STS 1423/2001, 19 de Julio de 2001

El Juzgado de Instrucción núm. 14 de Barcelona instruyó Sumario núm. 10/98 por delito contra la salud pública contra Pablo y una vez concluso lo remitió a la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de dicha Capital, que con fecha 2 de diciembre de 1999 dictó Sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Único.- Ha sido probado y así expresa y terminantemente se declara que siendo aproximadamente las 13.00 horas del día 13-5-1998, el acusado Juan (mayor de edad y ejecutoriamente condenado en sentencia de fecha 26-1- 1988 a la pena de seis años y un día de prisión mayor por un delito contra la salud pública) contactó telefónicamente con el también acusado Pablo (mayor de edad y sin antecedentes penales), concertando con él la compra de 1 kilogramo de cocaína, para cuya definitiva adquisición quedó con Pablo sobre las 13.00 horas de ese mismo día en la estación de autobuses y ferrocarril de la calle Fabra y Puig de la ciudad de Barcelona, lugar en el que Pablo le haría la entrega de la mentada sustancia a cambio del precio conertado y cuyo montante concreto no ha sido acreditado.- Sobre las 14.40 horas de dicho día, el acusado Pablo salió de su domicilio y, portando consigo un paquete que envolvía y contenía la cantidad de 992 gramos de cocaína, con una pureza del 78,7% se dirigió con el mismo, y en su vehículo, a la cafetería de la mentada estación, con intención de perfeccionar la transferencia de la sustancia a Juan - Reunidos ambos en tal lugar a las 15.05 horas, no llegó a efectuarse la transacción por circunstancias no acreditadas, pero en todo caso ajenas a la voluntaria renuncia por parte de Juan ; marchándose por separado uno y otro acusados y procediendo el grupo policial actuante la detencion de Juan , a quien le intervinieron 550.000 pesetas que había llevado para la adquisición de la sustancia.- Cuatro miembros del grupo policial interviniente se dirigieron a Pablo y, tras identificarse, le requirieron que se detuviera; requerimiento que fue desoído, llegándose el acusado a su vehículo estacionado, con el que abandonó el lugar a alta velocidad eludiendo en su fuga sucesivamente a un turismo y una furtgoneta con los que los agentes intentaron cortar su huida -vehículos a los que llegó a colisionar- y dirigiéndose a su vivienda sita en la localidad de Sant Just D´Esvern.- Como quiera que a la llegada a su domicilio existía una dotación policial que se acercó de nuevo a darle el alto, el acusado Pablo abordó una maniobra evasiva en la que perdió el control del turismo que conducía, cayendo por un barranco. Inmediatamente después del siniestro, el acusado abandonó el lugar -a pié y a la carrera- por entre unos matorrales, qprovechando para esconder entre los mismos el paquete que contenía la cocaína, lugar donde fue encontrado en un posterior rastreo policial.- La sustancia intervenida tiene un valor mínimo aproximado de 4.500.000 pesetas."

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Pablo como autor responsable de un delito contra la salud pública del artículo 368 del C. Penal, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, y con concurrrencia de la agravante específica de notoria importancia del artículo 369.3 a las penas de PRISIÓN DE TIEMPO DE NUEVE AÑOS Y UN DÍA, MULTA EN CUANTÍA DE 6.000.000 DE PESETAS E INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA; absolviéndole como le absolvemos del delito de resistencia del que venía acusado.- Condenamos igualmente a Juan como autor responsable de un delito intentado contra la salud pública del artículo 368 del C. Penal, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, y con concurrencia de la agravante específica de notoria importancia del art. 369.3 , y la agravante de reincidencia del art. 22.8 del mismo texto punitivo, a las penas de PRISION POR TIEMPO DE SEIS AÑOS, NUEVE MESES Y UN DÍA, MULTA EN CUANTÍA DE 3.000.000 DE PESETAS E IHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA.- Todo ello declarando de oficio un tercio de las costas procesales causadas y condenándole como le condenamos al pago de los tercios restantes; acordando como acordamos el comiso de las sustancias intervenidas y del dinero incautado.- Para el cumplimiento de la pena que se le impone al acusado declaramos de abono la totalidad del tiempo que hubiese estado privado de libertad por la presente causa, siempre que no se le hubiere computado en otra.- Notifíquese esta sentencia al Ministerio fiscal y resto de partes personadas y hagáseles saber que contra la misma podrán interponer recurso extraordinario de casación por infracción de Ley o quebrantamiento de forma que habrá de prepararse ante este mismo órgano jurisdiccional en el término de cinco días a partir de la fecha de notificación de la presente resolución."(sic)

Notificada en forma la Sentencia a todas las partes personadas se preparó por la representación legal del procesado Juan recurso de casación por infracción de Ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma, que se tuvo anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

El recurso de casación formulado por la representación legal del procesado Juan se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Por infracción de principio constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, por vulneración del art. 24.2 de la CE, en cuanto en él se recoge el principio fundamental a la presunción de inocencia.

2. - Por infracción de Ley conforme al art. 849.2 de la L.E.Crim., por existir error en la apreciación de la prueba.

3. - Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.1º inciso 1º de la L.E.Crim., por no expresar claramente los hechos que se declaran probados.

4. - Por quebrantamiento de forma, al amparo del núm. 1º inciso 2º del art. 851 de la L.E.Crim., por manifiesta contradicción entre los hechos que la Sentencia declara probados.

5. - Por quebrantamiento de forma, con arreglo al art. 851.2 de la L.E.Crim., por cuanto los hechos alegados por esta defensa sí han sido probados, reconociéndose en la propia sentencia que no hubo transacción alguna, sin hacer expresa relación de los mismos.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto no estimó necesaria la celebración de vista para la resolución del mismo y lo impugnó por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 9 de julio de 2.001.

También en esta ocasión, las exigencias impuestas por una adecuada sistemática casacional exigen alterar el orden en el que los diversos apartados recurrentes han de ser analizados. De acuerdo con ello, los primeros sometidos a consideración han de ser los que, enumerados como tercero, cuarto y quinto en el recurso sirven para denunciar sendos quebrantamientos de forma con el respectivo amparo de los artículos 851-1º, 851-2º y 850-2º de la L.E.Cr.

Se censura en el primero de los citados el vicio de falta de claridad en los hechos declarados probados.

El recurrente, señala, en primer lugar, que se expresa en el "factum" que se había concertado con el coacusado la compra de un kilogramos de cocaína a cambio de un precio cuyo montante concreto no ha sido acreditado, sosteniendo que se trata de un juicio dubitativo y que no se ha probado tal aserto.

Pues bien, con las mismas expresiones utilizadas por el Ministerio en sus alegaciones en razón de su pulcritud expositiva y acomodación a los propias referencias jurisprudenciales que cita, no cabe sino rechazar la formulación recurrente.

El vicio procesal denunciado aducido parte del supuesto de que la narración fáctica aceptada e incorporada al encabezamiento de la sentencia se ofrezca oscura o ininteligible en alguna de sus partes, o en términos de ambigüedad o imprecisión, o aparezca insuficiente o fragmentaria al omitir algún extremo relevante que haga trabajosa o difícil su comprensión, siempre que tales deficiencias se hallen en conexión con los condicionamientos determinantes de la calificación penal asignada a los hechos probados. Ha de emanar del "factum", por su confusa, imprecisa o insuficiente redacción, una cierta incomprensión o dificultad de captación acerca de lo querido y debido exponer como síntesis del acaecer histórico del que el fallo es correlato necesario; y ello porqué la "quaestio facti" debe servir de apoyo y sustentáculo a la calificación jurídica o "questio iuris". La claridad y buena exposición de los hechos probados es de un doble interés, para el justiciable, que es destinatario de la sentencia, y para el medio social, respecto del que no deja de ser información y advertimiento.

De ahí que la jurisprudencia de esta Sala ha mantenido para la prosperabilidad del motivo la exigencia de las siguientes circunstancias:

1. Que en el contexto del resultado fáctico se produzca la existencia de cierta incomprensión de lo que realmente se pretendió manifestar, bien por la utilización de frases ininteligibles, bien por omisiones sustanciales o por el empleo de juicios dubitativos, por absoluta carencia de supuestos fácticos o por la mera descripción de la resultancia probatoria huérfana de toda afirmación por parte del juzgador.

2. Que la incorporación del relato esté directamente relacionada con la calificación jurídica .

y c) Que la falta de entendimiento o incomprensión del relato provoque una laguna o vacío en la descripción histórica de los hechos.

En el presente caso, el autor del Recurso no relata ambigüedad alguna o dificultad de comprensión, ni siquiera contradicción, pues lo que sostiene -según se ha anticipado- en modo alguno resulta oscuro ni dubitativo en cuanto se refiere la existencia de un concierto con el coacusado para la venta de una cantidad concreta de droga -1 kilogramo de cocaína- por un precio no exactamente determinado, como tampoco es ambiguo que se afirme por la Sala de Instancia que no se llegó a efectuar la transacción por causas no acreditadas pero ajenas a la voluntaria renuncia a la adquisición de la droga por parte del acusado pues, si ésta no llega a efectuarse es por circunstancias que se sitúan fuera de ese ámbito, tal como la que destaca el Tribunal relativa a la no disponibilidad de la totalidad del dinero en el momento de la cita, como se había acordado entre comprador y vendedor, extremo descriptivo que no es oscuro, sino claro y concreto.

En orden al vicio del contradicción -denunciado en el Motivo cuarto-, tampoco es atendible la censura formulada.

Se señalan como expresiones contradictorias, en primer lugar, "la dicción del párrafo 3º de los antecedentes de hecho, del siguiente tenor literal: probado y así se expresa... no llegó a efectuarse la transacción por circunstancias no acreditadas pero en todo caso ajenas a la voluntaria renuncia por parte de Juan , reiterado en el párrafo 3º del fundamento de derecho segundo de esta forma ... la voluntad de Juan , fue la de adquirir la cocaína que portaba Pablo , si bien la transacción no tuvo lugar por circunstancias ignotas, pero entre las que ha de descartarse la de un eventual desistimiento del acusado".

En segundo lugar, se concreta como expresión contradictoria que el fundamento de derecho tercero, en su punto tercero, se pronuncie de la siguiente manera: "La razón que Pablo esgrime como justificativa de su encuentro con Juan , entre en evidente contradicción con la expuesta por este; aquél afirmó que quedaron en verse para solventar unos supuestos e infundados recelos; recelos que se fundaban en la posibilidad de que Pablo tuviera una relación amorosa con la esposa del Sr. Juan . Contrariamente a tal aseveración, el Sr. Juan afirma que emplazó a Pablo con la finalidad de comprarle un vehículo. Cierto que en el plenario afirmó que habiéndole citado con el señuelo de la compra de un vehículo su escondido fin era aclarar la supuesta relación afectiva".

Finalmente, estima el recurrente que son igualmente contradictorios el párrafo tercero de los antecedentes de hecho y, que en general, a todo lo largo de los fundamentos de derecho de la sentencia se reitere lo siguiente: "... procediendo el grupo policial a la detención de Juan , a quién le intervinieron 550.000 pesetas que había llevado para la adquisición dela sustancia... La sustancia intervenida tiene un valor mínimo aproximado de 4.500.000 pesetas."

Ante tal formulación cabe recordar que el vicio sentencial denunciado precisa para su prosperabilidad:

1. que la contradicción sea interna, como producida dentro de los hechos probados, pero no entre éstos y los fundamentos jurídicos, a salvo el supuesto excepcional que a continuación se dirá,

2. que sea gramatical, no meramente ideológica, es decir, que los hechos comprendidos en el "factum" sean contradictorios, irreconciliables y antitéticos, de forma tal que la afirmación de uno implique la negación del otro,

3. que en razón de ello sea manifiesta, patente e insubsanable, pues ni siquiera con la integración de otros pasajes del relato puede rehacerse la comprensión y la compatibilidad mutua y recíproca de los hechos contradictorios,

y d) que la contradicción sea esencial porque afecte a partes fundamentales del silogismo judicial, y a la vez causal no sólo por tratarse de expresiones imprescindibles sino porque además determinen el fallo poniendo de manifiesto la incongruencia existente entre lo que se acuerda y sus antecedentes fácticos.

Por ello, de acuerdo con dichos parámetros, no se detecta la presencia de contradicción en ninguna de las referencias ofrecidas por el recurrente, ya que, en primer término, afirmar que una transacción no se lleva a cabo por una razón que no está acreditada pero que, en ningún caso es la voluntaria renuncia a la realización de tal operación, en modo alguno es contradictorio o antitético para el Tribunal que así lo argumenta razonadamente al afirmar que el acusado hoy recurrente realizó todos aquellos actos precisos para llevar a cabo la adquisición de una cantidad de droga salvo uno, cumplir el compromiso adquirido telefónicamente de tener la totalidad del dinero. Por ello, cuando la Sala "a quo" afirma que no se realiza la transacción proyectada por una causa ajena a la voluntad del recurrente lo que está refiriendo es que no puede precisar si tal razón fue que se negó el vendedor a realizar la transacción o que ésta se pospuso hasta el momento en que dispusiera de una mayor cantidad, etc. es decir que desconoce la concreta causa por la que el vendedor no hace entrega de la droga al hoy recurrente, pues es en el ámbito de la voluntad del vendedor donde sitúa el Tribunal la decisión que lleva a impedir la efectiva entrega de la sustancia. De ahí que no exista contradicción alguna en la forma en que el órgano de instancia expresa esa realidad fáctica.

Respecto a la segunda de las concreciones impugnativas resulta que tal referencia a una valoración que realiza la Sala de instancia de las declaraciones de los acusados en ningún caso puede integrara el defecto procesal que sirve de cauce a una denuncia que precisa que se trate de contradicción entre pasajes contenidos en los hechos probados o, excepcionalmente, con afirmaciones fácticas contenidas en los fundamentos de derecho, lo que obviamente no ocurre en el presente caso.

Por último, y en cuanto a la tercera de las referencias de contradicción tampoco existe ésta. Una cosa el valor real de la sustancia y otra la cuantía que llevaba el acusado para la adquisición de una cantidad de droga prefijada y respecto de la cual el vendedor se había precavido de preguntar al comprador ante de concertar la cita si se disponía de la totalidad del dinero. Es precisamente esta situación la que, en unión de los restantes extremos que el Tribunal ha valorado conforme se ha indicado anteriormente, la que determina que éste sostenga la falta de renuncia propia del recurrente a la adquisición, situándola, por el contrario, fuera de ese ámbito en razones no explicitadas pero correspondientes al vendedor, insinuando precisamente la no aportación de la totalidad del precio como causa determinante para que no llegara a tener efectos la transmisión efectiva de la droga.

El quinto de los Motivos toma el cauce del art. 851-2º de la L.E.Cr., para denunciar quebranto formal al estimar el autor del recurso que los que hechos alegados por la defensa si han sido probados sin hacer expresa relación de los mismos pese a reconocer que no hubo transacción alguna.

Yerra el proponente de tal aserto impugnativo porque en el presente caso no puede sostenerse con rigor que la sentencia exprese únicamente que los hechos alegados por la defensa no han probado sin hacer expresa relación de los que resultan probados, cuando existe un pormenorizado relato fáctico en el que precisamente se afirma lo que el recurrente estima que no se ha declarado probado, esto es, que tras la reunión mantenida entre el recurrente y el coacusado la droga seguía en poder de este y el dinero en poder de aquél. Con ello no se produce la infracción denunciada pues lo que se sanciona con este quebrantamiento de forma no es que el Tribunal "a quo" haga una narración de hechos distinta de la formulada por las partes, pues aquél es soberano para estimar la realidad fáctica tal como la hubiese obtenido de las pruebas practicadas, sino omitir una declaración sobre esa realidad en sentido afirmativo al punto de no saberse qué hechos están probados y cuáles no, pero sin que sea necesario que se consignen los que no resulten probados, pues si de la alegación fáctica de las acusaciones sólo se estima probada un aparte, la parte restante se da implícitamente como probada (STS. 10-10-98). En definitiva, el nº 2 del art. 851 de la L.E.Cr. no constituye la vía adecuada para plantear la discrepancia de las partes, especialmente del acusador, con la ponderación de la prueba realizada por el Tribunal de instancia, que es lo que pretende el recurrente al intentar extraer del anterior extremo una consecuencia que el Juzgador expresamente rechaza argumentando fundadamente su decisión, pues si resulta indispensable en cualquier sentencia que se expresen concreta y terminantemente la relación de los hechos que resulten probados no bastando la expresión de que no se han probado los alegatos por las acusaciones, en este supuesto resulta evidente que ello no concurre atendida la propia dicción literal del "factum". De ahí el fracaso del Motivo.

El segundo de los Motivos se funda en el número segundo del art. 849 de la L.E.Cr. para denunciar error en la apreciación de la prueba basado en documentos que acreditan la equivocación del Juzgador, señalándose en concreto: el f. 2102 en el que se transcribe la conversación telefónica a que se refiere la sentencia recurrida en el fundamentos de derecho primero número cinco.

En sustento de tal denuncia se sostiene por el recurrente que el tenor literal del referido folio evidencia el error del juzgador "a quo" ya que, por su propia literalidad, la conversación telefónica que transcribe no permite al Tribunal afirmar como hecho probado que "siendo aproximadamente las 13:00 horas del día 13-5-98, el acusado Juan (mayor de edad y ejecutoriamente condenado en sentencia de fecha 26-1-88 a la pena de seis años y un día de prisión mayor por un delito contra la salud pública) contactó telefónicamente con el también Pablo (mayor de edad y sin antecedentes penales), concertando con él la compra de 1 kilogramo de cocaína, para cuya definitiva adquisición quedó con Pablo sobre las 13'00 horas de ese mismo día en la estación de autobuses y ferrocarril de la calle Fabra y Puig de la ciudad de Barcelona".

En primer lugar y saliendo al paso de la formula expositiva utilizada por el autor del recurso, debemos afirmar -de acuerdo con una reiterada praxis jurisprudencial- que el "error facti" supone no que los jueces hubieren desconocido los documentos que se alegan sino, por el contrario, que los mismos fueron erróneamente interpretados o simplemente desdeñados. Cuando la sentencia los tuvo en cuenta, los analizó y consideró y, a pesar de lo cual y en el marco de un racional y justo análisis, se apoyó en otros medios probatorios de significado contrario a aquéllos, no puede alegarse, salvo supuestos excepcionales, el error que ahora se invoca, puesto que, sin pruebas reinas exclusivas y excluyentes, trataríase de un problema de valoración probatoria, con lo que quiere decirse que la denuncia casacional buscaría, por el cauce del repetido artículo 849.2, rectificar aquello que, según los artículos 741 procedimental y 117.3 constitucional, sólo a la instancia incumbe.

Y es que el error precisa:

1. que se hayan incluido en el relato histórico supuestos no acontecidos o inexactos;

2. que dicho error sea notorio, evidente e importante;

3. que la equivocación se derive directamente o se ponga de manifiesto como consecuencia de documentos legalmente aportados a las actuaciones judiciales;

4. que el supuesto error no esté desvirtuado por otras pruebas de igual consistencia, credibilidad y fiabilidad;

5. que los documentos que aseveren el supuesto error tenga valor de tales a estos efectos, es decir, que no se trate de puros actos personales documentados, aunque lo sean bajo la fe del Secretario Judicial, como pueden ser las declaraciones y manifestaciones en las diligencias o el acta del juicio oral, sin garantía de veracidad en cuanto a lo que se contiene en ellas;

y f) que esos documentos (autónomos, independientes e incorporados a la causa) contengan circunstancias y datos, casi siempre por escrito, con virtualidad suficiente para acreditar por sí solos y de forma indubitada la anomalía que en la valoración se denuncia, por lo que en algunas ocasiones se les ha denominado "literosuficientes y con valor erga omnes".

En este caso -según destaca el Fiscal en su informe- el referido documento en modo alguno constata el error que se afirma ya que lo que evidencia es la realidad de la cita; la de que la finalidad que se perseguía con la misma era verificar una transacción; la de que el objeto no era explícito sino sobreentendido y la de que el vendedor se aseguraba de la afirmada disponibilidad del total del dinero por parte del comprador. Eso precisamente es lo que acredita la referida conversación. De ahí que el hecho probado, no se detiene donde lo hace el recurrente sino que añade que en "en tal lugar en e que Pablo le haría la entrega de la mentada sustancia a cambio de precio concertado y cuyo montante concreto no ha sido acreditado".

En definitiva, el documento citado no justifica la denuncia de error por parte del Tribunal, ya que los extremos antes referidos son precisamente los corroborados por el mismo.

Por último, respecto de la concreción de que el objeto de la transacción era la cocaína lo obtiene el Juzgador de otros extremos: la vigilancia policial del coacusado, su seguimiento y observación directa del paquete que llevaba, la reunión efectivamente realizada con el coacusado, la ocupación material de la droga, etc., por lo que al no poder adscribirse al meritado documento virtualidad exclusiva para la acreditación de dicha determinación, queda privado de la literosuficiencia requerida para ser operativo como tal a ese efecto. En su consecuencia, el Motivo se rechaza.

Al amparo de lo dispuesto en el art. 5-4º de la L.O.P.J., se denuncia en el primero de los apartados del Recurso, infracción del principio constitucional de Presunción de Inocencia sancionado en el art. 24-2º de la C.E.

En síntesis y si bien a lo largo de los seis apartados en los que se desarrolla el Motivo, se entremezclan cuestiones referidas a la existencia de prueba respecto de los hechos-base en los que se asientan los indicios evaluados por la Sala de instancia como simples valoraciones discrepantes del recurrente en torno al proceso seguido por la Audiencia Provincial al valorar los referidos indicios relacionándolos unos con otros, esencialmente se afirma por quien recurre que la condena de su patrocinado tiene su fundamento en una prueba indiciaria que, a su juicio, no reúne los requisitos que viene exigiendo el Tribunal Constitucional para que pueda desvirtuar el principio de presunción de inocencia.

Se sostiene en el recurso que la afirmación fáctica establecida por la Sala de Instancia en el sentido de que el condenado recurrente (mayor de edad y ejecutoriamente condenado en sentencia de fecha 26-1-98 a la pena de seis años y un día de prisión mayor por un delito contra la salud pública), contactó telefónicamente con el también acusado Pablo (mayor de edad y sin antecedentes penales), concertando con él la compra de 1 kilogramo de cocaína, para cuya definitiva adquisición quedó con Pablo sobre las 13'00 horas de ese mismo día en la estación de autobuses y ferrocarril de la calle Fabra y Puig de la ciudad de Barcelona, lugar en el que Pablo le haría entrega de la mentada sustancia a cambio del precio concertado y cuyo montante concreto no ha sido acreditado", carece de prueba de cargo suficiente que lo acredite y ello porque la conversación telefónica que señala el Juzgador "a quo" no permite afirmar la existencia de un concierto de compra de cocaína por precio cierto no pasando de ser más que una mera sospecha, de forma que no se ha probado la causa del encuentro del recurrente con el coacusado.

Tal conclusión valorativa, que no meramente afirmativa de una ausencia o insuficiencia de acreditación como sería la que exige la vulneración del socorrido principio constitucional de Presunción de Inocencia, ya deja al descubierto el heterodoxo proceder impugnativo que intenta justificar la censura planteando alternativas interesadas de evaluación probatoria que chocan con la que, global, objetiva y motivadamente ofrece el Tribunal sentenciador en el ejercicio de tan exclusiva y excluyente facultad.

La Sala de instancia, en el fundamento de derecho primero, señala al respecto dos cuestiones: la primera, la existencia de conversaciones telefónicas con el coacusado que tienen un carácter críptico con ocultación de objeto concreto aunque sean explícitas en cuanto a la realidad de las transacciones. Extremos que se derivan directamente del contenido de las transcripciones de las conversaciones telefónicas cuya validez no ha sido cuestionada y que reflejan con claridad la realidad de lo expresado por el Tribunal; y en segundo lugar, se señala la conversación concreta realizada entre recurrente y coacusado a las 13 horas del día 13 de mayo de 1998 -cuyo contenido refleja la Sala de instancia en la fundamentación jurídica- transcribiéndola del siguiente modo: Juan afirma "que los míos son enteros, que no hay ningún problema", respondiendo Agustín "el dinero lo tienes entero?", siendo respondido por Juan "Si, claro", aceptando, entonces en verse Agustín con la mención "Vale, ¿A qué hora te viene bien?".

A medio de tal conversación resulta incuestionable la realidad de una cita que se refiere a una transacción económica cuya cuantía la propia Sala afirma que no se ha concretado y referida a un objeto material que no puede ser manifestado directamente sino de forma encubierta. Por tanto, la existencia de la cita no puede discutirse al igual que su finalidad: una transacción por dinero con la precisión de que "habían de ser enteros", significación que el Tribunal no la extrae de la propia conversación telefónica, pues únicamente se afirma que con tal conversación lo evidenciado es que la razón de quedar concertados ambos acusados no era otra que tener todo el dinero el condenado que ahora recurre.

Frente a tales evidencias, razonables e inteconexionadas interpretaciones del típico lenguaje cifrado de los traficantes de drogas, se pretende tergiversar el verdadero significado de la conversación refiriendo como objeto material de la transacción el suministro de cintas de vídeo de segunda mano y cintas vírgenes, lo que pone de relieve una contradicción argumental transcendente porque si -como bien destaca el Ministerio Público- la conversación no es explícita respecto de una transacción ilícita tampoco lo es respecto del objeto lícito que pretende. Incongruencia que, aún destaca más, cuando se intenta relacionar esta conversación con una documental referida a facturas por tales objetos lícitos ya que, tratándose de transacciones sobre objetos lícitos que precisan claridad y concreción en cuanto a lo ofertado, adquirido y abonado por figurar precisamente en una factura, el ocultamiento del objeto material de la transacción resulta no ya ilógico, sino manifiestamente absurdo.

En su consecuencia, no puede tacharse de irracional o arbitraria la consideración que el Tribunal "a quo" hace del contenido de la meritada conversación como componente debidamente acreditado para, integrándolo con otros elementos, llevar a cabo una valoración conjunta e interralacionada sobre la que asentar su pronunciamiento condenatorio.

También impugna quien recurre la afirmación que se contiene en el hecho probado del siguiente tenor literal: "Reunidos ambos en tal lugar a las 15'05 horas, no llegó a efectuarse la transacción por circunstancias no acreditadas, pero en todo caso ajenas a la voluntaria renuncia por parte de Juan ; marchándose por separado uno y otro acusados y procediendo el grupo policial actuante a la detención de Juan , a quien le intervinieron 550.000 pesetas que había llevado para la adquisición de la sustancia", y si bien en lo referente a que la transacción no llegó a efectuarse, nada discute, cuestiona que el Tribunal afirme que la no realización de la transacción no se llevase a cabo por causas ignoradas pero de las que excluye el voluntario desistimiento del hoy recurrente, pues, a su juicio, no existe prueba que sustente tal afirmación.

Sin embargo nada hay de inconsecuente o contradictorio en dicha formulación jurisdiccional, cuando se ofrecen -como sucede en el presente supuesto- razones asumibles por su lógica caracterización para fundar tales asertos. Si -con el debido soporte probatorio- se expone que, tras la conversación telefónica y sin solución de continuidad, el coacusado sale de su domicilio llevando en un único paquete la cantidad de cocaína intervenida y que se dirige directamente encuentro con el hoy recurrente, que se produce el encuentro y que se separan llevando por un lado, el hoy recurrente una cantidad de más de medio millón de pesetas y el coacusado el mismo paquete conteniendo la totalidad de la droga posteriormente intervenida, no parece descabellado inferir la existencia de un desacuerdo final en el momento de la transacción -la insuficiencia económica por parte del recurrente y la consiguiente negativa de venta de la droga "la fiado" por parte del coacusado-, lo que a su vez, indica o sugiere -también en el seno de un proceso evaluador global y lógico- que la razón sobrevenida en el momento de culminar la transacción, no se debió a un voluntario desistimiento sino a la insuficiencia económica actual por parte del recurrente que es la que impide la transmisión de la droga por la negativa del vendedor a desprenderse de la sustancia.

La tercera cuestión que suscita el autor del Recurso no se refiere a la existencia de prueba sobre un extremo concreto, sino a su discrepancia con la valoración y credibilidad que otorga el Tribunal a las manifestaciones de los dos coacusados en torno a la razón de la cita que les llevó a encontrarse. Frente a la tesis recurrente carente de racionalidad, la opción valorativa del Tribunal "a quo" resulta del contraste de las declaraciones de ambos coacusados que aparece plasmada en el fundamento jurídico primero cuando se dice: "La razón que Pablo esgrime como justificativa de su encuentro con Juan , entra en evidente contradicción con la expuesta por este. Aquel afirmó que quedaron en verse para solventar unos supuesto e infundados recelos: recelos que se asentaban en la posibilidad de que Pablo tuviera una relación amorosa con la esposa de Juan . Contrariamente a tal aseveración, Juan afirma que emplazó a Pablo con la finalidad de comprarle un vehículo. Cierto es que en el plenario afirmó que -habiéndole citado con el señuelo de la compra del vehículo- su escondido fin era aclarar la supuesta relación afectiva; no obstante, afirmando que quedó con Pablo diciéndole (bien con directa intención, bien como pretexto como ahora dice en su descargo) que era para comprarle un vehículo, lo que se evidencia es un contradictorio decir con la versión dada por Pablo , pues este niega cualquier actividad, intención o conversación de venta de vehículos".

Asimismo se cuestiona por quien recurre que el Tribunal argumente que, tras separase del hoy recurrente, el coacusado volviera sin otra actuación intermedia a su domicilio, ya que considera como actuación intermedia la mera huída de los funcionarios de policía, afirmación inconsistente cuando expresamente se dice que, tras esa huída inicial de los policías, incluso accidentada y tras ser perdido de vista por los mismos, el acusado vuelve a aparecer en el domicilio donde se retoma la persecución.

Es en la posición del recurrente, donde la conducta del coacusado se presenta como manifiestamente absurda. Si el comprador no fuera el hoy recurrente y, tras lograr huir de los funcionarios policiales que le abordan a la salida de su reunión con el mismo, resulta manifiestamente ilógico que no se desprendiera de la sustancia inmediatamente, bien acudiendo a la cita con el real comprador bien ocultando la sustancia, cosa que no hace en modo alguno sino hasta comprobar que, al retornar con la droga al domicilio, es interceptado de nuevo por la policía lo que provoca una nueva huida, inclusive destrozando su propio vehículo, y ahora sí, desprendiéndose en el camino de la droga para evitar que le sea ocupada en su poder.

En otro subapartado del Motivo sostiene el recurrente que el hecho probado contiene dos manifestaciones contrapuestas, de un lado al afirmar "procediendo el grupo policial actuante a la detención de Juan , a quién le intervinieron 500.000 pesetas que había llevada para la adquisición de la sustancia" y, por otro, diciendo que "la sustancia intervenida tiene un valor mínimo aproximado de 4.500.000 pesetas." Solo fragmentando en consideraciones asiladas el "factum" es aceptable la propuesta recurrente. Más si dicho relato se examina en su integridad, la afirmada contradicción queda privada de fundamento, pues también se dice en tal narración de hechos probados que el acusado que recurre había concertado "la compra de 1 kilogramo de cocaína, para cuya definitiva adquisición quedó con Pablo sobre las 13'00 horas de ese mismo día en la estación de autobuses y ferrocarril de la calle Fabra y Puig de la ciudad de Barcelona, lugar en el que Pablo le haría entrega de la mentada sustancia a cambio del precio concertado y cuyo montante concreto no ha sido acreditado" y por ello se argumenta en el fundamento de derecho primero que "la experiencia del Tribunal relativa al tráfico de sustancias ilícitas como las que aquí se debaten, las propias reglas de la lógica, la conversación intervenida y el recorrido de Pablo , evidencian que la cita fue destinada a perfeccionar la transacción del kilo de cocaína intervenido ya que sino tuvo lugar fue por alguna sobrevenida circunstancia que no se acredita, aún cuando bien pudiera ser la insuficiencia del dinero, siendo como es que se intervinieron a Juan 550.000 pesetas y que la droga incautada tendría un precio entre 4.500.000 y 6.000.000 de pesetas".

Por otra parte, frente a la tesis defensiva de que no existió ánimo de adquisición de sustancia ilícita alguna por parte del hoy recurrente y de que no hubo en ningún momento disponibilidad de la droga por lo que el delito no pudo cometerse, únicamente cabe referir el razonamiento del Tribunal Provincial contenido en el fundamento de derecho segundo: "No obstante, a los efectos punitivos de Pablo , resulta irrelevante cual fuera la razón que determinara que la operación se frustrara, si esta razón es distinta del propio y voluntario desistimiento de aquel (a los efectos del art. 16-2 del C. Penal). Motivo este último que, si bien pudiera argumentarse como descargo por la defensa, esta Tribunal declara no concurrente a la vista de que: 1) No puede sustraerse un desistimiento cuando la cita para la entrega fue escasos momentos antes y ese acudió a ella instantes después y 2) No se ha esgrimido por el acusado, quien -en afirmación que se muestra falsa y de mero descargo, en los términos antes señalados- se limita a negar su autoría.

El hecho de que no exista objetivización ninguna de cual era la cantidad concreta de cocaína encargada por Juan , pudiera permitir que- en interpretación favorable al mismo- no se le aplicara la agravante específica de notoria importancia del art. 369 del C. Penal; todo ello en la consideración abstracta de que bien pudiera estar concertado a adquirir una cantidad inferior a la que portaba Pablo .

Tal circunstancia se desdeña por el Tribunal. El hecho de que: 1) 1 kilogramos de cocaína viniera todo él envuelto en un único paquete precintado; 2) la clandestinidad del tráfico de tal sustancia, que impide su parcelación en un lugar público y que lleva a que su venta se haga (en la absoluta generalidad de los casos) entregando de forma íntegra los paquetes relevantes o de escasos miligramos que se transmiten; y 3) el hecho de que se haya evidenciado que la salida de Pablo de su domicilio responda exclusivamente a atender la cita con Juan ; evidencia, en su apreciación conjunta, que toda la sustancia que se intervino a Pablo , era la que Juan pretendía adquirir.

Si bien el delito contra la salud pública se configura normalmente como de mera actividad o de consumación anticipada, es lo cierto que cuando el sujeto activo no alcanza la posesión de la droga y carece de cualquier forma de disponibilidad, es apreciable al ejecución imperfecta del delito.

Tal es el caso de autos con relación a Juan , pues siendo como es que abordó la actividad precisa para llegar a detentar una cantidad de cocaína preordenada su posterior difusión a terceros y acreditándose que desplegó su comportamiento con actos propios de ejecución (cual fue la obtención de un proveedor, concertarse con él para la entrega y recepción de la sustancia y aprovisionarse de dinero para el pago), y que no llegó a entrar en su posesión por razón distinta a su propio desistimiento -en la forma que se ha inferido anteriormente-, obvio es concluir que su delito fue meramente intentado, en los términos del art. 16 y 62 del C. Penal; concurriendo en él la agravante de reincidencia del art. 22-8 del C. Penal."

Tal razonamiento -unido al soporte fáctico- pone de relieve que los actos realizados por el recurrente integran por sí mismos actos de ejecución propia que sin llegar a lograr la posesión material o funcional de la droga por circunstancias ajenas a su propia voluntad justifican la estimación del hecho como intentado.

Finalmente, dado que el último apartado es simple reiteración de la negativa de la existencia de los indicios precisos señalados por el Tribunal de instancia, nos remitimos a lo razonado precedentemente para, evitando repeticiones innecesarias, tener por justificado el integral y anunciado rechazo del Motivo.

III.