STS, 30 de Marzo de 1996

El Juzgado de Instrucción número 5 de Fuengirola incoó Procedimiento Abreviado número 118/92 contra Juan Alberto, Hugo, Carlos Franciscoy Emilio, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga que, con fecha veintisiete de diciembre de mil novecientos noventa y tres, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Que miembros de la Guardia Civil pertenecientes al Grupo de Investigación fiscal antidroga, al tener conocimiento que el acusado Hugo, mayor de edad y sin antecedentes penales, venia manteniendo frecuentes contactos con individuos marroquies, sospechosos como traficantes de droga, se montó la oportuna vigilancia y seguimiento de aquél por zona en la que solía moverse, siendo localizado sobre las 19'30 horas del día 6 de octubre de 1992, en la carretera que va de Benalmadena dirección Arroyo de Miel, esquina con la Urbanización Las Lomas de Benalmar, obsevando miembros de dicha fuerza, que el referido acusado paseaba por dicho lugar bastante nervioso, y ya sobre las 20'45 horas advirtieron la llegada de un Renault-25 matrícula NUM000, en cuyo interior viajaban los que después fueron identificados, acusados Emilio, que lo conducía, y el acusado Juan Alberto, ambos mayores de edad, y sin antecedentes penales, aparcando dicho vehículo en las proximidades de aquél lugar, yendo seguidamente los ocupantes hasta la altura del Bar Conejo II, y en ese instante se presenta el vehículo Citroen AX, matrícula ZO-....-OM, propiedad del acusado Hugo, ocupado únicamente por el que también después fue identificado, el acusado Carlos Francisco, mayor de edad y sin antecedentes penales, reuniendose los ocupantes del primer vehículo y este último, con el acusado Hugo, en cuyo momento se cambia impresiones entre ellos, dirigiendose Juan Albertoy Carlos Franciscoal Bar citado, mientras que Emilioy Hugomontan en el vehículo Citroen AX, que instantes antes había dejado Carlos Francisco, y marcha hacia una calle proxima, situada al lado derecho, donde aparcan y contactan con dos individuos, uno de los cuales se asoma al interior del vehículo, resultando esto sospechoso para la Fuerza que vigilaba, por lo que entendió oportuno el momento para intervenir y detener a sus ocupantes y a los que se encontraban esperando al vehículo Citroen AX, dandose estos últimos a la fuga, pero si pudieron detener a los ocupantes del Citroen AX los acusados Emilioy Hugoy a los que se hallaban también esperando en el Bar Juan Albertoy Carlos Francisco, en acción combinada de la Guardia Civil, y reconocido el interior de este vehículo por la Fuerza actuante, encontraron en su interior, dos fardos de arpillera que intervinieron y remitido su contenido para análisis a la unidad Provincial de Málaga del Ministerio de Sanidad, resultó tratarse de hachís, con un peso de sesenta y cinco kilogramos valorados en 16.250.000 pts. (dieciseis millones doscientas cincuenta mil pesetas), que los acusados en acción conjunta y simultanea, con unidad de proposito y mutuo acuerdo, destinaba a su distribución y venta."(sic).

La Audiencia de Instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a los acusados Hugo, Emilio, Carlos FranciscoY Juan Alberto, como autores criminalmente responsables de un delito CONTRA LA SALUD PUBLICA, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de CUATRO AÑOS DOS MESES Y UN DIA DE PRISION MENOR Y MULTA DE 51.000.000 de pesetas (cincuenta y un millones de pesetas), con arresto sustitutorio de treinta dias en caso de impago de la multa, cada uno, con la accesoria de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena privativa de libertad, al pago de la cuarta parte de las costas procesales, cada uno, siendo de abono para el cumplimiento de las expresadas penas el tiempo que han estado privados de libertad en la presente causa y se aprueba, por sus propios fundamentos, el auto de solvencia parcial y el de insolvencia que el Juzgado de Instructor dictó y consulta en los ramos correspondientes. Se acuerda el comiso de la droga intervenida a la que se dará el destino correspondiente y el comiso del vehículo matrícula ZO-....-OM, propiedad del acusado Hugoque ha de quedar afecto a las responsabilidades pecuniarias correspondientes. Hágase devolución del vehículo matrícula NUM000, Renault-25 y comuniquese esta resolución a la Secretaria de la Seguridad del Estado y Delegación Provincial de Sanidad.(sic)"

Notificada la sentencia a las partes, se prepararón recursos de casación por Infracción de Ley y Quebrantamiento de forma, por los condenados, quienes se tuvieron por anunciados, remitiendose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciacióny resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Las representaciones procesales de los condenados formalizaron los recursos anunciados, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

RECURSO DE Juan Alberto

Por Quebrantamiento de forma al amparo del art. 849-2º L.E.Cr.(sic) Invocamos el principio in dubio pro reo, y también, la presunción de inocencia del art. 24-2º C.E., al existir en los autos documentos que conducen necesariamente a la declaración de inocencia por haber incurrido el Tribunal de instancia en error en la apreciación de la prueba, lo que permite invocarla a través del cauce elegido, como es el art. 849-2º de la L.E.Cr.

Por Quebrantamiento de foma, acogido al nº 3 del art.851, en relación con el párrafo 1 del art. 741, y el párrafo primero del art. 742 de la L.E.Cr., al no haberse apreciado todas las pruebas practicadas en el juicio oral y no resuelto en sentencia todas las cuestiones planteadas (falta de pronunciamiento en sentencia sobre la existencia de delito provocado por parte de la Fuerza actuante en combinación con un testigo)

Violación de los derechos constitucionales formulado al amparo del art. 5-4 de la L.O.P.J.: 1.- a obtener la tutela efectiva de Jueces y Tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que, en ningún caso, pueda producirse indefensión, art. 24-1º. 2.- al derecho a un proceso con todas las garantías,... y a la presunción de inocencia art. 24-2, art. 53-1, pregonando que los derechos y libertades reconocidos en el Capítulo segundo del presente título vinculan a todos los poderes públicos, derecho éste, tutelado por el recurso de amparo, art. 161-1 b), todos de la Constitución.

RECURSO DE Hugo, EmilioY Carlos Francisco

UNICO.- Por infracción de Ley, con independencia del quebrantamiento de forma del nº 3 del art. 851 (sic) en relación con el párrafo 1 del art.742 de la L.E.Cr. porque no se apreciaron todas las pruebas practicadas en el juicio oral ni haberse resuelto en Sentenica todas las cuestiones planteadas, pues no se considera que existe un delito provocado en el que mantienen acuerdo un testigo y la fuerza actuante, se afirma que no estaba presente el marroquí y que desde luego el lugar en que se encontraba el presunto testigo, no se veía el bar.

Cinco.- Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, los impugnó; la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Vista cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para la Vista, se celebró la misma el 20 de marzo de 1996, con asistencia de los Letrados recurrentes, Sr. Ruíz Labrac, en representación de Emilio, y Sr. Pallás Navarro, en representación de los acusados Hugoy Carlos Francisco, quienes desistieron del Motivo amparado en el nº2 del art. 849, manteniedo el recurso interpuesto por el nº 3 del art. 851. El Letrado Sr. Navas Martínez, en representación del Juan Alberto, informó en apoyo de los Motivos Segundo y Tercero de su recurso, desistiendo en este acto del Motivo Primero. El Ministerio Fiscal, impugnó todos los Motivos de los Recursos comprendidos en este acto, solicitando que la sentencia sea confirmada, por ajustada a derecho.

RECURSO DE Juan Alberto

- PRIMERO - En el acto de la Vista del Recurso, se desistió del primer Motivo formalizado, reduciendo la sustancia casacional al que, por la vía del art. 851 de la L.E.Cr. en relación con los arts. 741-1º y 742-1º de dicha Ley, denuncia quebrantamiento de forma por "no apreciación de todas las pruebas practicadas en el juicio oral y la no resolución de todas las cuestiones planteadas por la Defensa (falta de pronunciamiento en la sentencia sobre la existencia de Delito Provocado).

El enunciado del Motivo "Por Infracción de Ley" y una parte importante de su contenido, destinada a desarrollar cuestiones de valoración de las pruebas ajenas al ámbito así delimitado, son ya expresivas de una inconsistencia de planteamiento que, dado el cauce elegido, habrá de transcurrir necesariamente y, aún cuando ello sea contradictorio con tal encabezamiento, hacia la apreciación o no de la incongruencia omisiva denunciada de manera tan poco ortodoxa, pues ni siquiera en el escrito de preparación del Recurso se concretó la cuestión jurídica sobre la que no se habría producido respuesta judicial, lo que ya podría haber propiciado la inadmisión del Motivo.

Alega el recurrente que "la sentencia recurrida quiebra las formas previstas en la L.E.Cr., concretamente en el art. 142-2º, al no consignarse en Resultandos los hechos enlazados con la cuestión de la posible existencia de un delito provocado que debería haber sido resuelta en sentencia. A más NI TAN SIQUIERA SE HACE MENCION A LA PARTICIPACION DE Rodolfo, A PESAR DE HABER SIDO SUSPENDIDO EL JUICIO EN VARIAS OCASIONES POR SU INASISTENCIA.

Si bien es cierto que el texto de la Ley Orgánica 6/1985, en su art. 248-3, pudiera parecer que deroga el art. 142 L.E.Cr, esto no es así. Ambos tienen armonización entre los dos preceptos, entendiendo que el nuevo texto dota a la sentencia de mayor libertad formal, en cuanto que hace innecesarios los gerundios "Resultandos" y "Considerandos", pero en modo alguno puede utilizarse esta via para omitir la mención, en sentencia, de las cuestiones planteadas y mucho menos el pronunciamiento sobre las mismas. Es decir, no se puede privar a las sentencias de fondo o en todo caso, utilizar como cuestión de fondo, sola y exclusivamente elementos (atestado) que no resultan ratificados, que además han sido desmentidos y en parte probada su falsedad, ya que esta forma de actuación conlleva la quiebra de todo el ordenamiento jurídico respecto a la confección de sentencias, las garantías procesales y derechos fundamentales que protegen de modo ineludible al justiciable y que todos los Tribunales tienen la obligación de consagrar y respetar por encima de sus propias convicciones morales."

La lectura de la anterior transcripción resulta más ilustrativa que cualquier otro argumento para descalificar la pretensión del Recurso que no es otra que el cuestionamiento constante de la tarea valorativa efectuada por la Sala de instancia cuyo resultado -plasmado adecuadamente en la combatida- no satisfizo, lógicamente, al acusado. Queda así al descubierto un artificioso montaje casacional que, en lugar de responder a la premisa básica de su enunciado, se ampara en el mismo para desde el formalismo del vicio "in procedendo" introducir en la dialéctica del Recurso una línea argumental propia de un Motivo denunciante de error "in iudicando" cuyo ámbito tiene límites perfectamente marcados y cauces apriorísticamente señalados.

Tal comportamiento es inadmisible, aún cuando se rebaje a cotas mínimas el rigor formal de este Recurso extraordinario, puesto que a lo ya apuntado debe de añadirse la naturaleza de "cuestión nueva" que comporta el alegato defensivo referido a la existencia de un Delito Provocado -extremo sobre el que se sustenta el "thema decidendi"- , pues, como se desprende del antecedente de hecho cuarto de la combatida la defensa del recurrente se limitó a solicitar la libre absolución para su patrocinado, sin plantear tan específica cuestión.

No obstante tan deficitaria formulación casacional -con entidad por si sola para justificar el rechazo del Motivo-, debemos de completar una respuesta íntegra agotando las posibilidades discursivas sobre el tema suscitado.

La incongruencia omisiva supone el quebranto de un derecho -el de obtener el ciudadano una respuesta concreta de los Tribunales a las cuestiones jurídicas de fondo planteadas en sus correspondientes pretensiones- que transciende de la legalidad ordinaria al campo constitucional como implícito contenido del Derecho a la Tutela Judicial efectiva consagrado en el art. 24-1º de la Carta Magna.

En debida correspondencia con tal derecho, se impone a los Tribunales el deber de motivar suficiente y convincentemente sus resoluciones para, dando cumplimiento a la prevención establecida en el art. 120-3º de la C.E., cancelar tentaciones de arbitrariedad o actitudes proclives a un dogmatismo que supere los propios límites de la función jurisdiccional.

Desde esa perspectiva (cuyos parámetros están diseñados por una ya consolidada doctrina jurisprudencial de la que son exponentes, entre otras, las Sentencias del Tribunal Constitucional 75/88, 88/92, 378/93, 22/94, 289/94 y 290/94 y de esta Sala de 9-2-93, 14-2-94 y 21-10-94) en el supuesto que se analiza no es aceptable hablar del vicio denunciado, puesto que la incongruencia omisiva exige como presupuesto básico que se haya omitido por el Tribunal sentenciador la respuesta adecuada a las cuestiones jurídicas, no de hecho, que se hubieren formulado de manera inequívoca en el momento procesal oportuno, que no es otro que el de las calificaciones definitivas.

En este caso, y por lo que se refiere al acusado Juan Alberto, en el escrito de conclusiones provisionales de su Defensa se negaron los hechos de la acusación del Ministerio Fiscal, considerando que no era cierto que hubiese llegado al lugar en compañía del marroquí y que hubiese tenido relación con los demás acusados, hallándose accidentalmente en la terraza del bar en compañía de su primo, por lo que, al no haber tenido intervención en los hechos se solicitaba la absolución.

Por tanto, la Defensa del recurrente no planteó expresamente el tema del delito provocado en conclusiones definitivas, cuando podía haberlo hecho si estimaba se daba este supuesto en virtud de las declaraciones del testigo Rodolfoen la Vista.

Por otra parte, y entrando en la cuestión de fondo, conviene recordar que para que nazca a la vida jurídica el denunciado "Delito Provocado" sería necesario acreditar que aquél no hubiera tenido existencia si la Policía no hubiera promovido su realización como inductora de la recepción y tenencia de la droga.

En el caso presente no hay provocación del Delito, sino descubrimiento de una acción delictiva concreta. La actuación policial desencadenada lo ha sido para descubrir un hecho delictivo preexistente, pues el Hachís estaba en disposición de tráfico antes de la intervención policial. Elemento éste relevante porque es, precisamente la modalidad delictiva de tráfico de drogas (con normal ejecución en Tracto Sucesivo) la que ha producido pronunciamientos jurisprudenciales homologantes de actividades de investigación policial que, por rozar en muchas ocasiones el principio de legalidad, imponen matizaciones destinadas a prevenir quebrantos constitucionales nacidos de actuaciones arbitrarias (S.T.C. 21-2-83 y de esta Sala de 10-4, 12-9 y 29-11-91 y 10-7-92).

Como señala la sentencia 9-10-87, Delito provocado, en puridad, es sólo aquél que llega a realizarse en virtud de la inducción engañosa de un agente que, deseando conocer la propensión al delito de una persona sospechosa y con la finalidad de constituir pruebas indubitables de un hecho criminal, convence al presunto delincuente para que lleve a cabo la conducta que de su torcida inclinación se espera, simulando primero allanar y desembarazar el "iter criminis" y obstruyéndolo finalmente en el momento decisivo, con lo cual se consigue por el provocador, no sólo la casi segura detención del inducido, sino la obtención de pruebas que se suponen directas e inequívocas.

En definitiva si -como ocurre en el supuesto enjuiciado- la actuación policial estuvo destinada a esclarecer y poner término a una actividad de comercialización de una importante cantidad de Hachís (sesenta y cinco kilogramos) diseñada y preparada con anterioridad a su intervención huelga hablar de Delito Provocado.

Conviene destacar, por último que el recurrente ha pretendido deducir de las declaraciones del testigo J.C.T. la existencia de tal modalidad delictiva, pero -como señala el Ministerio Público- de éstas, tanto en la causa (folio 398), como en el juicio oral, y de la carta que dicho testigo remitió al Juzgado de Instrucción, se desprende su actuación colaboradora en los hechos a partir del ofrecimiento que Hugole hizo de buscar un comprador para la partida de droga que ya poseía aquél, lo que motivó que el testigo pusiera este hecho en conocimiento de la Guardia Civil, montándose la operación que condujo a la detención de los acusados. No se trata, por ello, de que hubiera una incitación determinante de la aparición de una resolución criminal hasta entonces inexistente, sino de un caso de decisión anterior a delinquir (como lo demuestra el ofrecimiento de la partida de hachís por Hugo), y la actuación de los agentes poniendo en marcha una decisión previamente adoptada. Tales determinaciones, ratifican de modo concluyente la anunciada desestimación del Motivo.

- SEGUNDO - Con amparo en el art. 5-4º de la L.O.P.J. se alega -en el Tercer Motivo del Recurso- vulneración de los Derechos constitucionales a obtener Tutela Judicial efectiva sin que, en ningún caso, pueda producirse indefensión (art. 24-1 de la C.E.) a un proceso con todas las garantías y a la Presunción de Inocencia. (art. 24-2º del Texto Fundamental).

Si ya la formulación del Recurso reconoce expresamente el carácter formal del Motivo como resumen y colofón de los que la preceden, el informe del Letrado defensor en la vista casacional en la que se produjo el desistimiento citado, avaló de manera terminante tal consideración , de suerte que, en pura correspondencia con la referencia reproductiva argumental reseñada por el recurrente a "fin de evitar inútiles repeticiones" debemos de tener por cumplida la tarea de razonar sobre las cuestiones suscitadas con lo expuesto en el fundamento jurídico precedente, lo que significa asimismo reiterar la decisión desestimatoria allí alcanzada.

RECURSO DE Hugo, EmilioY Carlos Francisco.

-TERCERO- Un sólo Motivo conforma este Recurso, el cual no obstante instrumentar el art. 849-2º de la L.E.Cr. como cauce para su formalización, alude en su desarrollo al quebrantamiento de forma del art. 851-3º de dicha Ley "porque no se apreciaron todas las pruebas practicadas en el juicio oral ni haberse resuelto en Sentenica todas las cuestiones planteadas, pues no se considera que existe un delito provocado en el que mantienen acuerdo un testigo y la fuerza actuante, se afirma que no estaba presente el marroquí y que desde luego el lugar en que se encontraba el presunto testigo, no se veía el bar. En la Sentencia que se impugna se consideran Hechos Probados actos que no han sido ratificados, sino que aparecen como falsos, de igual forma respecto a lo afirmado sobre el vehículo que se dió a la fuga, habiendo quedado probado, por el contrario, que en dicho vehículo viajaban el preparador y el presunto comprador, extremo este conocido de todos. En la testifical del juicio oral quedó claro y demostrado que el testigo fue quién retiró el vehículo y que cuando lo devolvió ya se encontraba en su interior la droga."

Nuevamente debemos recordar las exigencias formales de la casación ante tan confusa exposición y contradictorio planteamiento que, en mixtura impresentable, pretende justificar una adaptación de la estrategia defensiva desplegada en la instancia a la desarrollada por la asistencia letrada del otro acusado recurrente, en razón de lo cual son perfectamente transferibles a este apartado los argumentos desestimatorios ya expuestos sobre el quebranto formal así planteado y, por otra parte y, sin perjuicio de destacar la inadecuación del resto del alegato a lo que prescribe el art. 874 de la L.E.Cr., es patente que su contenido no tiene acomodo en el error de hecho en la apreciación de la prueba pues se basaría en declaraciones de testigos o acusados que no tienen virtualidad para fundamentarlo, y, en todo caso, lo que revelan es un intento de valoración de la prueba en sentido acorde con las pretensiones de los acusados lo que supone invadir las facultades propias del Tribunal sentenciador, y, por otra parte, la misma estructura argumental del Motivo se evidencia como incongruente puesto que lo que destaca, esprecisamente un aporte probatorio más que suficiente y con virtualidad incriminatoria para destruir el Principio de Presunción de Inocencia.

Él Motivo, pues se desestima en su integridad.III.

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR A LOS RECURSOS DE CASACION por Infracción de Ley y Quebrantamiento de forma, interpuestos por los acusados Juan Alberto, de una parte, y de otra Hugo, Carlos Franciscoy Emilio, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Tercera, con fecha 27 de diciembre de 1993, que les condenó por un Delito Contra la Salud Pública. Condenamos a dichos recurentes al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso.

Comuniquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Roberto García- Calvo y Montiel , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.