STS 701/2005, 6 de Junio de 2005
| Ponente | MIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCA |
| ECLI | ES:TS:2005:3590 |
| Número de Recurso | 2617/2003 |
| Procedimiento | PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO |
| Número de Resolución | 701/2005 |
| Fecha de Resolución | 6 de Junio de 2005 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
JOAQUIN GIMENEZ GARCIAMIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCAGREGORIO GARCIA ANCOS
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a seis de Junio de dos mil cinco.
En los recursos de Casación por infracción de Precepto Constitucional, de Ley y quebrantamiento de Forma, que ante Nos penden, interpuestos por Carlos Francisco, Jose Ignacio y Estela, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga (Sección Séptima), con fecha cuatro de Octubre de dos mil tres, en causa seguida contra los mismos por Delito contra la salud pública, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los citados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca, siendo partes recurrentes los acusados Carlos Francisco, Jose Ignacio y Estela representados por las Procuradoras Doña Esperanza Alvaro Mateo, Doña Luisa Torrescusa Villaverde y Doña Isabel Mota Torres, respectivamente.
El Juzgado de Instrucción número siete de los de Melilla, incoó Procedimiento Abreviado con el número 333/1.997 contra Carlos Francisco, Jose Ignacio y Estela, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga (Sección Séptima, rollo 111/1.997) que, con fecha cuatro de Octubre de dos mil tres, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"ÚNICO.- Los acusados Carlos Francisco, Estela y Jose Ignacio, todos mayores de edad y sin antecedentes penales, puestos de acuerdo con una cuarta persona no identificada, encargaron a ésta que enviara por correo un paquete conteniendo hachís desde Melilla a Tarragona, hachís que pensaban destinar a su venta y distribución a terceros. Paquete que fue detectado en las oficinas de Correos de Melilla por el Grupo de Intervención Fiscal y Antidrogas de la Guardia Civil y en el que figuraba como destinataria la citada imputada con domicilio en C/ DIRECCION000 nº NUM000 de Altafulla en aquella provincia, y en el que una vez abierto a virtud de mandamiento del Juez de Instrucción de Melilla se hallaron 3.745 gramos de una sustancia que convenientemente analizada resultó ser hachís, con una riqueza de THC del 8,5 % y un valor aproximado de 880.875 pesetas, acordándose la entrega vigilada del paquete previa sustitución del contenido por otra sustancia de similar peso y tamaño.- El día 5-05-97 los dos acusados varones, tras recoger a la citada imputada se dirigieron a la oficina de Correos de Altafulla, donde por encontrarla cerrada no pudieron recoger el indicado paquete, lo que sí consiguieron el 7-05-97 en aquéllas dependencias, donde de inmediato fueron detenidos Carlos Francisco y Estela. Jose Ignacio, que se dio a la fuga tras requerimiento de detención por parte de agente femenino de la Guardia Civil en el vehículo en el que se encontraba esperando a los otros dos encausados, fue detenido poco después." (sic)
La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:
"FALLO.- Que debemos condenar y condenamos a los acusados Carlos Francisco, Estela Y Jose Ignacio en concepto de autores criminalmente responsables de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, A LA PENA A CADA UNO DE ELLOS DE cuatro años y seis meses DE PRISIÓN Y MULTA DE 2.000.000 DE PESETAS, con la accesoria de INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EMPLEO O CARGO PÚBLICO Y DERECHO DE SUFRAGIO ACTIVO Y PASIVO durante dicho periodo de privación de libertad, así como a las costas causadas en estas actuaciones por tales injustos." (sic)
Notificada la resolución a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de Precepto Constitucional, de Ley y quebrantamiento de Forma, por las representaciones de Carlos Francisco, Jose Ignacio y Estela, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.
El recurso interpuesto por la representación del recurrente Carlos Francisco se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:
1.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por no expresar la sentencia clara y terminantemente cuáles son los hechos que se consideran probados.
2.- Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del artículo 120.3 de la Constitución Española en relación con el artículo 24.1 del mismo texto.
El recurso interpuesto por la representación del recurrente Jose Ignacio se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:
1.- Al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos, que muestran la equivocación del juzgador, en relación con el derecho a la presunción de inocencia consagrado por el artículo 24.2 de la Constitución. 2.- Al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haberse aplicado indebidamente el artículo 368 del Código Penal.
El recurso interpuesto por la representación del recurrente Estela se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:
1.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por no expresar la sentencia clara y terminantemente los hechos probados.
2.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 851.1, por consignar como hechos probados conceptos que, por su carácter jurídico, implican predeterminación del fallo.
3.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 851.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, pro no resolverse la sentencia todos los puntos que han sido objeto de la acusación.
4.- Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.
5.- Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del derecho a un procedimiento con todas las garantías, que se contrae, en primer lugar, a la infracción del principio de inmediación y, en segundo lugar, con relación a la diligencia de entrega vigilada, se ha vulnerado el derecho de defensa y el principio de contradicción.
6.- Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, por falta de razonamiento de la sentencia dictada, tanto en relación a la participación dolosa de la recurrente en los hechos, como en cuanto a la penalidad concretamente impuesta.
7.- Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración al derecho a un procedimiento sin dilaciones indebidas.
8.- Al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la apreciación de las pruebas, basado en documentos que obren en autos, que demuestren la equivocación del juzgador.
9, 10 y 11.- Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación de los artículos 28, 368 y 369.3 del Código Penal.
12.- Al amparo del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 56 del Código Penal.
Instruido el Ministerio Fiscal; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día treinta de Mayo de dos mil cinco.
Los tres recurrentes fueron condenados por sentencia de 3 de diciembre de 1999 como autores de un delito contra la salud pública por tráfico de drogas que no causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia a la pena de cuatro años y seis meses de prisión y multa de 2.000.000 pts.. Esta sentencia fue anulada por sentencia de esta Sala nº 771/2002, de 26 de abril, en la que se decía lo siguiente: "La conclusión de todo el examen efectuado es que la ausencia de motivación fáctica y de motivación de la decisión conduce inexorablemente a la nulidad de la sentencia sometida al presente control casacional, por lo que procede su devolución a la misma Sala sentenciadora para que sin necesidad de nueva Vista, proceda al redactado de nueva sentencia en el que de un lado se valore la prueba de forma que se haga comprensible a todos, y que la decisión sea consecuencia de una interpretación racional del Ordenamiento Jurídico, y no de un conocimiento intuitivo de los hechos, y que al mismo tiempo se expongan las razones -si se quiere de forma resumida, porque el razonamiento no está reñido con la concisión- del porqué se impone una concreta sanción a los condenados y no otra, dentro del marco legal que permite la norma. Sólo de esta manera podrá la sentencia que ahora se anula, superar la exigencia constitucional de motivación. SSTC 16/1993, 58/1993, 165/1993, 28/1994, 122/1994, 153/1995, 46/1996, 43/1997, 181/1998, 185/1998, 2/1999 y 2 de marzo de 2000, entre otras muchas, así como de esta Sala, 1990/2000 de 18 de diciembre y 392/2001 además de las ya citadas anteriormente".
Devueltas las actuaciones al Tribunal de instancia, tras varias incidencias se dictó nueva sentencia de fecha cuatro de octubre de 2003, en la que se modifica la fundamentación jurídica manteniendo intactos los hechos probados y el fallo. Contra esta sentencia interponen recursos independientes los tres condenados.
Recurso de Estela
Examinaremos en primer lugar el motivo quinto de su recurso, que será estimado, lo que hace innecesario el examen de los demás motivos, y que aprovechará a los otros dos recurrentes, lo que asimismo hará innecesario el examen de sus quejas.
En el motivo se contienen dos alegaciones distintas. En la segunda alega la nulidad de la diligencia de entrega vigilada, pues se procedió a la apertura del paquete sin la presencia de la persona interesada.
Como resalta el Ministerio Fiscal en su informe, se trata de una cuestión nueva no planteada en la instancia, por lo que no fue posible su debate en el juicio oral, ni tampoco se ha podido producir una decisión del Tribunal que ahora pudiera ser revisada. La doctrina de esta Sala ha entendido que no es posible resolver en casación cuestiones no planteadas en la instancia, pues convertiría el recurso de casación en una primera instancia sin posibilidad de revisión en la jurisdicción ordinaria.
Sin embargo, como excepción se ha señalado el caso en que la cuestión planteada consista en la vulneración de un derecho fundamental, o que tenga su apoyo en los mismos hechos probados de la sentencia.
En el caso actual, se alega en realidad la vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones. De otro lado, se dice en el relato fáctico que el paquete fue detectado en la oficina de Correos de Melilla por la Guardia Civil; que en él figuraba como destinataria la acusada, identificándose su domicilio en Altafulla, Tarragona; y que dictado auto por parte del Juez de instrucción de Melilla, se procedió a su apertura en esa ciudad encontrándose la droga.
Estos hechos probados pueden servir de base para una impugnación en casación acerca de la validez de la prueba así obtenida, habida cuenta que del relato fáctico se desprende que se trata de un paquete remitido a través de los servicios de correos; con destinatario identificado, sin que conste que se encontrara en régimen de etiqueta verde o que se declarara en el exterior su contenido, y que fue abierto en una ciudad distinta de la del domicilio de la destinataria, lo que autoriza a establecer que fue abierto sin que estuviera presente.
Además de lo dicho, tampoco es exacto que la cuestión no se planteara en la instancia, pues en ella sin duda debió debatirse acerca de la prueba de cargo válida para enervar la presunción de inocencia, aun cuando la defensa no alegara de modo expreso esta vulneración.
En cualquier caso, al tratarse de un derecho fundamental cuya configuración legal no impone un determinado momento procesal para su alegación, y al resultar la base fáctica de la infracción del propio relato de hechos, es posible examinar la queja de la recurrente.
La doctrina de esta Sala ha entendido que los paquetes postales no amparados por régimen de etiqueta verde o en situación de circulación asimilable a éste, se encuentran dentro del ámbito de protección del derecho a la intimidad, concretamente del derecho al secreto de las comunicaciones, al poder ser portadores de mensajes personales de índole confidencial (Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de 4 de abril de 1995), y están sujetos a las normas procesales que regulan la apertura de correspondencia.
En consecuencia, en aquellos supuestos en que el sospechoso hubiere sido identificado o se hubiese acordado su detención deberá ser citado para la apertura y registro de la correspondencia postal (art. 584 LECrim), salvo que estuviese en rebeldía o si citado para la apertura no quisiese presenciarla ni nombrar persona que lo haga en su nombre (art. 585 LECrim). La STS nº 1057/2002, de 3 de junio, recuerda que la STS de 4 de marzo de 1997 elabora un catálogo de «requisitos que han de regir cuando de registrar la correspondencia se trata... dada la naturaleza que como fundamental corresponde al derecho sobre el secreto de las comunicaciones postales...», enumerando los siguientes: a) Auto motivado acordando la detención y registro de la correspondencia concreta de que se trata equivalente en otro orden al mandamiento de entrada y registro domiciliario; b) Inmediata remisión de la correspondencia al Juez Instructor de la causa; c) Apertura por el Juez y a presencia del interesado o de la persona que designe, salvo que no hiciere uso de este derecho o estuviese en rebeldía, en cuyos dos supuestos la diligencia judicial se llevaría a cabo a pesar de tales ausencias. Igualmente ha de ir precedida de una auténtica necesidad, de la mano de la proporcionalidad, antes de adoptar medida de tanta importancia por lo que significa de limitación de un derecho fundamental; d) Solamente la Autoridad Judicial, mediante resolución motivada, está autorizada para acordar la detención, apertura y examen de la correspondencia si hubiera indicios de obtener por estos medios el descubrimiento o la comprobación de algún hecho o circunstancia importantes de la causa (arts. 579 y 583 LECrim); e) El secreto de la correspondencia tiene su reflejo, desde el punto de vista administrativo, en el vigente Regl. Servicios de Correos aprobado por D. 14 de mayo de 1964, a través del cual se garantiza la libertad, el secreto y la inviolabilidad... de las entidades privadas que ofrezcan análogos servicios, siendo así que también por medio de los paquetes postales pueden enviarse objetos, de mayor volumen que la simple carta, de carácter íntimo y personal igualmente necesitados de la protección constitucional (S. 19 de noviembre de 1994), y f) Se precisa la «proporcionalidad» entre la medida, con la consecuencia propia de afección del derecho fundamental al «secreto» e «intimidad», y la gravedad y trascendencia de la presunta infracción delictiva. La diligencia de apertura de la correspondencia desprovista de las garantías que la legitiman, deviene nula; la prescripción de los artículos 238.3 y 240.1 de la LOPJ así lo abona, confirmando la nulidad de pleno derecho del acto cuando se prescinde total y absolutamente de normas esenciales de procedimiento establecidas por la ley o con infracción de los principios de audiencia, asistencia y defensa, siempre que efectivamente se haya producido indefensión. Nos hallamos ante una prueba ilícitamente obtenida violentando derechos fundamentales, carente, por tanto, de efectos (art. 11.1 LOPJ), consecuencia extensible a las pruebas posteriormente practicadas que traen causa de la misma". En el mismo sentido, la STS nº 2302/2001, de 5 de diciembre.
En lo que aquí interesa especialmente, es preciso que exista un auto del Juez debidamente motivado; y que se haya procedido a la remisión de la correspondencia y a su apertura por el Juez en presencia del destinatario.
Este régimen de actuación no se ve modificado por el hecho de tratarse de una entrega vigilada, a la que es de aplicación el artículo 263 bis de la LECrim, ya que no resultaba de aplicación en el momento de los hechos, ocurridos en Mayo de 1997, el régimen instaurado por la reforma de dicho artículo operada por la LO 5/1999. La ley vigente al tiempo de los hechos no permitía excepcionar la aplicación a estos casos de lo previsto en el artículo 584 de la LECrim, en cuanto que exige la presencia del interesado para la apertura de la correspondencia, a la cual se ha asimilado el paquete postal (Pleno no jurisdiccional de 4 de abril de 1995), infracción, que según reiterada jurisprudencia, ocasionaba la nulidad de la diligencia. Asimismo esa jurisprudencia, en doctrina concorde con lo acordado en el Pleno no jurisdiccional de 17 de enero de 1996, había establecido que cuando se tratara de paquete postal, no expedido en régimen de carta verde o equivalente, no era de aplicación el referido artículo 263 bis, pues conociendo el destinatario no era procedente acudir al régimen de entrega vigilada, siendo suficiente con controlar la recepción del envío. En este sentido la STS nº 472/1996, de 23 de mayo; y la STS nº 881/1996, de 14 de noviembre.
En el caso actual resulta de lo actuado, y así se desprende además del hecho probado, que la apertura del paquete se realizó mediante auto del Juez pero sin la presencia del destinatario, cuya identidad y domicilio constaban en el paquete, sin que se dieran ninguna de las circunstancias previstas en el artículo 585 de la LECrim. Y, como se ha dicho, en aquel momento la regulación legal vigente no permitía prescindir de la presencia del interesado cuando estaba suficientemente identificado, de modo que la omisión de este requisito ocasionaba la nulidad de la diligencia.
Por lo tanto procede la estimación del motivo, declarando la nulidad de la prueba obtenida mediante la práctica de esa diligencia. Habida cuenta que no existe otra prueba acerca de la existencia de la droga, es preciso dictar sentencia absolutoria para los tres acusados.
III.
Que debemos DECLARAR y DECLARAMOS HABER LUGAR a los recursos de Casación, interpuestos por las representaciones de Carlos Francisco, Jose Ignacio y Estela, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga (Sección Séptima), con fecha cuatro de Octubre de dos mil tres, en causa seguida contra los mismos por Delito contra la salud pública, casando la Sentencia de la Audiencia Provincial y procediendo a dictar segunda sentencia conforme a Derecho. Con declaración de oficio de las costas procesales.
Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquín Giménez García Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Gregorio García Ancos
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a seis de Junio de dos mil cinco.
El Juzgado de Instrucción número uno de los de Melilla incoó Procedimiento Abreviado número 111/99 por un delito contra la salud pública contra Carlos Francisco, nacido el 3-09-64, hijo de Mimoun y Mimunt, natural de Melilla y vecino de El Serrallo (Tarragona), C/ DIRECCION001 nº NUM001, titular del Permiso de Residencia nº NUM002, de profesión desconocida y sin antecedentes penales, contra Estela, nacida el 21-03-61, hija de Rafael y de Dolores, natural de Torno (León), y con domicilio en Altafulla (Tarragona), RONDA000 nº NUM003, titular del D.N.I. NUM004, de profesión desconocida, sin antecedentes penales y contra Jose Ignacio, nacido el 14-04-67, hijo de Ricardo y de Antonio, natural y vecino de Tarragona, con domicilio en C/ DIRECCION002 nº NUM005, titular del D.N.I. número NUM006, de profesión desconocida y sin antecedentes penales y una vez concluso lo remitió a la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Málaga que con fecha cuatro de Octubre de dos mil tres dictó Sentencia condenándoles como autores responsables de un delito contra la salud pública, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena a cada uno de ellos de cuatro años y seis meses de prisión y multa de 2.000.000 de pesetas, con la accesoria de inhabilitación especial para empleo o cargo público y derecho de sufragio activo y pasivo durante dicho periodo de privación de libertad. Sentencia que fue recurrida en casación ante esta Sala Segunda del Tribunal Supremo por la representación legal del acusado y que ha sido CASADA Y ANULADA, por lo que los Excmos. Sres. Magistrados anotados al margen, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca, proceden a dictar esta Segunda Sentencia con arreglo a los siguientes:
Unico.- Se reproducen e integran en esta Sentencia todos los de la sentencia de instancia parcialmente rescindida en cuanto no estén afectados por esta resolución.
UNICO.- Por las razones expuestas en nuestra sentencia de casación procede acordar la absolución de los tres acusados.
Que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Carlos Francisco, Jose Ignacio y Estela del delito contra la salud pública del que venían acusados, dejando sin efecto cuantas medidas cautelares se hubieran acordado contra los mismos.
Se mantiene el pronunciamiento de la sentencia respecto del destino de la droga intervenida.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquín Giménez García Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Gregorio García Ancos
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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