STS, 13 de Marzo de 1995

El primer motivo del recurso interpuesto por el acusado Albertolo es al amparo del artículo 849,1º, en relación con el artículo 5.4 de la L.O.P.J., señalando como infringido el artículo 18.3 de la C.E., en cuanto garantiza el secreto de las comunicaciones y, en especial, de las postales, telegráficas y telefónicas, salvo resolución judicial. Asimismo existe vulneración del artículo 8 del Convenio de Roma y el 17.1 del Pacto Internacional de Nueva York. También se señalan como infringidos el artículo 11 de la L.O.P.J. y los artículos 579 a 588 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. En definitiva, y a reserva de una más extensa exposición, se denuncia en el motivo haberse procedido por Guardias Civiles pertenecientes a G.I.F.A., de la unidad especial del Aeropuerto de Madrid-Barajas a la apertura y reconocimiento en presencia del Jefe de Area de Aduanas y funcionarios de Correos, de un paquete postal procedente de Colombia y con destino a Madrid, sin dar cuenta a la Autoridad Judicial y, por lo mismo, sin autorización alguna de ella y sin darse debido cumplimiento a los preceptos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal alusivos a la apertura de correspondencia.

En el intento de sentar unas normas suficientemente orientadoras sobre las cuestión suscitada, habremos de partir, como faros orientadores, de principios recogidos en nuestra Carta Magna e igualmente aceptados en Convenios de rango internacional. En el artículo 18.3 de la C.E. se garantiza el secreto de las comunicaciones postales , salvo resolución judicial. Toda persona tiene derecho al respeto de su correspondencia, según reza el artículo 8.1 de la Convención de Roma de salvaguarda de los derechos del hombre y de las libertades fundamentales, de 4 de noviembre de 1.950. Igualmente en el artículo 17 del Pacto de Nueva York de 16 de diciembre de 1.966 se consigna que nadie será objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su correspondencia. Pronunciamientos de carácter general que no ciñen su inspiración garantista a la estricta correspondencia epistolar, en tanto su cierre o precintado puedan hacer pensar en la posible existencia de un contenido personal o intimista, incluso portador de un privativo o singular mensaje, en cualquier caso sustraido a su eventual vertencia a terceros. No anda lejos de ello el Reglamento de Servicios de Correos aprobado por Decreto de 14 de mayo de 1.964, cuando proclama que la Administración de Correos garantiza la libertad, el secreto y la inviolabilidad de la correspondencia, base de la función pública que le está encomendada, como derecho fundamental de las personas. Afecta a la inviolabilidad de la correspondencia su detención arbitraria o contra derecho, su intencionado curso anormal, su apertura, sustracción, destrucción, retención u ocultación, y, en general, cualquiera de los actos de infidelidad en su custodia (artículos 26 y 28). Un núcleo de resoluciones de esta Sala dictadas a partir de 1.993 ha sido constante en sostener, con apoyo en la normativa constitucional e internacional antedicha, que la naturaleza de derecho fundamental del secreto de las comunicaciones postales ha de propiciar una interpretación amplia en cuanto al sentido a asignar a la "correspondencia", extendiendo a los paquetes postales las garantías constitucionales referidas al secreto e inviolabilidad de aquélla.

Como pronunciamientos más relevantes de la doctrina legal pueden enumerarse:

1. ) La correspondencia postal a la que alude la Constitución y la Ley Procesal, se refiere a todos aquellos envíos que puedan facturarse utilizando la vía del servicio postal de correos y por extensión de entidades privadas que ofrezcan análogos servicios, añadiéndose que bajo la protección del derecho a la intimidad se encuentran no solamente las cartas o correspondencia postal, ya que a su través se pueden enviar mensajes o efectos personales de carácter confidencial que estén asimismo bajo la salvaguarda del derecho fundamental. Pudiéndose incluir en un paquete postal objetos que excediendo del volumen de lo que es una carta o misiva tengan una connotación personalísima o íntima que no puede ser investigada si no es con la previa autorización judicial (sentencias de 25 de junio de 1.993 y 23 de diciembre de 1.994).

2. ) En los artículos 30 y 31 del Reglamento de Servicios de Correos se pone de manifiesto que la interceptación o detención de la correspondencia se pone en manos de la autoridad judicial que entienda en asuntos criminales, y si bien a los funcionarios de Aduanas que tengan intervención en Correos se les reconocen ciertas facultades de intervención, ello será sin formalidades especiales sobre los objetos abiertos y sobre cuantos ostenten etiqueta verde.

   En cambio la intervención de los objetos cerrados y no provistos de etiqueta verde no podrá en ningún caso practicarse más que en presencia de los destinatarios; aun mediando Auto del Juzgado la diligencia de apertura es nula por no haber sido citado el interesado para que pudiera presenciar la operación (artículo 584 de la L.E.Cr.), afectando ello a aspectos básicos de la comunicación privada, conculcando toda una previsión normativa, entroncada, en definitiva, con el artículo 18.3 de la C.E. (Cfr. sentencias de 22 de febrero de 1.994 y 8 de julio de 1.994).

3. ) Los artículos 581 a 588 de la L.E.Cr. establecen los requisitos que han de regir cuando de registrar la correspondencia se trata, a tener en cuenta ostensiblemente dada la naturaleza que como fundamental corresponde al derecho sobre el secreto de las comunicaciones postales establecido en el artículo 18.3 de la Constitución, artículo 8 del Convenio de Roma y 17.1 del Pacto Internacional de Nueva York; la legitimidad de la actuación judicial invadiendo este aspecto parcial de la intimidad que la correspondencia representa, ha de ir precedida por un formalismo procedimental ahora evidentemente trascendental en lo que se refiere a los trámites esenciales del mismo, a) auto motivado acordando la detención y registro de la correspondencia concreta de que se trata equivalente en otro orden al mandamiento de entrada y registro domiciliario, b) inmediata remisión de la correspondencia al Juez Instructor de la causa, y c) apertura por el Juez y a presencia del interesado o de la persona que designe, salvo que no hiciere uso de este derecho o estuviese en rebeldía, en cuyos dos supuestos la diligencia judicial llevaríase a cabo a pesar de tales ausencias.

   Igualmente ha de ir precedida de una auténtica necesidad, de la mano de la proporcionalidad, antes de adoptar medida de tanta importancia por lo que significa de limitación de un derecho fundamental (sentencia de 23 de febrero de 1.994).

4. ) Solamente la Autoridad Judicial, mediante resolución motivada, está autorizada para acordar la detención, apertura y examen de la correspondencia si hubiera indicios de obtener por estos medios el descubrimiento o la comprobación de algún hecho o circusntancias importantes de la causa (artículos 579 y 583 de la L.E.Cr.). Aun contando con la autorización judicial para la apertura del paquete, ni el registro y examen fue practicado por el Juez, ni fue citado el destinatario para dicho acto, lo que conduce a estimar que la diligencia fue nula de acuerdo con los artículos 238.3º, y 240.1º, de la L.E.Cr., nulidad de pleno derecho en cuanto se ha prescindido de normas esenciales del procedimiento establecidas en la Ley para la debida observancia de los principios de audiencia y defensa. La ley debe ser referida a todos los envíos postales cerrados sin limitación a la simple correspondencia escrita; y si bien es cierto que la presencia del interesado en el acto de apertura y examen puede frustrar la finalidad de la investigación, también es posible, cuando existen sospechas de contenido fraudulento, no interrumpir el curso postal y a través de un bien organizado sistema de vigilancia del destinatario en el momento de su recogida en la Oficina de Correos o de entrega en su domicilio conseguir los mismos fines, como son muestra y ejemplo muchos casos sometidos a la jurisdicción de esta Sala (sentencia de 8 de julio de 1.994).

5. ) El secreto de la correspondencia tiene su reflejo, desde el punto de vista administrativo, en el vigente Reglamento de Servicios de Corresos aprobado por Decreto de 14 de mayo de 1.964, a través del cual se garantiza la libertad, el secreto y la inviolabilidad. Se trata de proscribir y evitar su apertura ilegal, substracción, destrucción, retención, ocultación o cualquier otra infidelidad en su custodia. La interceptación se pone en manos de la autoridad judicial, aunque los funcionarios de Aduanas destinados en Correos tengan reconocidas algunas facultades específicas cuando se sospeche de envíos con un contenido fraudulento, si bien nunca podrán afectar al secreto o a la inviolabilidad antes dicha. Es cierto sin embargo que, según tal Decreto, el reconocimiento de los envíos postales puede efectuarse de oficio, y sin formalidades especiales, sobre objetos abiertos y sobre cuantos ostenten etiqueta verde. La intervención de los objetos cerrados y de los no provistos de tarjeta verde, en ningún caso se practicará más que en presencia del interesado, bien entendido no obstante que la normativa administrativa nunca podrá afectar a los requisitos y prevenciones establecidos en la Constitución, en la Ley de Enjuiciamiento Criminal o en los Pactos Internacionales. En ningún supuesto de los antes dichos y bajo ningún pretexto. El derecho fundamental al secreto de las comunicaciones postales, de conformidad con lo establecido en el artículo 18.3 de la Constitución, obliga a la mayor escrupulosidad a la hora de intervenir cualquier clase de correspondencia entendida ésta desde el punto de vista gramatical en su más amplio significado.

   La correspondencia postal de la Ley Procesal y la Constitución ha de entenderse referida a todos aquellos envíos que puedan hacerse a través del servicio postal de correos y, por extensión, a través de las entidades privadas que ofrezcan análogos servicios, siendo así que también por medio de los paquetes postales pueden enviarse objetos, de mayor volumen que la simple carta, de carácter íntimo y personal igualmente necesitados de la protección constitucional (sentencia de 19 de noviembre de 1.994).

6. ) Se precisa la "proporcionalidad" entre la medida, con la consecuencia propia de afección del derecho fundamental al "secreto" e "intimidad", y la gravedad y trascendnecia de la presunta infracción delictiva, lo que únicamente puede llevar a cabo la "autoridad judicial" por medio de la pertinente "resolución motivada". La prueba de "apertura del paquete" referido, adolece de falta de toda garantía y como "prohibida" e ilícitamente obtenida, contrariando el derecho fundamental de inviolabilidad del "secreto" de las comunicaciones "postales", ínsito el de la "intimidad", según el artículo 11.1 de la L.O.P.J., ha de reputarse nula, con carencia de todo efecto probatorio, extensible a las posteriormente practicadas y que traen causa de la misma y que por ella quedan contaminadas, por la colisión que ello entrañaría con el derecho a un proceso con todas las garantías y a la igualdad de las partes (artículos 24.2 y 14 de la C.E.), lo que atrae la infracción del principio presuntivo de "inocencia", que no puede quebrar ante pruebas practicadas sin las debidas garantías constitucionales (sentencia de 23 de diciembre de 1.994).

De las resoluciones judiciales que anteceden ha de deducirse que si bien perduran en su vigencia determinadas disposiciones administrativas, tales como el Reglamento del Servicio de Correos y Ordenanzas de Aduanas, la interpretación de sus normas atinentes a la libertad, secreto e inviolabilidad de la correspondencia y a las facultades de control y vigilancia reconocidas a los funcionarios de aquellos servicios, ha de atemperarse actualmente a las disposiciones de más alto rango a que la Constitución da albergue en garantía de derechos fundamentales, así como a los principios y postulados incorporados a Convenios de rango internacional a los que España mostró su adhesión. La correspondencia postal a que la Constitución y la Ley Procesal penal alude ha de ser entendida en sentido amplio y en su más amplio significado. Bajo la protección del derecho a la intimidad se encuentran no sólo las cartas -correspondencia epistolar-, sino todo género de correspondencia postal, entre ella los paquetes postales cerrados, al poder ser portadores de mensajes personales de índole confidencial no necesariamente de configuración escrita, sede de un contenido cualquiera de carácter íntimo o singular, incluso rayano en el secreto que presida unas relaciones interpersonales, aun de índole negocial o empresarial.

La interceptación o detención de la correspondencia queda bajo la salvaguarda de la autoridad judicial, quien adoptará la decisión que corresponda en resolución motivada, atenta a las exigencias derivadas de una investigación por sospechas de actuación criminal, es decir, en correlación con insoslayables principios de "necesidad" y de "proporcionalidad". Las facultades puestas en manos de los funcionarios de Aduanas adscritos a Correos, no afectarán al secreto e inviolabilidad de la correspondencia, y habrán de relizarse, cuando de apertura de envíos se trate, en presencia de destinatarios o interesados. La normativa referente a la intervención de los objetos cerrados nunca podrá afectar a los requisitos y prevenciones establecidos en la Constitución, en la Ley de Enjuiciamiento Criminal o en los Pactos Internacionales. De ahí la insoslayable aplicación de los artículos 579 a 588 de la L.E.Cr., protagonismo de la Autoridad Judicial traducido básicamente en el dictado de auto motivado, remisión inmediata de la correspondencia al Juez, y apertura de la correspodnencia por el Juez en presencia del interesado, salvo que se hallase en rebeldía o no hiciere uso de ese derecho. El reconocimiento de los envíos postales puede efectuarse de oficio, y sin formalidades especiales, sobre objetos abiertos y sobre cuantos ostenten etiqueta verde.

La diligencia de apertura de la correspondencia desprovista de las garantías que la legitiman, deviene nula; la prescripción de los artículos 238.3 y 240.1 de la L.O.P.J. así lo abona, confirmando la nulidad de pleno derecho del acto cuando se prescinde total y absolutamente de normas esenciales de procedimiento establecidas por la ley o con infracción de los principios de audiencia, asistencia y defensa, siempre que efectivamente se haya producido indefensión. Nos hallamos ante una prueba ilícitamente obtenida violentando derechos fundamentales, carente, por tanto, de efectos (artículo 11.1 de la L.O.P.J.), consecuencia extensible a las pruebas posteriormente practicadas que traen causa de la misma y que, por tanto, quedan contaminadas ante la colisión que otra solución supondría con el derecho a un proceso con todas las garantías y al de igualdad de las partes (artículos 24.2 y 14 de la C.E.). Si la prueba es nula bien puede concluirse que el principio de presunción de inocencia no ha sido enervado, aquel no puede quebrar ante pruebas practicadas sin las debidas garantías.

La sentencia que se recurre da por probado que el día 19 de enero de 1.993 llegó a la Estafeta de Correos del Aeropuerto de Madrid-Barajas un paquete procedente de Colombia en el que figuraba como destinatario Lina, DIRECCION000, nº NUM000, Apartamento NUM001, Madrid, conociéndose la existencia real de una persona con ese nombre que se relacionaba con los procesados. El citado paquete era esperado por los procesados María Virtudesy Alberto, quienes actuando de mutuo acuerdo, concertaron con una persona no identificada la recepción del paquete.

Del examen de la causa aparece un "acta de apertura y reconocimiento" en la que consta que a las 10 horas del día 19 de enero de 1.993 se procedió por los Guardias Civiles con Carnet Profesional números NUM002y NUM003, pertenecientes a G.I.F.A., de la Unidad Especial del Aeropuerto de Madrid-Barajas, de Servicio en la Estafeta de Correos, a la apertura y reconocimiento, en presencia del Jefe del Area de Aduanas y funcionarios de Correos, de un paquete postal, sospechoso de contener estupefacientes. Dicho paquete era remitido desde Colombia por E.M.S., figurando como remitente Pilar, calle NUM004, nº NUM005, Bogotá, Colombia, y dirigida a la destinataria que se indicó. Una vez abierto el paquete resultó contener en su interior diversas máscaras de porcelana, observándose que las tablas que forman el embalaje existen unos dobles fondos conteniendo cocaína (fs. 2 y 5). Con fecha 21 de enero se dirigió solicitud al Fiscal Jefe del Tribunal de Justicia de Madrid en solicitud de autorización para entrega comprobada del paquete referido (f. 3), la que fue concedida el propio día (f. 7). El mismo día 21 y tras la entrega del paquete a María Virtudes, que se hallaba en el domicilio que se indicó, se solicita del Juzgado de Instrucción de Guardia mandamiento de entrada y Registro en el apartamento, dictándose Auto por dicho Juzgado (f. 8), carente en absoluto de toda motivación conculcación de la norma del artículo 579 de la L.E.Cr., llevándose a efecto la diligencia indicada (f. 9). En el Aeropuerto y tras haberse procedido a la detención de los acusados, se formalizó dicho día 21 de enero de 1.993 una nueva diligencia de apertura de la caja remitida desde Colombia, con la presencia de aquéllos y de la Letrada de asistencia al detenido, ocupándose cocaína con un peso aproximado de 550 gramos, todo ello en presencia de la Fuerza actuante (f. 17).

El peso exacto de la cocaína resulta ser de 464,9 gramos, con una riqueza del 79 por ciento (f. 67).

Cual puede apreciarse en la tramitación de las diligencias indicadas se han vulnerado los preceptos indicados en el encabezamiento del motivo y, muy especialmente, el derecho fundamental al secreto e inviolabilidad de las comunicaciones, al prescindir de autorización alguna del Juez para la apertura del paquete postal el 19 de enero de 1.993, y, por supuesto, sin la presencia del mismo y debida citación de destinatario o interesados para su asistencia al acto. El artículo 18.3 de la C.E. resulta infringido, y desconocidas las prescripciones de la Ley de Enjuiciar en orden a la apertura de correspondencia. Durante los dos días siguientes a la irregular apertura se produce un vacío o aquietamiento injustificado en las diligencias, permaneciendo el paquete en poder de los funcionarios policiales. La segunda diligencia de apertura no puede tener virtud sanadora de la primera, definitivamente invalidante de cualquier intento reparador ulterior; ello aparte de que, cual se ha consignado, no se efectúa en presencia de la Autoridad Judicial.

Patente resulta la nulidad de la diligencia de apertura de correspondencia a tenor de lo preceptuado en los artículos 238.3 y 240.1 y 11.1 de la L.O.P.J. Dicha nulidad acarrea, a su vez, la nulidad de las pruebas practicadas posteriormente y que de algún modo traigan causa de aquélla, como reflejo de su proclamación, al operar los efectos de la llamada teoría de los frutos del árbol envenenado", o teoría del efecto reflejo de las pruebas ilícitas, sancionada en nuestra doctrina legal. El que el artículo 11.1 de la L.O.P.J. niegue efecto a las pruebas obtenidas directa o indirectamente , violentando derechos fundamentales, tiene su fundamento en el propósito de robustecimiento de la eficacia del precepto, evitando que la sanción de los derechos fundamentales sea únicamente formal y no real o material.

El motivo debe ser estimado, conllevando, en méritos de lo dispuesto en el artículo 903 de la L.E.Cr. la absolución de sendos procesados y recurrentes. Ello supone la innecesidad de examen del segundo motivo del recurso de Alberto, así como de los motivos de recurso interpuesto por María Virtudesfundados en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia y en violación, por inaplicación, de los artículos 3 y 51 del Código Penal.III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR A LOS RECURSOS DE CASACION por infracción de ley, con estimación del primer motivo interpuesto por Alberto, sin entrar en el examen del segundo, también interpuesto por infracción de ley, y sin entrar, igualmente en el examen de los motivos primero y segundo del recurso interpuesto por la acusada María Virtudes, el primero de ellos por infracción de ley y el segundo, por infracción de precepto constitucional; y en su virtud, casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Sexta, de fecha 26 de enero de 1.994, en causa seguida contra los mismos, por delitos de contrabando y contra la salud pública. Se declaran de oficio las costas procesales correspondientes a sus respectivos recursos. Comuníquese esta resolución, y la que seguidamente se dicte, a la mencionada Audiencia, a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa, que en su día remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a trece de Marzo de mil novecientos noventa y cinco.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 14 de Madrid, con el número 2 de 1.993, y seguida ante la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Sexta, por delitos de contrabando y contra la salud pública contra los acusados María Virtudes, de 31 años de edad, en la fecha de la sentencia de instancia, hija de Fermíny Yolanda, natural de Madrid nacida el 11-8-62 y vecina de Madrid C/ DIRECCION000nº NUM006, apart. NUM001, y contra Alberto, de 42 años de edad en la fecha de la sentencia de instancia, hijo de Jose Enriquey de Irene, natural de León, nacido el 14-5-40, y vecino de Madrid, C/ DIRECCION000, nº NUM006, apart. NUM001, ambos con instrucción, sin antecedentes penales, insolventes y en prisión provisional por esta causa desde el día 21-1-93, salvo ulterior comprobación, y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha 26 de enero de 1.994, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Francisco Soto Nieto, hace constar lo siguiente:

Procede dar por reproducidos los "hechos probados" de la sentencia de instancia y que, a su vez, constan transcritos en la sentencia primera de esta Sala.

Habiendo de consignarse que la detectación por la Guardia Civil del contenido del paquete llegado al Aeropuerto de Madrid-Barajas, a que se alude en el factum , y diligencia de intervención y apertura del mismo se llevó a efecto por los Guardias Civiles con Carnet Profesional números NUM002y NUM003, pertenecientes a G.I.F.A., de la Unidad Especial del Aeropuerto, de Servicio en la Estafeta de Correos, en presencia del Jefe de Area de Aduanas y funcionarios de Correos, sin verificarse ante la autoridad judicial y sin citación ni presencia de destinatario o interesados.

Asimismo se tendrán en cuenta los demás antecedentes de hecho de la sentencia referida y la dictada por este Tribunal.

Dada la nulidad de la diligencia de apertura y reconocimiento del paquete en cuestión, y consiguiente nulidad de las pruebas posteriormente practicadas, no puede darse por probada la pertenencia y disposición de la droga a que se alude por parte de los acusados. Todo ello conforme se razona en la sentencia rescindente.

No puede entenderse desvirtuado el derecho a la presunción de inocencia de los encausados, por lo que procede decretar su absolución, con declaración de oficio de las costas causadas.

VISTOS los preceptos legales de aplicación al caso.III.