacientes.
El Tribunal de instancia razona sobre la falta de credibilidad de las manifestaciones realizadas por el acusado para justificar la posesión de la sustancia estupefaciente y alcanza la convicción de que estaba preordenada al tráfico por la forma en la que se guardaba, que coincide con la que se utiliza para transportarla dentro del propio organismo, como por la alta pureza que presenta, por lo que difícilmente pudo haberla adquirido en Las Barranquillas como manifestó, y la cantidad aprehendida excede con mucho de la que razonablemente pudiera destinarse al propio consumo.
Así las cosas, ha existido prueba de cargo que contrarresta el derecho de presunción de inocencia invocado.
En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por inaplicación indebida, del artículo 21.2 del Código Penal en relación con el artículo 20 del mismo texto legal.
Se solicita la apreciación de una circunstancia de atenuación muy cualificada o eximente incompleta por su drogodependencia.
El motivo se presenta sin apoyo en el relato fáctico de la sentencia de instancia que debe ser respetado, en todo caso, el propio Tribunal acepta, como se sostiene en el recurso, que el recurrente ha sido consumidor de sustancias estupefacientes pero no con entidad suficiente para apreciar una circunstancia de atenuación de su responsabilidad.
El motivo debe ser desestimado.
En el cuarto motivo del recurso, formalizado al amparo del el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en relación con el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca vulneración del principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos consagrado en el artículo 9.3 de la Constitución.
El motivo se presenta para el supuesto de que no se estimara los dos anteriores y al no valorarse adecuadamente la drogodependencia del acusado se considera que la pena de cuatro años de prisión resulta desproporcionada al hecho delictivo cometido.
El Tribunal de instancia tiene en cuenta la doctrina de esta Sala como consecuencia del acuerdo tomado en Pleno no jurisdiccional celebrado el día 19 de octubre de 2001 que requiere la posesión de quinientas o más dosis para apreciar la agravante específica de cantidad de notoria importancia, y tratándose de la sustancia cocaína se considera un consumo diario de 1,5 gramos, por lo que para apreciar el subtipo agravado se requiere la suma de 750 gramos de sustancia base o tóxica, y cuando no se superan dichas cifras, se aplicará la pena que se extiende de los tres años a los nueve años, individualizándose atendidas las circunstancias concurrentes y a la mayor o menor gravedad del hecho. En este caso, dada la cantidad y pureza el Tribunal de instancia impone una pena de prisión de cuatro años, que está próxima al mínimo legalmente previsto, por lo que en modo alguno puede considerarse arbitraria o desproporcionada a la gravedad de los hechos y a la personalidad del recurrente.
El motivo debe ser desestimado.
III.
DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS EL RECURSO DE CASACION, por infracción de preceptos constitucionales, quebrantamiento de forma e infracción de Ley interpuesto por Cosme , contra sentencia dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid, de fecha 4 de noviembre de 2002, en causa seguida por delito contra la salud pública. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso. Comuníquese esta sentencia a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Carlos Granados Pérez , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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