STS 1591/2005, 22 de Diciembre de 2005

El Juzgado de Instrucción núm. 2 de Ibiza incoó P.A. núm. 129/02 por delito contra la salud pública contra Carlos María y una vez concluso lo remitió a la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, que con fecha 5 de diciembre de 2003 dictó Sentencia núm. 129 , que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Se declara probado que en fecha 17 de julio de 2002 Carlos María mayor de edad en cuanto nacido el día 3 de marzo de 1982 sin antecedentes penales, se concertó con Juan Enrique (no enjuiciado por estos hechos al hallarse en ignorado paradero), para reunirse ambos en la zona de San Carlos conocida como "Ses Mines" de la localidad de Ibiza, reunión que tuvo lugar alrededor de las 19.30 horas y para tratar asuntos relacionados con la compraventa de estupefacientes surgiendo una discusión que se transformó en riña, durante la cual Carlos María hirió con un cuchillo a Juan Enrique causándole una herida inciso-punzante de dos centímetros con erosión de 10 centímetros en la región escapular izquierda y una erosión en la región submamaria izquierda que requirieron para su curación sutura de la herida con posterior retirada del material de sutura, tardando en curar siete días, sin ingreso hospitalario ni incapacidad temporal no restándole secuelas.

A disposición de Carlos María se hallaba en el lugar de la riña la cantidad de 298,900 gramos de una sustancia blanquecina en roca que analizada resultó ser cocaína con un 29% de riqueza y un valor en el mercado de 17.268 euros, la cual tenía depositada en el interior de una caja de cartón correspondiente al envoltorio de un teléfono a nombre de su madre y estaba sobre el brocal del pozo junto a una báscula de precisión con restos de cocaína, siéndole intervenida asimismo la suma de 950 euros en billetes de 1 y de 100 euros y 17 euros, algunos de ellos manchados de sangre, así como una mochila en el suelo.

No consta acreditado que la procedencia del dinero intervenido procediera de transacciones ilícitas previas."

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"Debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Carlos María en concepto de autor de un delito contra la salud pública, precedentemente definido, sin circunstancias modificativas, a la pena de 4 años de prisión, multa de 18.000 euros, accesoria de suspensión del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena, así como autor de un delito de lesiones, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 9 meses de prisión, accesoria de suspensión del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena y que indemnice por vía de responsabilidad civil a Juan Enrique en la suma de 168,33 euros por las lesiones sufridas, más intereses legales y pago de las costas procesales."

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas se preparó recurso de casación por infracción de Ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma por la representación legal del procesado Carlos María, que se tuvo anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

El recurso de casación formulado por la representación legal del procesado Carlos María se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Por infracción de precepto constitucional al amparo del apartado 4 del art. 5 de la LOPJ en relación con el art. 24.2 de la CE , por entender vulnerado el derecho a la presunción de inocencia.

2. - Por quebrantamiento de forma, al amparo de lo dispuesto en el art. 851.1 de la LECrim , por falta de claridad en el relato fáctico.

3. - Por quebrantamiento de forma, al amparo de lo dispuesto en el art. 851.3 de la LECrim ., por no resolver la sentencia sobre todos los puntos que han sido objeto de defensa.

4. y 5º.- Por infracción de Ley al amparo de lo dispuesto en el núm. 1º del art. 849 de la LECrim ., al haberse infringido o aplicado incorrectamente el art. 66.1 y 68 en relación con el art. 21.1 todos del C.penal .

6. - Por infracción de Ley al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1 de la LECrim por existir clara contradicción en el razonamiento lógico que conduce al resolución o fallo.

7. - Por error de hecho en la apreciación dela prueba, al amparo de lo dispuesto en el núm. 2 del art. 849 de al LECrim ., basando ese error en documentos que obran en autos y que demuestran por sí solos el error de la Sala sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto no estimó necesario la celebración de vista oral para su resolución y lo impugnó por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el Fallo se celebraron al deliberación y votación prevenidas el día 12 de diciembre de 2005.

La Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, Sección primera, condenó a Carlos María, como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, y otro como autor de un delito de lesiones, a las penas que dejamos expuestas en nuestros antecedentes, frente a cuya resolución judicial formaliza este recurso de casación, que pasamos seguidamente a analizar y resolver.

Comenzaremos por dar respuesta casacional al segundo motivo de su recurso, que se viabiliza por el cauce autorizado en el art. 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por falta de claridad en el relato fáctico de la sentencia recurrida.

Pretende el recurrente ver oscuridad y falta de claridad en varios pasajes del relato histórico de la resolución judicial recurrida, que los refiere a un encuentro del aquél con un tercero, "para tratar asuntos relacionados con la compraventa de estupefacientes" (surgiendo después una riña entre ellos), y que a disposición de Carlos María se hallaba la cantidad de 298,900 gramos de cocaína, con el valor y la pureza que se expresan en el "factum", siéndole intervenido a este último la cantidad de 950 euros, que la Sala sentenciadora de instancia no hizo constar como de procedencia ilícita, correspondientes a transacciones "previas" (no a la actual). La claridad del relato es meridianamente clara, y este último apartado está en función de que no se enervó la presunción de inocencia para declarar tal ilícita procedencia anterior, por lo que hubo de hacerse constar en el relato histórico de la sentencia recurrida.

El tercer motivo de contenido casacional, que el recurrente encauza por la vía autorizada en el art. 851.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , denuncia, como incongruencia omisiva, el no resolverse todos los puntos que fueron objeto de debate por la parte defensora, ahora recurrente.

Concretamente se refiere el autor del recurso a la semi-eximente primera del art. 21 del Código penal , en relación con la segunda del art. 20 del propio Cuerpo legal . Ahora bien, una de las condiciones legales para que pueda ser estimado este vicio sentencial es que se trate de una cuestión jurídica, que haya sido oportunamente invocada, y para lo que aquí afecta en el escrito de calificación definitiva. Al no haberse hecho esto así, es claro que el motivo es improsperable. El mismo recurrente lo admite en el traslado del escrito de impugnación del Ministerio fiscal, señalando que "cierto es que no se realizó petición alternativa"; y a continuación se queja de que la Sala sentenciadora de instancia aplicara el art. 148, en vez del 147.1 del Código penal ("por qué aplica [la Sala "a quo"] el tipo agravado, cuando no concurrían, como se puso de manifiesto, los requisitos del tipo"). Esta afirmación, igualmente, ha de rechazarse, en tanto que basta leer el cuarto fundamento jurídico de la sentencia recurrida, para ver que la Sala sentenciadora de instancia ha aplicado el art. 147.1 del Código penal , con lo que queda desestimada por sí misma. Y con respecto a la legítima defensa, sobre la cual también cuestiona la falta de respuesta judicial, no hay más que acudir al tercer fundamento jurídico en donde se explica la posición del Tribunal "a quo" al respecto.

El motivo séptimo, se formaliza por la vía autorizada en el art. 849-2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su desarrollo, el recurrente invoca como documentos a estos efectos casacionales, el acta de inspección ocular, las fotografías obrantes en el atestado, los informes médicos del servicio de urgencias y, finalmente, el informe pericial forense que reseña la existencia de una cicatriz en la cara posterior del antebrazo del recurrente, de donde quiere extraer que tuvo que defenderse de una agresión ilegítima por parte de su oponente. Ninguno de tales documentos tiene la categoría de literosuficiente a estos efectos casacionales, ya que ni demuestran, por sí mismos, que el recurrente no fuera el poseedor material de la droga incautada, la cual se encontraba precisamente en una caja que estaba a nombre de su madre, y solamente él podía poseerla, y la cicatriz citada no demuestra tampoco inequívocamente que se defendiera de lance alguno, iniciado de manera primaria por su oponente, sino que bien pudo haberse lesionado en el curso de los acontecimientos agresivos en los cuales se encontró inmerso, como declaró la Sala sentenciadora de instancia. En suma, estos documentos, por sí mismos considerados, no acreditan que la convicción judicial fuera erróneamente extraída por el Tribunal "a quo" de las pruebas practicadas ante su presencia, porque a dicho Tribunal le corresponde la valoración de la prueba, en virtud de lo dispuesto en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

El motivo primero se viabiliza por vulneración de la presunción de inocencia, proclamada en el art. 24.2 de nuestra Carta Magna .

Ya sabemos que cuando este tipo de alegaciones se realizan en casación, esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo no puede proceder a revisar la valoración de la prueba que en la instancia hizo el tribunal que la presidió y presenció, por impedirlo el necesario respeto al principio de inmediación, que tiene su particular realización en las pruebas testificales, periciales, inspecciones oculares y declaraciones de los acusados, en las que tiene mayor significación el contacto directo del órgano judicial con el elemento probatorio utilizado. Por ello, las facultades de este tribunal se encuentran limitadas a la realización de una triple comprobación:

1. Comprobación de que se practicaron esas pruebas, que ha de expresar la sentencia recurrida en su propio texto, con el contenido de cargo que, para condenar, se les atribuyó, para lo cual han de examinarse las actuaciones correspondientes (prueba existente).

2. Comprobación de que esta prueba de cargo fue obtenida y aportada al proceso con observancia de las correspondientes normas constitucionales y legales (prueba lícita).

3. Comprobación de que tal prueba de cargo, existente y lícita, ha de considerarse razonablemente bastante como justificación de la condena que se recurre (prueba suficiente).

En su desarrollo, el recurrente trata de desmontar la inferencia racional que lleva a cabo la Sala sentenciadora de instancia sobre la base de unas consideraciones que no pueden ser atendidas, como la diferencia de valor entre el asignado a la droga que poseía Carlos María y los 900 euros que portaba, y que le fueron incautados; el hecho de que la droga se hallara en roca y en polvo, siendo fácilmente desmenuzable, teniendo en su poder diversos instrumentos capaces de "cortarla", como un cuchillo o una tarjeta. En suma, el recurrente mantiene que acudió al lugar de los hechos para adquirir droga a esa tercera persona, no juzgada en la causa, aproximadamente 2 ó 3 gramos, para su propio consumo, y que al romperse el envoltorio en donde aquélla se hallaba, le ofreció el acusado una caja vacía, por lo que terminó toda la sustancia estupefaciente en un recipiente de su propiedad, y que tras un regateo por el precio, se originó una discusión entre ellos, lo que dio lugar a una riña, terminando lesionado su oponente.

Cuando lo que se baraja en casación es una prueba indiciaria, basta con que la convicción judicial de la instancia se haya alcanzado a base de una razonable inferencia por parte del Tribunal sentenciador. Las alternativas más favorables solamente pueden tener virtualidad en esta sede casacional, cuando aparecen como concluyentes o, al menos, más sólidas en su construcción intelectual que la inferencia que tuvo en consideración la Sala sentenciadora de instancia.

En el caso enjuiciado, el Tribunal de instancia basó su convicción en los siguientes elementos: a) la droga, en una gran cantidad, apareció incuestionablemente en un recipiente que es propiedad del acusado (el mencionado kit de ADSL, que se trata de una caja de cartón); éste ya es un indicio sólido; b) la explicación que ofrece el acusado acerca de que le ofrece este envoltorio a ese tercero (llamado Juan Enrique), porque se le ha roto la bolsa en donde se hallaba la droga que pensaba vender, es una explicación endeble, máxime cuando no se encuentra presente dicho tercero para confirmarla; c) Carlos María facilitó otra explicación diferente en la instrucción (intervención de otra persona distinta al vendedor citado), que después fue desmentida en el juicio oral, señalando que la había llevado a cabo porque estaba muy nervioso, según recogen los jueces "a quibus"; d) no tiene sentido, dice el Tribunal "a quo", ir a comprar una pequeña cantidad de droga con una caja vacía de considerables dimensiones, inapropiada desde luego para guardar dos o tres gramos. Es más, en la declaración que efectúa el ahora recurrente ante la autoridad judicial, con todas las garantías, refiere que en principio solamente iba a comprar 10 a 15 gramos, y que después acordó la compra de 100 gramos, surgiendo la discusión cuando estaban (ambos) contando el dinero; tales 100 gramos, es una cantidad que escapa notoriamente al autoconsumo impune, tratándose de cocaína, conforme a la doctrina jurisprudencial de esta Sala Casacional; e) la droga fue hallada en "roca", es decir, en una configuración morfológica compacta, por lo que no había necesidad de guardarla en una caja; f) no puede considerarse que la cocaína encontrada en poder del acusado era para su propio consumo, por la cantidad (298,900 gramos de cocaína), que excede notoriamente del aprovisionamiento ordinario de un toxicómano; g) el acusado portaba en el momento de la detención 900 euros, por lo que es razonable pensar que iba a adquirir una gran cantidad de sustancia estupefaciente (la defensa trató de justificar al menos 750 euros por el testimonio un cliente de su padre, pero el Tribunal de instancia dijo que "a esta Sala no [le] merece ninguna credibilidad", ya que era un testigo totalmente desconocido en la fase de instrucción; h) se halló también una balanza de precisión, apta para el pasado de cocaína, si bien el acusado atribuyó su propiedad al llamado " Juan Enrique", que fue con quien se peleó causándole lesiones; i) finalmente, dice el Tribunal sentenciador que sus medios de vida no le permitían la adquisición de una cantidad tan elevada de droga, como la que poseía.

Estos indicios probatorios, analizados en su conjunto, son razonables, en los términos a los que nos hemos referido con anterioridad. La alternativa más favorable que propone el recurrente no aparece más sólida que la convicción judicial, no siendo posible en esta sede casacional, analizando un motivo por vulneración de la presunción de inocencia, tomar una u otra tesis, sustituyendo nuestro criterio por el sostenido por el Tribunal al que la Ley de Enjuiciamiento Criminal encomienda, como misión exclusiva, en el art. 741 , la valoración de las pruebas practicadas en el plenario.

Lo mismo ocurre con el delito de lesiones, en tanto que la Sala sentenciadora de instancia basó su convicción en las declaraciones de unos agentes policiales y de un testigo, Jose Daniel, que vio pegarse a dos personas y que llamó a la policía con su teléfono móvil, hecho éste de la pelea admitido desde el primer momento por el ahora recurrente, todo ello junto al parte de lesiones obrante en autos, no habiendo tomado la Sala sentenciadora de instancia el cuchillo que relata en el "factum" para calificar por un delito agravado de lesiones. Hubo prueba de cargo, por lo que no puede mantenerse el vacío probatorio que requiere un motivo como el que analizamos.

En consecuencia, procede la desestimación de esta censura casacional.

El cuarto y quinto motivo, que el recurrente desarrolla conjuntamente, ambos formalizados por la vía autorizada por el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y por tanto, con pleno respeto a los hechos declarados probados, denuncian la infracción de los artículos 66.1 y 68 del Código penal , en relación con la semieximente primera del art. 21 del propio Código .

Desde esta perspectiva, el motivo no puede prosperar porque no se declara en el relato de hechos de la sentencia recurrida afectación grave en orden la drogadicción del acusado, acreedora de una eximente incompleta. Ahora bien, en el plenario se practicó prueba pericial consistente en la ratificación del informe obrante al folio 62 de la causa, corroborado por la oportuna analítica, en donde se destaca la condición de gran consumidor del acusado, en cocaína, anfetaminas y cannabinoles. En la individualización penológica no solamente deben estar presentes los elementos objetivos del delito, derivados de su gravedad, sino también las condiciones personales del sujeto a quien se le va a aplicar una pena privativa de libertad, lo que se encuentra absolutamente ausente en el fundamento jurídico sexto de la sentencia recurrida, de modo que únicamente se analiza la cuantía de la sustancia intervenida, a pesar de que se practicó prueba en el plenario sobre estos elementos subjetivos, destacados, por lo demás, a lo largo de la causa, esto es, la drogadicción del acusado, que deben llevar a estimar el motivo por falta de motivación en este sustancial apartado de la resolución judicial, individualizando la pena en la segunda sentencia que ha de dictarse, con estimación parcial del motivo.

Finalmente, el motivo sexto, formalizado por igual cauce que los anteriores, al no referirse siquiera en su desarrollo al precepto infringido, debe ser desestimado.

Las costas procesales se han de declarar de oficio, merced a tal estimación parcial.

III.

ANTECEDENTES DE HECHO.- Se dan por reproducidos los antecedentes de hecho de la Sentencia de instancia, que se han de completar con los de esta resolución judicial.

HECHOS PROBADOS.- Damos por reproducidos los hechos probados de la Sentencia recurrida, en su integridad.

ÚNICO.- Por las razones expuestas en nuestra anterior Sentencia Casacional, la condición de gran consumidor de sustancias estupefacientes que padece Carlos María debe ser valorada en la individualización penológica, por vía (hoy) de los arts. 66.6ª y 72 del Código penal , en punto al delito contra la salud pública, imponiendo la penalidad privativa de libertad en su mínima extensión de tres años de prisión e idéntica multa con la que ha sido sancionado por la Sala sentenciadora de instancia, manteniendo también la penalidad en el delito de lesiones, sobre la cual ninguna incidencia funcional pudo tener.

Que debemos condenar y condenamos a Carlos María como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública a la pena de tres años de prisión, manteniendo y dando por reproducidos los demás pronunciamientos del fallo de instancia, en tanto sean compatibles con lo dispuesto en esta resolución judicial.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Enrique Bacigalupo Zapater Andrés Martínez Arrieta Julián Sánchez Melgar

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Julián Sánchez Melgar, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.