STS 763/2007, 26 de Septiembre de 2007

El Juzgado Central de Instrucción número 4 de Madrid, instruyó Sumario número 17/2003, contra Víctor y Marcelino y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Nacional (Sección Tercera) que, con fecha 14 de septiembre de 2006, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"En momento no determinado, el Servicio de Vigilancia Aduanera recibió información procedente de las autoridades francesas sobre la presencia de aguas internacionales de una embarcación que transportaba una importante cantidad de cocaina desde las Antillas Francesas con destino a España. Por tal motivo el mencionado Servicio ordenó la salida del buque "Petrel I" al objeto de localizar la citada embarcación que navegaba en dirección SW de las Islas Canarias, solicitando previamente el abordaje de la nave el 5 de mayo de 2003. La embarcación investigada resultó ser el velero de un palo llamado " DIRECCION000 " de 15,63 metros de eslora, con pabellón francés, perteneciente al acusado Víctor, mayor de edad y de nacionalidad francesa.

El " DIRECCION000 " fue abordado por el buque "Petrel I" cuando se dirigía a las costas de Finisterre el día 9 de mayo de 2003, hallándose en posición I 37-23, 8N, L 034-08, 1W, siendo sus tripulantes el mencionado propietario del velero y el acusado Marcelino, de nacionalidad brasileña. El primero de ellos, Víctor estaba integrado en una organización, conformada por individuos de identidades desconocidas, cuya finalidad era introducir en España importantes cantidades de cocaina, para su posterior redistribución en el territorio nacional.

Ambos acusados navegaban en ese momento portando la sustancia estupefaciente que luego se precisará con pleno conocimiento de ello, oculta en los lugares de velero que se expresaran, sustancia que pretendían introducir en nuestro país para su posterior redistribución entre terceras personas.

Tras ser abordado el velero, el Servicio de Vigilancia aduanera halló escondidas en dos tanques de agua, en un hueco habilitado bajo una mesa y en unos huecos situados en proa utilizados para guardar los aparejos del barco, un total de 535 paquetes, los cuales, una vez pesados y analizados resultaron contener un total de 539,17 Kg. de cocaina, con una riqueza que oscilaba entre el 78,4% y 64,7%, siendo el valor de dicha sustancia estupefaciente 17.738.221 Euros.

Fue precisamente Víctor la persona que recibió el encargo por parte de dos individuos de identidad no acreditada de realizar el transporte de una elevada cantidad de cocaina desde las antillas francesas hasta las costas de Finisterre, aceptando éste dicha encomienda, y las órdenes recibida(sic) por los anteriores tendentes a su consecución, consistentes en que, a bordo del velero de su propiedad, se trasladase desde la isla de San Martín a la de Monserrat, lugar donde, con la ayuda de tres individuos de identidad no acreditada, integradas en el grupo, traspasarían la sustancia estupefaciente desde otro barco el " DIRECCION000 ", debiendo retornar Víctor con su velero cargado de la isla de San Martín, y fue en esta isla caribeña donde el referido acusado contrató a Marcelino para que lo acompañare en el viaje hasta las costas gallegas con la cocaina en el velero.

El velero DIRECCION000 ha sido entregado en calidad de depósito provisional al Instituto Politécnico de Formación Profesional Marítimo Pesquero de Canarias."

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS :Que debemos condenar y condenamos a los acusados Víctor y Marcelino como autores responsables de un delito contra la salud pública, con sustancias que le producen grave quebranto, en cantidad de notoria importancia, previsto y penado en los artículos 368 y 369 nº 3, concurriendo además en el primero de los citados el subtipo agravado de organización, establecido en el nº 2 del referido artículo 369 y en concurso de normas con un delito de contrabando, a las penas siguientes:

- A Víctor, a las penas de 13 años de prisión y multa de 22.000.000 Euros.

- A Marcelino, a las penas de 10 años de prisión y 22.000.000 Euros.

Las penas privativas de libertad impuestas llevan consigo la accesoria de inhabilitación absoluta durante todo el tiempo de la condena.

Los condenados habrán de hacer efectivas las costas procesales.

Se acuerda el comiso de la embarcación " DIRECCION000 " y de la cocaina intervenida por aplicación de lo dispuesto en el artículo 374 del Código Penal ."

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por los recurrentes, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación de los recurrentes, basan su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. RECURSO DE Víctor

   1. Por vulneración de precepto constitucional del art. 24.2 de la CE, en relación con el art. 5.4 de la LOPJ, que reconoce el derecho fundamental a la presunción de inocencia. II.- Infracción de Ley al amparo del art. 849.1 de la LECrim, al haberse infringido preceptos penales de carácter sustantivo, en concreto el art. 369.3 del CP .

2. RECURSO DE Marcelino

   ÚNICO.- Infracción de Ley al amparo del art. 849.1 de la LECrim, al vulnerar la sentencia el art. 24 de la CE, que proclama el derecho fundamental a la presunción de inocencia.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala lo admitió a trámite quedando conclusos los autos para señalamiento de deliberación y fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró la deliberación de la misma el día 19 de septiembre de 2007.

A) RECURSO DE Víctor

El recurrente, que no niega su participación en la operación frustrada de distribuir en nuestro país 537,17 kg de cocaína, formaliza dos motivos. En el primero de ellos, denuncia vulneración del derecho a la presunción de inocencia (arts. 5.4 LOPJ, 852 LECrim y 24.2 CE); en el segundo, al amparo del art. 849.1 de la LECrim

, alega aplicación indebida del vigente art. 369.1.2 del CP . Mediante ambos motivos, la defensa de Víctor reacciona frente a lo que considera la aplicación indebida de la agravante de pertenencia a organización.

Las alegaciones del recurrente han de ser acogidas.

La sentencia de instancia, en su juicio histórico, proclama que el acusado "...estaba integrado en una organización, conformada por individuos de identidades desconocidas, cuya finalidad era introducir en España importantes cantidades de cocaína". Tal presupuesto fáctico, que sirve de base para la aplicación del subtipo agravado, ha sido inferido por la Sala a partir de la propia declaración de Víctor, quien afirmó que el "...el encargo del transporte de la droga desde El Caribe a Finisterre, lo recibió por dos personas con las que contactó en diez ocasiones, proporcionándole aquéllas un teléfono y dinero para adquirir las cosas que necesitase; que cargó su velero con los 535 kg de cocaína en la Isla de Monserrat con la ayuda de tres individuos, que pasaron la sustancia desde otro barco al suyo, manifestándole dichas personas que la cocaína iba distribuida en paquetes parecidos a las cintas de vídeos".

No falta razón al Ministerio Fiscal cuando en su escrito de impugnación destaca el intenso significado criminológico de la delincuencia organizada y la preocupación institucional de la Unión Europea, orientada a unificar las distintas legislaciones en una definición certera de lo que por tal deba entenderse. Sin embargo, la prioridad de ese objetivo no puede llevarnos a aplicar, siempre y en todo caso, una agravación penal fuera de los presupuestos fácticos que la justifican.

En efecto, es más que probable que la distribución clandestina de media tonelada de cocaína no sea imaginable sin el apoyo logístico de una organización profesionalmente dedicada a tal objetivo. El coste económico de la droga, la definición de una ruta que implica cruzar el océano Atlántico y, en fin, la ineludible exigencia de contactos en el lugar de destino, sugieren un entramado organizativo, con distribución funcional de responsabilidades, sin el cual la operación nunca podría llevarse a efecto. Sin embargo, el art. 369.1.2 del CP no castiga con mayor gravedad el hecho de que la droga haya sido distribuida por una organización, sino que el culpable perteneciere a una organización. Desde esta perspectiva, la afirmación del factum de que Víctor estaba integrado en una organización, conformada por individuos de identidades desconocidas, no es suficiente para fijar el presupuesto de hecho sobre el que se ha de construir la agravación.

En el FJ 5º se describe la existencia de un contacto que llegó a repetirse en diez ocasiones, con la entrega de dinero y un teléfono para hacer frente a los primeros gastos de avituallamiento para tan largo viaje. Se alude también a la ayuda para la carga de la cocaína, llevada a cabo por tres individuos no identificados. Sin embargo, ni la repetición de un contacto ni, por supuesto, la ayuda de tres personas, pueden considerarse suficientes para estimar probada la agravación.

La STS 1601/2005, 22 de diciembre -en línea con lo que ya declararan las SSTS 808/2005, de 23 de junio y STS 1177/2003, 11 de septiembre, entre otras-, recuerda que en el concepto de asociación u organización debe incluirse «cualquier red estructurada, sea cual fuere la forma de estructuración, que agrupe a una pluralidad de personas con una jerarquización y reparto de tareas o funciones entre ellas y que posea una vocación de permanencia en el tiempo». No cabe pasar por alto las expresiones que el Código incorpora al configurar esta hiperagravación o cualificación de segundo grado, refiriéndose a la «transitoriedad» de la asociación o a la «ocasionalidad» en la consecución de los fines perseguidos por ésta, lo que amplia en grado sumo las posibilidades subsuntivas de agrupaciones o asociaciones de dos o más personas que respondan a los criterios jurisprudenciales señalados. Una cuestión interpretativa más surge como consecuencia de la aparente desvinculación de esta figura cualificada del tipo básico al que se remite, por el hecho de relacionar la organización o asociación con la finalidad de difundir las sustancias o productos tóxicos o psicotrópicos, aunque debemos entender, desde una elemental interpretación lógica, que la conducta de difusión referida afecta y en definitiva constituye un modo de promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas. En todo caso la agravatoria debe quedar perfectamente deslindada de los supuestos de codelincuencia o transitoria consorciabilidad para el delito. Serán notas diferenciadoras de la idea asociativa u organizativa:

1. la forma jerárquica de la misma en la que unas personas, con mayor responsabilidad dan las órdenes que otras ejecutan. Las primeras normalmente están más apartadas del objeto del delito.

2. el reparto de papeles o funciones, lo que hace que un miembro con un cometido pueda ser reemplazado por otro sin que resulte afectado el grupo.

3. que posea vocación de estabilidad o permanencia en el tiempo, sin perjuicio de la evolución o acomodación de su estructura originaria a las circunstancias sobrevenidas en busca de una mayor eficacia en sus objetivos ilícitos y mayores obstaculizaciones o dificultades en el descubrimiento de la red criminal.

Este complejo de personas con organigrama y planificación previa, pertrechadas normalmente con medios adecuados a los fines delictivos propuestos, hace que resulte más difícil al Estado luchar contra tales redes perfectamente estructuradas, que a su vez realizan, lógicamente, operaciones de mayor envergadura. Esa y no otra es la «ratio» de la cualificación de la conducta (Véanse en sentido similar las sentencias de esta sala de 8-2-93 (RJ 1993, 885), 10-11-94 (RJ 1994, 8808), 19-1-95 (RJ 1995, 569), 1-4-96, 13-10-97, 6-4-98, 29-2-2000, 3-11-2000, 26-3-2001, 16-7-2001 (RJ 2001, 6498), 20 y 29-11-2001 (RJ 2002, 1427), y 3-12-2002 (RJ 2003, 544 ), entre otras muchas.

No concurriendo tales presupuestos en el caso enjuiciado, procede, en consecuencia, la estimación del motivo con la consiguiente inaplicación del art. 369.1.2 del CP, con los efectos que sobre la pena se expresan en nuestra segunda sentencia.

La estimación del segundo de los motivos hace innecesario el análisis del primero de aquéllos.

B) RECURSO DE Marcelino

A juicio del recurrente, que formaliza un único motivo al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim, se ha vulnerado su derecho constitucional a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE ).

El acusado ignoraba la existencia de la droga en el barco en el que se hallaba haciendo la travesía hacia las costas españolas. La declaración del coimputado Víctor ha sido siempre exculpatoria. El vídeo que fue proyectado en el acto del juicio y que refleja el momento del descubrimiento de la droga por la fuerza actuante, no fue definitivo -se razona-, en la medida en que los agentes tuvieron que romper algunos compartimentos en los que se hallaba oculta la cocaína. Él no tuvo noticias del verdadero objetivo de la travesía.

El motivo no puede ser atendido.

Como ya recordamos en nuestra sentencia 485/2007, 28 de mayo, el derecho a la presunción de inocencia, tal y como lo ha venido interpretando la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y esta misma Sala -conforme recuerda el recurrente en su prolija cita de precedentes sobre esta materia-, no se agota con la constatación de la existencia de prueba de cargo. Ésta ha de ser bastante y su apreciación ha de acomodarse a los principios racionales impuestos por la lógica valorativa. La STS 497/2005, 20 de abril, evoca la doctrina de la Sala acerca del control sobre la racional valoración de la prueba, que se cimenta en las siguientes conclusiones: a) Si la prueba en que se sustenta la condena se ha valorado de manera irracional o absurda, se infringe el derecho de interdicción de la arbitrariedad y, por tanto, el de presunción de inocencia. b) No es suficiente la existencia de prueba de cargo si ésta se ha valorado de manera irracional. c) La prueba practicada en juicio es inmune a la revisión casacional en lo que depende de la inmediación, pero es revisable en lo que concierne a la estructura racional del discurso valorativo. d) Incluso en la valoración de los testimonios cabe distinguir un primer nivel de apreciación, dependiente de la captación sensorial y, por tanto, de la inmediación, ajeno a la revisión por un Tribunal superior que no ha visto la prueba, y un segundo nivel que depende de la estructura del discurso valorativo, que sí es revisable en casación.

En definitiva, incumbe a esta Sala, no sólo verificar si ha existido prueba y si esta prueba es de cargo y bastante, sino valorar si el discurso lógico sobre el que se ha construido en la instancia el juicio de autoría, puede o no considerarse coherente.

Conforme a esta idea, la Audiencia Nacional ha afirmado la autoría de Marcelino con arreglo a datos que tienen un claro significado incriminatorio. Conviene tener presente que estamos hablando de una travesía desde las Antillas Francesas hasta España, en la que se iban a invertir en torno a veinte o veinticinco días. El buque DIRECCION000 es un velero de 15,63 metros de eslora. Para ese trayecto, el dueño del barco -el coimputado Víctor - contrata al hoy recurrente, que si bien no tiene titulación oficial que le habilite para patronear un barco, en una travesía de esas características, había trabajado, según declaró en el juicio oral, "como mecánico, electricista y sabía arreglar un mástil, una vela o cualquier otra cosa de barcos". En ese mismo velero, en el que su dueño aloja a un desconocido, según palabras de aquél "...para acompañarle para atravesar el Atlántico", se aloja media tonelada de cocaína, distribuida en 535 paquetes, siendo el valor de dicha sustancia el de casi 18 millones de euros. La propia Sala de instancia, en la privilegiada situación valorativa que le proporcionó el visionado del vídeo, llegó a la conclusión de que para la distribución de tales paquetes, "...uno situado en la proa del velero, en un compartimento utilizado para guardar los aparejos del barco, otro en dos de los depósitos de agua, y el tercero bajo una mesa", se habían reservado "... lugares, sobre los dos primeros, de fácil accesibilidad, sobre todo para una persona contratada para ejercer de funciones de capitán y que constituye junto con otra la única tripulación del pequeño velero de 15,63 metros de eslora".

Es contrario a elementales reglas de experiencia que el dueño de un barco de las características del que fue utilizado en el traslado de la droga, con el exclusivo fin de superar la soledad de una travesía del Atlántico, contacte con un desconocido, poniendo así en peligro la indispensable clandestinidad del traslado de media tonelada de cocaína. Estamos hablando de una sustancia valorada en el mercado en casi dieciocho millones de euros -tres mil millones de pesetas-, que va a estar a la vista en los numerosos paquetes -quinientos treinta y cinco- distribuidos en diferentes rincones de la embarcación y que, además, va a ser descargada, en el momento de la llegada, mediante una rápida maniobra de ocultación que necesariamente ha de alertar a cualquiera acerca del contenido de lo transportado. Quien asume la responsabilidad del traslado frente al proveedor de la cocaína no puede, a su vez, aceptar el riesgo de una delación por parte de un desconocido que, enrolado como elemento de compañía, ha sido incorporado al engranaje de tan importante operación de distribución.

Además, el propio acusado reconoció en el acto del juicio oral que durante la travesía abrió la bodega que había en proa, pero que no llegó a ver la droga. Admite también haber comprobado los niveles de agua, pero matiza que "...sólo miraba si había agua, si estaba lleno y ya está (...). Sólo miraba si los relojes estaban bien".

En definitiva, la sentencia dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Nacional, exterioriza el razonamiento que ha llevado a concluir la condena de Marcelino y lo hace de forma congruente, sin aferrarse a ningún argumento extravagante o insostenible a la luz del canon constitucional exigido para debilitar la presunción de inocencia. La Sala sentenciadora contó con prueba de cargo válida y llevó a cabo un proceso de valoración probatoria inobjetable, con la entidad constitucional necesaria para desvirtuar la presunción de inocencia que ampara al acusado.

Se impone, pues, la desestimación del motivo (art. 885.1 LECrim ).

Conforme al art. 901 de la LECrim, la estimación del recurso formulado por Víctor conlleva la declaración de oficio de las costas procesales. La desestimación del recurso entablado por Marcelino, obliga a la condena en costas y la pérdida del depósito.

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación entablado por Marcelino contra la sentencia de fecha 14 de septiembre de 2006, dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Nacional, en causa seguida contra el mismo por un delito contra la salud pública, condenándole al pago de las costas ocasionadas por la tramitación del presente recurso y a la pérdida del depósito.

Asimismo, debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso, por estimación del segundo de sus motivos, infracción de Ley, interpuesto por la representación de Víctor, contra la referida sentencia, casando y anulando dicha resolución y procediendo a dictar segunda sentencia, con declaración de oficio de las costas procesales.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Joaquín Delgado García. D. Joaquín Giménez García. D. José Ramón Soriano Soriano. D. Manuel Marchena Gómez. D. Diego Ramos Gancedo

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiséis de Septiembre de dos mil siete.

Por la Sección Tercera de la Audiencia Nacional, en el Procedimiento Ordinario núm. 17/2003, tramitado por el Juzgado Central de Instrucción núm. 4, se dictó sentencia de fecha 14 de septiembre de 2006, que ha sido casada y anulada por sentencia pronunciada el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gómez, se hace constar lo siguiente:

Por las razones expuestas en el FJ 1º de nuestra sentencia precedente, procede la estimación del recurso entablado por Víctor, declarando que no es de aplicación el tipo agravado de pertenencia a organización descrito en el art. 369.1.2 del CP .

Procede dejar sin efecto la condena de 13 años de prisión y multa de 22.000.000 de euros, al no resultar de aplicación el incremento de pena asociado a la concurrencia de la circunstancia prevista en el art. 369.1.2 del CP . En consecuencia, calificando los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública de los arts. 368 y 369.3 -notoria importancia-, procede imponer la pena de 12 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante todo el tiempo de la condena y multa de 22.000.000 de euros.

La pena ahora impuesta se considera adecuada a las circunstancias del hecho, de modo especial, la más que relevante cantidad de droga intervenida, muy superior a los topes cuantitativos manejados por esta Sala para fijar la frontera del subtipo agravado. Su condición de dueño del barco en el que se efectuó el transporte de la droga, poniendo su titularidad al servicio de la distribución intercontinental de cocaína, justifica la respuesta penal impuesta.

III.