STS 841/2005, 28 de Junio de 2005

PonenteFRANCISCO MONTERDE FERRER
ECLIES:TS:2005:4233
Número de Recurso196/2004
ProcedimientoPENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO
Número de Resolución841/2005
Fecha de Resolución28 de Junio de 2005
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiocho de Junio de dos mil cinco.

En el recurso de casación que ante Nos pende con el nº 196/2004P, interpuesto por las respectivas representaciones procesales de D. Carlos María, D. Rosendo y Dª Julieta, contra la Sentencia dictada el 3 de noviembre de 2003 por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Alicante, correspondiente al PA. nº 82/2002 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Novelda, que condenó a los recurrentes, D. Carlos María y D. Rosendo, como autores responsables de un delito contra la salud pública, habiendo sido parte en el presente procedimiento los recurrentes D. Carlos María, D. Rosendo, representados, respectivamente, por los Procuradores D. Federico Olivares Santiago y Dª Matilde Carmen Tello Borrell; y la Procuradora Dª María Amparo López Rivas, en representación de la también recurrente responsable civil subsidiaria Dª Julieta, y, como parte recurrida el Excmo. Sr. Fiscal, han dictado sentencia los Excmos. Sres. mencionados al margen, bajo ponencia de D. Francisco Monterde Ferrer que expresa el parecer de la Sala con arreglo a los siguientes:

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción nº 2 de Novelda incoó PA con el nº 82/2002 en cuya causa la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Alicante, tras celebrar juicio oral y público, dictó sentencia el 3 de noviembre de 2003, que contenía el siguiente Fallo:

    "Que debemos absolver y ABSOLVEMOS a los acusados en esta causa Humberto, Emilio Y Aurelio de los delitos contra la salud pública que se les imputaba, con toda clase de pronunciamientos favorables, declarando de oficio tres sextas partes de las costas causadas.

    Que debemos condenar y CONDENAMOS al acusado en esta causa Rosendo como autor responsable de un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de OCHO AÑOS DE PRISIÓN Y MULTA DE NOVENTA MIL EUROS (90.000 E), con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de una sexta parte de las costas causadas.

    Que debemos condenar y CONDENAMOS al acusado en esta causa Carlos María como autor responsable de un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal del art. 21.2 del Código Penal, a la pena de SEIS AÑOS DE PRISIÓN Y MULTA DE NOVENTA MIL EUROS (90.000 E), con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de una sexta parte de las costas causadas.

    Que debemos condenar y CONDENAMOS al acusado en esta causa Hugo, como autor responsable de un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal del artículo 21.2 del Código Penal, a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN Y MULTA DE CATORCE MIL EUROS (14.000 E), con la accesoria de arresto sustitutorio en caso de impago de un día de prisión por cada doscientos euros impagados y con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de una sexta parte de las costas causadas.

    Se decreta el comiso y destrucción de la droga intervenida, así como el decomiso de los vehículos I-....-IF y W-....-WY, de los teléfonos móviles y del dinero que les fue intervenido a los tres acusados que han resultado condenados.

    Abonamos a los acusados la totalidad de tiempo de prisión provisional sufrida por esta causa para el cumplimiento de la expresada pena de privación de libertad.

    Requiérase a los acusados al abono, en plazo de quince días, de la multa impuesta; caso de impago y si carece de bienes, cumpla el mismo, como responsabildiad penal subsidiaria, un arresto de un día por cada doscientos euros impagados".

  2. - En la citada sentencia se declararon probados los siguientes Hechos:

    "Como HECHOS PROBADOS en la presente causa se declaran los siguientes: El acusado Rosendo, mayor de edad y sin antecedentes penales, efectuó un viaje desde Madrid a la zona de Alicante para abastecer de cocaína al acusado Carlos María, mayor de edad y sin antecedentes penales. Así, sobre las 0.10 horas del día 18 de septiembre de 2001, acudiendo a una cita previamente concertada telefónicamente, llegaron a la gasolinera existente frente a Mercalicante, junto al Hotel Fórmula Uno, Rosendo conduciendo el vehículo matrícula W-....-WY de su propiedad, aunque figuraba como titular administrativa Guadalupe, y Carlos María junto a los también acusados Humberto, mayor de edad y sin antecedentes penales y, Emilio, mayor de edad y sin antecedentes penales, en el vehículo propiedad de este último, matrícula I-....-QS.

    Carlos María bajó de este vehículo con una caja de zapatos en la mano y se introdujo en el vehículo en el que se encontraba Rosendo, entregándole la caja de zapatos que contenía 5.709.000 pesetas a Rosendo, que después de comprobar su contenido la introdujo bajo su asiento, saliendo del vehículo, dirigiéndose hacia la parte trasera del mismo, mientras Carlos María permanecía en actitud de espera, momento en que fueron detenidos, ocupándose en una oquedad existente en el asiento trasero izquierdo del vehículo matrícula W-....-WY, un paquete conteniendo 1007 gramos de cocaína con una pureza del 70% expresada en clorhidrato, sustancia que hubiese alcanzado en el mercado ilícito, un precio aproximado de 36.000 euros y que tal y como habían acordado, iba a adquirir Carlos María con los 5.709.000 pesetas que llevaba en el interior de la caja de zapatos que portaba. A Rosendo le fue ocupado también un teléfono móvil que empleaba para su ilícita actividad y en el interior del vehículo en el que viajaba, en diversas bolsas un total de 18.395.000 pesetas. A Carlos María se le ocuparon además dos teléfonos móviles.

    Carlos María era titular del vehículo matrícula I-....-IF, aunque figuraba como titular administrativa María Angeles, vehículo que había adquirido con el producto de la ilícita actividad a la que se dedicaba. Efectuada una entrada y registro, a las 13,45 horas del día 18 de septiembre de 2001 en el domicilio de Carlos María, sito en la AVENIDA000 nº NUM000, NUM001 de la localidad de Novelda, se hallaron en el interior de un armario de su dormitorio, una caja metálica azul, que contenía en su interior una libreta pequeña con anotaciones, 18.000 pesetas en billetes de mil y cinco mil, producto del ilícito tráfico.

    Efectuada una entrada y registro en el domicilio del acusado Hugo el 18 de septiembre de dos mil uno, en la localidad de Novelda, calle AVENIDA001 nº NUM002, NUM001, que actuaba como depositario de cocaína y pastillas por cuenta de Carlos María, se hallaron en su habitación 487 pastillas de MDMA y 823 de PMA, que hubieran alcanzado en el mercado ilícito un precio aproximado de 14.000 euros, encontrándose también 95.000 pesetas en nueve billetes de diez mil y uno de cinco mil y una libreta con anotaciones nominales y numéricas".

  3. - Notificada la Sentencia a las partes, la representación de los acusados D. Carlos María y D. Rosendo, y, la de Dª Julieta, anunciaron su propósito de interponer recurso de casación que se tuvo por preparado por auto de 16-2-04, emplazándose seguidamente a las partes para que hiciesen uso de su derecho ante esta Sala.

  4. - Por medio de escritos, que tuvieron entrada en la Secretaría de este Tribunal en 24-2-04 el del Procurador D. Federico Olivares Santiago, en representación de D. Carlos María; en 2-3-04 el de la Procuradora Dª Matilde Carmen Tello Borrell, en representación de D. Rosendo; y, en 1-12-04 el de la Procuradora Dª María Amparo López Rivas, en representación de la también recurrente responsable civil subsidiaria, Dª Julieta, se interpusieron los anunciados recursos de casación articulados en los siguientes motivos:

    D. Carlos María

    Primero, por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr. por infracción del art. 368 CP, por vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones del art. 18.3 CE por carencia de pruebas de cargo, y por infracción del art. 14 CE sobre igualdad de los ciudadanos ante la ley, dada la pena mas grave impuesta al recurrente, con respecto al coacusado Sr. Hugo.

    Segundo, por error en la apreciación de la prueba, al amparo del nº 2 del art. 849 de la LECr. basado en documentos obrantes en autos, en cuanto a la ausencia de las tarjetas o chips acreditativos de que los teléfonos móviles sean de la propiedad o pertenezcan al recurrente Sr. Carlos María.

    Tercero, por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.3 LECr., por omisión en la sentencia de puntos de interés que fueron objeto de debate entre acusación y defensa.

    Cuarto, por vulneración del principio fundamental de presunción de inocencia del art. 24 CE, al amparo del art. 5.4 LOPJ.

    D. Rosendo

    Primero, por vulneración del principio fundamental de presunción de inocencia del art. 24 CE, al amparo del art. 5.4 LOPJ.

    Segundo, por error en la apreciación de la prueba, al amparo del nº 2 del art. 849 de la LECr. basado en documentos obrantes en autos, tales como las escrituras de compraventa de inmuebles fechadas en 31-3-95, y 5-11-98, obrantes al folio 408 a 411 y ss, y el informe de contravalor del Banco de España respecto del peso colombiano.

    Tercero, por vulneración del principio fundamental de presunción de inocencia del art. 24 CE, al amparo del art. 5.4 LOPJ, en cuanto a la procedencia ilícita de los 18.395.000 pts. intervenidos en el registro del vehículo que conducía el recurrente.

    Cuarto, por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr. por infracción del art. 374 CP, no habiéndose declarado terminante y expresamente que los 18.395.000 pts. procedieran de la actividad ilícita del tráfico de drogas.

    Quinto, por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr., por infracción del art. 368, en relación con el art. 377 CP, de modo que no tasado el valor de la droga debe prescindirse de la pena de multa.

    Sexto, por vulneración del precepto constitucional, al amparo del art. 852 de la LECr., al entenderse vulnerado el art. 25.1 CE, en cuanto a los principios de legalidad y proporcionalidad de las penas, en relación al otro encausado al que se le ha impuesto seis años de prisión por los mismos hechos.

    Dª Julieta

    Único, por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851, 3 LECr. pues la Sentencia de instancia no hace mención alguna de la recurrente -ni como condenada ni como absuelta- incurriendo en incongruencia omisiva, no dando respuesta ni a la petición del Ministerio Público ni a la de la defensa, no pronunciándose tampoco sobre la solicitada devolución de las pertenencias personales de la Sra. Julieta.

  5. - El Ministerio Fiscal por medio de escrito fechado el 2-2-05, evacuando el trámite que se le confirió, y por la razones que adujo, interesó la inadmisión de todos los motivos de los recursos de D. Carlos María y de D. Rosendo que, subsidiariamente, impugnó, apoyando parcialmente el recurso interpuesto por Dª Julieta.

  6. - Por Providencia de 24-5-05 se declaró el recurso admitido y concluso, señalándose para su deliberación y fallo el día 22-6-05, en cuya fecha la Sala deliberó con el resultado decisorio que a continuación se expresa.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

RECURSO DE D. Carlos María

PRIMERO

El primer motivo se articula por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr.; por infracción del art. 368 CP por vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones del art. 18.3 CE, por carencia de pruebas de cargo; y, por infracción del art. 14 CE sobre igualdad de los ciudadanos ante la ley, dada la pena mas grave impuesta al recurrente, con respecto al coacusado Sr. Hugo.

Realmente el motivo constituye un conglomerado de razones que, a pesar de sus deficiencias técnicas que encierra en su formulación, trataremos de ir desgranando, en aras del principio de tutela judicial efectiva.

Así, en primer lugar, parece reprocharse la subsunción efectuada de los hechos en el art. 368 CP. Realmente el reproche carece de todo fundamento. No existe el pretendido error iuris. La descripción del factum revela la intervención activa de Carlos María en la compra de un kilo de cocaína, que se dedica al tráfico habitual de sustancias estupefacientes, y que es propietario de la cocaína y de las pastillas que le guardaba como depositario Hugo.

En segundo lugar, se atribuye a los autos de autorización de las intervenciones telefónicas tener una insuficiente motivación, y carecer las grabaciones obtenidas del necesario control judicial.

Antes de entrar en el estudio concreto de las denuncias efectuadas, debemos recordar una vez más, con la STS de 23-4-2004, nº 182/2004, que la resume perfectamente, que: " la doctrina de la Sala en esta trascendental materia que, como ya se ha venido diciendo en algunas resoluciones - ad exemplum 34/2003 de 22 de enero y 280/2004 de 8 de marzo- está necesitada de una urgente reforma legislativa que supere el raquitismo legal del art. 579 LECriminal, máxime después de que la reciente STEDH de 18 de febrero de 2003 -Prado Bugallo vs. España- declare que la regulación española concretada en el citado art. 579 LECriminal ...no responden a todas las exigencias establecidas por la doctrina de este Tribunal, prácticamente en las sentencias Kruslin vs. Francia y Huavis vs. Francia, para evitar abusos...

Cuando en esta sede casacional se efectúan denuncias relativas a la vulneración del derecho a la intimidad de las comunicaciones al amparo del art. 18 de la Constitución en relación a las intervenciones telefónicas efectuadas en la instrucción, es preciso deslindar con claridad dos niveles de control coincidentes con la doble naturaleza que pueden tener tales intervenciones ya que pueden operar en el proceso como fuente de prueba y por tanto como medio de investigación, o pueden operar como prueba directa en sí. Es claro que la naturaleza y entidad de los requisitos, así como las consecuencias de su inobservancia son substancialmente diferentes.

En efecto, como fuente de prueba y medio de investigación, deben respetar unas claras exigencias de legalidad constitucional, cuya observancia es del todo punto necesaria para la validez de la intromisión en la esfera de la privacidad de las personas, en este sentido los requisitos son tres:

1) Judicialidad de la medida.

2) Excepcionalidad de la medida.

3) Proporcionalidad de la medida.

Evidentemente de la nota de la judicialidad de la medida se derivan como consecuencias las siguientes:

  1. Que solo la autoridad judicial competente puede autorizar el sacrificio del derecho a la intimidad.

  2. Que dicho sacrificio lo es con la finalidad exclusiva de proceder a la investigación de un delito concreto y a la detención de los responsables, rechazándose las intervenciones predelictuales o de prospección. Esta materia se rige por el principio de especialidad en la investigación.

  3. Que por ello la intervención debe efectuarse en el marco de un proceso penal abierto, rechazándose la técnica de las Diligencias Indeterminadas.

  4. Al ser medida de exclusiva concesión judicial, esta debe ser fundada en el doble sentido de adoptar la forma de auto y tener suficiente motivación o justificación de la medida, ello exige de la policía solicitante la expresión de la noticia racional del hecho delictivo a comprobar y la probabilidad de su existencia.

  5. Es una medida temporal, el propio art. 579-3º fija el periodo de tres meses, sin perjuicio de prórroga.

  6. El principio de fundamentación de la medida, abarca no solo al acto inicial de la intervención, sino también a las sucesivas prórrogas, estando permitida en estos casos la fundamentación por remisión al oficio policial que solicita la prórroga, pero no por la integración del oficio policial en el auto judicial por estimar que tal integración constituye una forma de soslayar la habilitación constitucional del art. 18-2 C.E. que establece que solo al órgano judicial le corresponde la toma de decisión de la intervención, y además, de motivarla, en este sentido STC 239/99 de 20 de diciembre. g) Consecuencia de la exclusividad judicial, es la exigencia de control judicial en el desarrollo, prórroga y cese de la medida, lo que se traduce en la remisión de las cintas íntegras y en original al Juzgado, sin perjuicio de la transcripción mecanográfica efectuada ya por la policía., ya por el Secretario Judicial, ya sea esta íntegra o de los pasajes más relevantes, y ya esta selección se efectúe directamente por el Juez o por la Policía por delegación de aquél, pues en todo caso, esta transcripción es una medida facilitadora del manejo de las cintas, y su validez descansa en la existencia de la totalidad de estas en la sede judicial y a disposición de las partes, pero ya desde ahora se declara que las transcripciones no constituyen una exigencia legal.

De la nota de excepcionalidad se deriva que la intervención telefónica no supone un medio normal de investigación, sino excepcional en la medida que supone el sacrificio de un derecho fundamental de la persona, por lo que su uso debe efectuarse con carácter limitado, ello supone que ni es tolerable la petición sistemática en sede judicial de tal autorización, ni menos se debe conceder de forma rutinaria. Ciertamente en la mayoría de los supuestos de petición se estará en los umbrales de la investigación judicial -normalmente tal petición será la cabeza de las correspondientes diligencias previas-, pero en todo caso debe acreditarse una previa y suficiente investigación policial que para avanzar necesita, por las dificultades del caso, de la intervención telefónica, por ello la nota de la excepcionalidad, se completa con las de idoneidad y necesidad y subsidiariedad formando un todo inseparable, que actúa como valladar ante el riesgo de expansión que suele tener todo lo excepcional.

De la nota de proporcionalidad se deriva como consecuencia que este medio excepcional de investigación requiere, también, una gravedad acorde y proporcionada a los delitos a investigar. Ciertamente que el interés del Estado y de la Sociedad en la persecución y descubrimiento de los hechos delictivos es directamente proporcional a la gravedad de estos, por ello, solo en relación a la investigación de delitos graves, que son los que mayor interés despiertan su persecución y castigo, será adecuado el sacrificio de la vulneración de derechos fundamentales para facilitar su descubrimiento, pues en otro caso, el juicio de ponderación de los intereses en conflicto desaparecería si por delitos menores, incluso faltas se generalizase este medio excepcional de investigación, que desembocaría en el generalizado quebranto de derechos fundamentales de la persona sin justificación posible.

Frente a otras legislaciones que establecen un catálogo de delitos para cuya investigación está previsto este medio excepcional, la legislación española guarda un silencio que ha sido interpretado por la jurisprudencia en el sentido de exigir la investigación de hechos delictivos graves, y desde luego, aquellos que revisten la forma de delincuencia organizada; de alguna manera, puede decirse que en un riguroso juicio de ponderación concretado a cada caso, la derogación del principio de intangibilidad de los derechos fundamentales, debe ser proporcionado a la legítima finalidad perseguida.

Estos requisitos expuestos hasta aquí, integran el estándar de legalidad en clave constitucional, de suerte que la no superación de este control de legalidad convierte en ilegítima por vulneración del art. 18 de la Constitución con una nulidad insubsanable, que arrastrará a todas aquellas otras pruebas directamente relacionadas y derivadas de las intervenciones telefónicas en las que se aprecie esa "conexión de antijuridicidad" a que hace referencia la STC 49/99, de 2 de abril.

Una vez superados estos controles de legalidad constitucional, y sólo entonces, deben concurrir otros de estricta legalidad ordinaria, solo exigibles cuando las intervenciones telefónicas deban ser valoradas por sí mismas, y en consecuencia poder ser estimadas como medio de prueba.

Tales requisitos, son los propios que permiten la valoración directa por el Tribunal sentenciador de todo el caudal probatorio, y que por ello se refieren al protocolo de incorporación al proceso, siendo tales requisitos la aportación de las cintas originales íntegras al proceso y la efectiva disponibilidad de este material para las partes junto con la audición o lectura de las mismas en el juicio oral lo que le dota de los principios de oralidad o contradicción, salvo que, dado lo complejo o extenso que pueda ser su audición se renuncie a la misma, bien entendido que dicha renuncia no puede ser instrumentalizada por las defensas para tras interesarla, alegar posteriormente vulneración por no estar correctamente introducidas en el Plenario.

Tal estrategia, es evidente que podría constituir un supuesto de fraude contemplado en el artículo 11-2º de la LOPJ, de vigencia también, como el párrafo primero, a todas las partes del proceso, incluidas la defensa, y expresamente hay que recordar que en lo referente a las transcripciones de las cintas, estas solo constituyen un medio contingente -y por tanto prescindible- que facilita la consulta y constatación de las cintas, por lo que sólo están son las imprescindibles. No existe ningún precepto que exija la transcripción ni completa ni de los pasajes más relevantes, ahora bien, si se utilizan las transcripciones, su autenticidad, solo vendrá acreditada si están debidamente cotejadas bajo la fe del Secretario Judicial -Idem STS 538/2001 de 21 de marzo y STS 650/2000 de 14 de septiembre-.

De lo expuesto, se deriva, que el quebrantamiento de estos requisitos de legalidad ordinaria, solo tiene el efecto impeditivo de alcanzar las cintas la condición de prueba de cargo, pero por ello mismo, nada obsta que sigan manteniendo el valor de medio de investigación y por tanto de fuente de prueba, que puede completarse con otros medios como la obtención de efectos y útiles relacionados con el delito investigado, pruebas testificales o de otra índole.

Sin ningún ánimo exhaustivo, en acreditación de la doctrina jurisprudencial expuesta se pueden citar las SSTC 22/84, de 17 de febrero; 114/84, de 29 de noviembre; 199/87, de 16 de diciembre; 128/88, de 27 de junio; 111/90, de 18 de junio; 199/92, de 16 de noviembre; y, entre las últimas, 49/99, de 9 de abril, y 1 y 234/99, de 20 de diciembre. De esta Sala se pueden citar SSTS de 12 de septiembre de 1994; 1 de junio, 28 de marzo y 6 de octubre de 1995; 22 de julio de 1996; 10 de octubre de 1996; 11 de abril de 1997; 3 de abril de 1998; 23 de noviembre de 1998; y, entre las más recientes, la nº 623/99, de 27 de abril; 1830/99; de 16 de febrero de 2000; nº 1184/2000, de 26 de junio; nº 280/2004, de 8 de abril y las en ella citadas".

Pues bien, por lo que se refiere al caso sometido a nuestra consideración, y en cuanto al primer aspecto, el examen de las actuaciones, al amparo del art. 899 de la LECr., permite compartir el rechazo que respecto a las cuestiones previas planteadas por las partes efectuó el Tribunal de instancia en sus dos primeros fundamentos de derecho, tal y como apunta el Ministerio Fiscal.

En efecto, el oficio de la Policía (fº 1 a 3) de 27-8-01, enmarca la investigación en la aprehensión de ocho kilos de cocaína en la zona del Bajo Vinalopó. Dato objetivo fundamental en orden a la fundamentación de la petición de intervención telefónica.

Se describe igualmente en la solicitud que Carlos María dispone de una amplia red de personas, en su mayoría jóvenes, que bajo su vigilancia, se encargan de establecer dispositivos de seguridad y de vigilancia, consistentes en continuos recorridos a pie o en ciclomotor, por las zonas de estacionamiento próximas al establecimiento del investigado, chequeando vehículos estacionados con la finalidad de detectar la presencia de miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, lo que hace más difícil la actividad investigadora.

Uniendo, por tanto, los datos comprobados se puede concluir que existen sospechas razonables de que el recurrente estaba implicado en la distribución de sustancias estupefacientes.

Al respecto, ha dicho esta Sala que exigir una justificación fáctica exhaustiva se compaginaría mal con una investigación que, aunque iniciada, precisa de ese medio de observación precisamente para aportar mayores indicios sobre la realización de graves conductas delictivas y sobre las personas que puedan estar implicadas, otra cosa haría innecesaria la injerencia en el derecho fundamental, sin que pueda confundirse lo que es una línea de investigación con los indicios inequívocamente incriminatorios que permiten dictar el auto de procesamiento o que obtenidos en el acto del plenario constituyen la prueba de cargo en los que puede sustentarse una sentencia condenatoria.

En 5-9-01, a los pocos días, por tanto, de efectuada la conexión del nº NUM003, autorizada en virtud de auto de 27-8-01, la Policía informa sobre el contenido de las escuchas y solicita la intervención del nº NUM004 del que aparece como usuario el recurrente. La intervención se autoriza mediante auto de 7-9-01, con entrega del correspondiente mandamiento a la Policía, al día siguiente.

Como observó la Sala de instancia en su fundamento de derecho segundo, en las autorizaciones apareció delimitado el alcance subjetivo de las medidas, identificándose al usuario de las líneas que fueron intervenidas, con aportación de datos fácticos, con indicación de la fuerza policial que la llevaría a cabo y el alcance temporal de las intervenciones, así como la obligación de dar cuenta al Magistrado-Juez que las acordó de sus resultados.

Y escasas fechas después, en 18-9-01, la Policía da cuenta de la detención de varias personas, así como de la ocupación de dinero y droga, teniendo entrada en 20-9-01 informe pericial completo sobre el resultado de las escuchas telefónicas.

A partir de ahí se realiza un exhaustivo control judicial -fº 8, 15, (22 a 99, transcripción de las cintas), 101 a 107 y 196 a 198 (aportación masters o soportes magnéticos originales de las garabaciones) de las actuaciones-.

Por auto de 25-9-01 (fº 197 y 198) se acordó el cese de las intervenciones de ambos números de teléfono.

Del informe cabe destacar que el periodo de grabación del nº NUM003 comprende desde las 19´15 horas del 28-8-01, hasta las 00´18 horas del día 18-9-01; y en el caso del nº NUM004, la fecha de conexión se extiende desde las 19´17 horas del día 10-9-01, hasta las 9´37 horas del día 18-9-01.

Por tanto, el Juez de Instrucción tuvo conocimiento del resultado de la intervención telefónica, prácticamente, en el plazo señalado en los Autos de 27-8-01 y 7-9-01.

Finalmente, en 20-3-02, la Secretaria del Juzgado hizo constar mediante diligencia (fº 593) "que después de escuchar el contenido de ocho cintas correspondientes al teléfono móvil nº NUM004, y dos correspondientes al teléfono móvil nº NUM003, facilitadas por la Brigada Provincial de la Policía Judicial (UDYCO) Sección de Estupefacientes, Grupo Segundo de Alicante, en las DP 1394/01, y de leer la transcripción efectuada por el mencionado equipo de la Policía Judicial, ambas concuerdan bien y fielmente.

Ello acredita que existió control judicial, por cuanto las cintas originales han sido aportadas al procedimiento sin demora, con la correspondiente transcripción, teniendo el Juez pleno cocimiento de lo practicado y quedando en la causa a disposición del Tribunal y de todas las partes. No habiéndose procedido a su audición en la Vista por la oposición expresa de las defensas de los acusados.

Como conclusión de todo el estudio efectuado debemos declarar que en las intervenciones telefónicas que fueron practicadas en estos autos, se cumplieron los requisitos y garantías que permiten desde la perspectiva constitucional este medio de investigación, y que las mismas se introdujeron en el Plenario a través de la prueba documental propuesta, y del interrogatorio que efectuó el Ministerio Fiscal, por lo que fueron sometidas a contradicción y en consecuencia pudieron ser utilizadas directamente como prueba, como así lo fueron en la sentencia sometida al presente control casacional.

En cuanto al siguiente aspecto de la alegación del recurrente, la prueba practicada -como veremos con mayor detalle más adelante- es lícita y suficiente para sustentar el cargo y desvirtuar su derecho a la presunción de inocencia.

Finalmente, el último apartado de la amalgama alegatoria, centrado en una presunta desigualdad ante la ley del recurrente por el trato penal recibido, en relación con la sanción impuesta al coimputado D. Hugo, tampoco puede ser acogido.

En primer lugar, si el Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, en el acto de la Vista, rebajó la petición de pena privativa de libertad para uno de los acusados a tres años de prisión, y ésta fue la impuesta por el Tribunal a quo, es claro que la vigencia del principio acusatorio impedía al último imponer pena más grave (Cfr. arts. 789.3 y 851.4 LECr.). En segundo lugar, el factum de la Sentencia de instancia describe la intervención activa de Carlos María en la compra de un kilo de cocaína, que se dedica al tráfico habitual de sustancias estupefacientes, y que es propietario de la cocaína y de las pastillas que le guardaba como depositario Hugo.

El motivo ha de ser desestimado.

SEGUNDO

El motivo correlativo se articula por error en la apreciación de la prueba, al amparo del nº 2 del art. 849 de la LECr., basado en documentos obrantes en autos, en cuanto a la ausencia de las tarjetas o chips acreditativos de que los teléfonos móviles sean de la propiedad o pertenezcan al recurrente Sr. Carlos María.

Hay que advertir, ante todo, que el motivo que autoriza el nº 2 del art. 849 de la LECr. supone la existencia de un error facti, cometido a través de la apreciación de la prueba, basado en documentos que obren en autos y que demuestren la equivocación del juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

Como reiteradamente ha señalado la Jurisprudencia de esta Sala (entre muchas, SSTS nº 1571/99, nº 642/03, ó nº 335/2004, de 18-3-2004) el error sólo puede prosperar cuando, a través de documentos denominados "literosuficientes" o "autosuficientes", se acredita de manera indubitada la existencia de una equivocación en la valoración de la prueba siempre y cuando el supuesto error no resulte contradicho por otros medios probatorios "de al menos análoga consistencia, credibilidad y fiabilidad, pues que no existen en el proceso penal pruebas reinas o excluyentes, todas son aptas. para propiciar la íntima convicción del artículo 741 procesal". Dichos documentos deben traslucir sin ningún género de dudas el error porque acreditan de manera fehaciente un determinado hecho para la posteridad sin necesidad de acudir a otras pruebas, es decir, tienen aptitud demostrativa directa del hecho que incorporan.

Mediante el empleo del motivo tanto puede perseguirse la adición como la modificación o supresión de un pasaje del "factum". Por otra parte, el error debe tener directa relación con lo que es objeto principal del juicio, pero también hay que tener en cuenta que si sobre el punto respecto del cual se alega el error se hubieran llevado a cabo otras pruebas, similares o distintas, con resultado diferente, se reconoce entonces al Tribunal la facultad de llegar a una conjunta valoración que permite estimar que la verdad del hecho no es la que aparece en el documento o en los documentos especialmente traídos a colación, sino la que ofrece ese otro o esos otros medios probatorios. De forma que el error relevante es incompatible con una nueva valoración de las pruebas por parte del Tribunal de Casación, lo que está vedado. Como también expone la STS 191/99 la vía del artículo 849.2 LECrim. no permite tanto el cuestionamiento del conjunto de la prueba practicada en la instancia como la impugnación puntual de hechos que se dicen probados en la sentencia recurrida y están claramente desmentidos por documentos obrantes en autos.

La misma definición legal del motivo demuestra con rotundidad que la alegación no se ajusta al mismo y está indefectiblemente destinada al fracaso.

El motivo se desestima.

TERCERO

Este motivo se funda en quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.3 LECr. por omisión en la sentencia de puntos de interés que fueron objeto de debate entre acusación y defensa.

La llamada incongruencia omisiva o fallo corto, concurre, ciertamente "cuando no se resuelve en la sentencia sobre todos los puntos que hayan sido objeto de la acusación y de la defensa".

Esta Sala ha precisado (Cfr. STS 223/2000, de 21 de febrero) que para que el defecto se estime cometido se exige: 1º) Que la omisión o silencio verse sobre cuestiones jurídicas y no sobre problemas de hecho; 2º) Que las pretensiones ignoradas se hayan formulado claramente y en el momento procesal oportuno; 3º) Que no consten resueltas en la Sentencia, ya de modo directo manifiesto, ya indirecto o implícito. Por otra parte deberá el recurrente, lógicamente, concretar la pretensión jurídica formalmente planteada en el momento procesal oportuno que ha quedado sin resolver.

En el supuesto que nos ocupa, en el escrito de conclusiones provisionales de la defensa, se limita a manifestarse disconforme con la acusación, pedir la absolución y, en apartado referente a la proposición de prueba documental, anunciar que como cuestión previa se opondrá a la audición de las cintas y solicitará la nulidad de la intervención telefónica. Tal petición se efectuó en el referido trámite en el comienzo de la Vista del Juicio Oral, y la Sala de instancia -como anunció también en tan solemne acto- le dio cumplida respuesta en los fundamentos de derecho segundo y tercero de su sentencia, aunque no accediera a la pretensión de la parte.

El motivo, por tanto ha de ser desestimado.

CUARTO

El motivo correlativo se articula por vulneración del principio fundamental de presunción de inocencia del art. 24 CE, al amparo del art. 5.4 LOPJ. Entiende el recurrente que nada se ha acreditado en las sesiones de juicio que autoricen al Tribunal a efectuar las afirmaciones contenidas en los hechos probados que constituyen la base de su condena por el delito contra la salud pública estimado, haciendo únicamente hincapié en que no existen testigos objetivos que avalen la versión policial, que existen gran número de indicios que abonan por la inocencia, y que se dan elementos que acreditan la actividad laboral del recurrente y su carencia de antecedentes penales o policiales.

Indudablemente, el motivo esgrimido viene a suponer combatir el fallo por entender que los hechos no están probados, por no ser consecuencia de una actividad probatoria mínima y suficiente, razonablemente de cargo y revestida con todas las garantías constitucionales y procesales que la legitimen (STS de 12-2-92); o como ha declarado el TC (Sª 44/89, de 20 de febrero) "por faltar una adecuada actividad probatoria de cargo, realizada con todas las garantías, practicada en el juicio para hacer posible la contradicción y sin que los medios probatorios traídos al proceso se hayan obtenido violentando derechos o libertades fundamentales". De modo que una vez acreditada la existencia de tal probanza, su valoración es ya competencia del Tribunal sentenciador (STS de 21-6-98), conforme al art. 741 de la LECr., no correspondiendo al Tribunal de Casación revisar la valoración efectuada en la instancia en conciencia (STC 126/86 de 22 de octubre y 25/03, de 10 de febrero). Por tanto, desde la perspectiva constitucional, el principio de libre valoración de la prueba, recogido en el art. 741 LECrim., implica que los distintos medios de prueba han de ser apreciados básicamente por los órganos judiciales, a quienes compete la misión exclusiva de valorar su significado y trascendencia en orden a la fundamentación de los fallos contenidos en sus Sentencias.

La presunción de inocencia, además de constituir un principio o criterio informador del ordenamiento procesal penal, es ante todo un derecho fundamental en cuya virtud una persona acusada de una infracción no puede ser considerada culpable hasta que así se declare en Sentencia condenatoria, siendo sólo admisible y lícita esta condena cuando haya mediado una actividad probatoria que, practicada con la observancia de las garantías procesales y libremente valorada por los Tribunales penales, pueda entenderse de cargo (STC 51/1995, de 23 de febrero).

Y tanto el TC (Sª 174/85, 175/85, 160/88, 229/88, 111/90, 348/93, 62/94, 78/94, 244/94, 182/95) como esta misma Sala, han precisado que el derecho a la presunción de inocencia no se opone a que la convicción judicial en un proceso penal pueda formarse sobre la base de una prueba indiciaria, si bien esta actividad probatoria debe reunir una serie de exigencias para ser considerada como prueba de cargo suficiente para desvirtuar tal presunción constitucional. Se coincide en resaltar como requisitos que debe satisfacer la prueba indiciaria los siguientes: que los indicios, que han de ser plurales y de naturaleza inequívocamente acusatoria, estén absolutamente acreditados, que de ellos fluya de manera natural, conforme a la lógica de las reglas de la experiencia humana, las consecuencias de la participación del recurrente en el hecho delictivo del que fue acusado y que el órgano judicial ha de explicitar el razonamiento en virtud del cual, partiendo de esos indicios probados, ha llegado a la convicción de que el acusado realizó la conducta tipificada como delito. En definitiva, como señalan las Sentencias del Tribunal Constitucional 24/1997 y 68/98, que la prueba indiciaria ha de partir de hechos plenamente probados y que los hechos constitutivos de delito deben deducirse de esos indicios (hechos completamente probados) a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano, explicitado en la sentencia condenatoria.

Ciertamente, a falta de reconocimiento por el propio acusado, preciso es acudir a la prueba indiciaria para alcanzar la inferencia acerca del destino que pretendía darse a la sustancia estupefaciente hallada en poder de una persona, en cuanto entraña un elemento subjetivo del delito que no es susceptible de ser probado de otra forma que no sea mediante la inducción de su existencia a partir de determinadas circunstancias objetivas que concurren en el hecho que se enjuicia. Y reiterada jurisprudencia de esta Sala viene induciendo el "fin de traficar" con la droga a partir de la cantidad de sustancia aprehendida, unido a otras circunstancias como pueden ser: las modalidades de la posesión, el lugar en que se encuentra, la existencia de material o instrumentos adecuados a ese fin, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, la actitud adoptada al producirse la ocupación, su condición o no de consumidor de tales sustancias. Acreditada la posesión de la sustancia estupefaciente, acompañada de alguna de las circunstancias expresadas, permite alcanzar la deducción razonable, según los casos, de que la tenencia del estupefaciente está destinada al tráfico.

Pues bien, en contra de lo alegado, el Tribunal a quo dispuso de abundante, válida y eficaz prueba susceptible de sustentar el cargo. La Sala de instancia, en uso de las facultades que constitucional y legalmente le están atribuidas, pudo valorar la prueba directa practicada y partiendo de ahí sacar las inferencias necesarias hasta llegar a las conclusiones alcanzadas.

De un lado, la cualidad de la cocaína y el MDMA y demás sustancias aprehendidas como drogas que causan grave daño a la salud ha sido declarada reiteradamente por la jurisprudencia de esta Sala (STS de 25-10-84, 16-12-86, 10-10-90, 8-6-92, 6-10-93, entre otras muchas), constando a través del oportuno análisis, realizado por laboratorio oficial (fº 123, 404 y ss, 486, 706), tanto su naturaleza, como cantidad y pureza, acudiendo a la Vista la perito Sra. Erica que ratificó su informe previo, a pesar de que el art. 788.2 de la LECr. no exigía su presencia y la impugnación defensiva fue meramente formal, sin contenido específico alguno.

De otro, la declaraciones testificales -a las que hay que reconocer el valor que les atribuyen los arts. 297.2 y 717 de la LECr. en cuanto a los hechos de conocimiento propio- de los policías nacionales, que observaron las inequívocas maniobras llevadas a cabo por el acusado para la adquisición de la droga, la aprehensión de la misma en el automóvil y en el domicilio registrado, así como las declaraciones del coimputado Sr. Hugo.

Constatándose, pues que lo que pretende el recurrente no es denunciar la ausencia de legítima prueba capaz de sustentar el cargo, sino discutir la valoración que de los distintos elementos probatorios ha efectuado, según las facultades que constitucional y legalmente le corresponden al Tribunal de instancia, el motivo ha de ser desestimado.

RECURSO DE D. Rosendo

QUINTO

El primer motivo se articula por vulneración del principio fundamental de presunción de inocencia del art. 24 CE, al amparo del art. 5.4 LOPJ.

Insiste el recurrente en la impugnación de la validez de las resoluciones autorizantes de las intervenciones telefónicas practicadas en la causa.

En evitación de repeticiones inútiles, damos por reproducido cuanto expusimos con relación al recurrente anterior.

El motivo ha de desestimarse.

SEXTO

El segundo motivo busca su sustento en error en la apreciación de la prueba, al amparo del nº 2 del art. 849 de la LECr. basado en documentos obrantes en autos, tales como las escrituras de compraventa de inmuebles fechadas en 31-395, y 5-11-98, obrantes al folio 408 a 411 y ss y el informe de contravalor del Banco de España respeto del peso colombiano.

Realmente las transacciones que en las alejadas fechas, con respecto a los hechos de autos (ocurridos en 2001), hubiera podido realizar el recurrente no acreditan que el Tribunal de instancia hubiere sufrido error en la fijación de los que consideró probados. Por un lado, debe tenerse presente que las escrituras tan sólo acreditan el lugar, la fecha y la identidad de los otorgantes y lo manifestado por los mismos, pero no la veracidad de tales manifestaciones. Por otro, los documentos carecen de "literosuficiencia", en cuanto que aunque se hubieran entregado las cantidades que se relacionan, ello no quiere decir que el producto de tales ventas formara parte del dinero intervenido, pues no consta ni que hubiera ingresado en España, ni que hubiera sido objeto de conversión.

El motivo ha de ser desestimado.

SÉPTIMO

El tercer motivo se construye por vulneración del principio fundamental de presunción de inocencia del art. 24 CE, al amparo del art. 5.4 LOPJ, en cuanto a la procedencia ilícita de los 18.395.000 pts. intervenidos en el registro del vehículo que conducía el recurrente.

Ya vimos con relación a motivos anteriores la posibilidad de que la prueba indiciaria sea susceptible de sustentar el cargo.

Dadas las circunstancias en que se produjo la detención de los acusados, la admisión de los hechos por parte de uno de los imputados, y el momento y lugar de la ocupación del dinero y de la cantidad y calidad de las sustancias tóxicas aprehendidas, no cabe duda de que el Tribunal de instancia realizó una inferencia plenamente racional y ajustada a las reglas de la lógica.

El motivo ha de ser desestimado.

OCTAVO

El cuarto motivo se funda en infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr., por infracción del art. 374 CP, entendiendo no haberse declarado terminante y expresamente que los 18.395.000 pts. procedieran de la actividad ilícita del tráfico de drogas.

El tribunal de instancia precisa en el factum que este recurrente efectuó un viaje desde Madrid a Alicante para abastecer de cocaína al acusado Carlos María... y que este le entregó una caja de zapatos con 5.709.000 pts. ...ocupándose en una oquedad del automóvil que conducía el recurrente 1007 grs. de cocaína con una pureza del 70%... y en el interior del automóvil en diversas bolsas un total de 18.935.000 Pts.

Sobre tales bases la inferencia que realiza el Tribunal a quo se ajusta a las reglas de la lógica, máximas de la experiencia y racionalidad.

No cabe duda de que el recurrente trafica con cocaína, con cantidades de alguna importancia, que suponen la posesión de elevadas sumas de dinero.

El recurrente no cuenta con actividad alguna que justifique la posesión de la elevada suma.

Válidamente puede concluirse -como efectuó la Sala de instancia en sus fundamentos de derecho cuarto y noveno- que la cantidad ocupada proviene de otras operaciones de tráfico de droga. En tales circunstancias la aplicación del comiso previsto en el art. 374 CP resulta obligada.

El motivo ha de desestimarse.

NOVENO

El quinto motivo se articula por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr. por infracción del art. 368, en relación con el art. 377 CP de modo que no tasado el valor de la droga debe prescindirse de la pena de multa.

Esta Sala ha considerado retiradamente, SS de 12-4-2000, 15-4-2002, 8-7-2002, 27-4-2004, 28-5-2004 y la nº 677/2004) que al no existir en el vigente Código Penal un precepto, como el art. 74 del Código anterior de 1973 que fijaba un límite mínimo a la multa como sanción pecuniaria por delito, cuando no conste acreditado el valor de la droga objeto de tráfico que constituye un dato esencial para determinar la cuantía de la pena de multa conforme al art. 368 del código penal actual, no resulta posible cuantificar la multa y debe, en consecuencia, prescindirse de dicha pena.

Sin embargo, este no es nuestro caso, la falta de tasación que se denuncia no es tal. Al folio 123 obra informe policial sobre el valor de la droga incautada, elaborado por la Oficina Central Nacional de Estupefacientes, indicando que para el primer semestre del año 2001, 1.100 grs. de cocaína a 10.634 pts. el gramo, arroja un total de 11.697.400 pts., y que 1310 pastillas de éxtasis a 1852 pts. la pastilla, arroja un total de 2.426.120 pts.

Además, la sentencia de instancia en los hechos probados hizo constar que la sustancia hubiera alcanzado en el mercado ilícito un precio aproximado de 36.000 euros... y que las 487 pastillas de MDMA y 823 de PMA hubieran alcanzado en el mismo mercado un precio aproximado de 14.000 euros. Todo lo cual es reproducido en los fundamentos de derecho.

Por ello el motivo ha de ser desestimado.

DÉCIMO

El sexto se produce por vulneración de precepto constitucional, al amparo del art. 852 de la LECr., al entenderse vulnerado el art. 25.1 CE, en cuanto a los principios de legalidad y proporcionalidad de las penas, en relación al otro encausado al que se le ha impuesto seis años de prisión por los mismos hechos.

La referencia que efectúa el recurrente al Sr. Carlos María carece de fundamento. La Sala de instancia justifica la imposición de la pena de seis años de prisión -frente a los ocho del primero- "en la apreciación de la atenuante ordinaria (drogadicción) concurrente".

Téngase en cuenta que la pena privativa de libertad tipo, señalada por el art. 368 CP para el delito apreciado, es la de tres a nueve años de prisión. Conforme al art. 66, regla 2ª (hoy 1ª) CP si concurre una circunstancia atenuante la pena ha de imponerse en su mitad inferior, es decir entre los tres y los seis años. En cambio, para el caso (del recurrente) de no concurrir agravantes ni atenuantes, prevé la regla 1ª del art. 66 (hoy 6ª) CP que se imponga la pena en la extensión adecuada a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho, razonándolo en la sentencia. Y al respecto señala el Tribunal a quo, en su fundamento de derecho octavo, que tiene en cuenta "la importante cantidad de droga intervenida, y la peligrosidad que representa la persona que hace del tráfico de drogas su modus vivendi".

El motivo ha de ser desestimado.

RECURSO DE DÑA. Julieta:

UNDÉCIMO

El motivo único se articula por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851, 3 LECr. pues la Sentencia de instancia no hace mención alguna de la recurrente -ni como condenada ni como absuelta- incurriendo en incongruencia omisiva, no dando respuesta ni a la petición del Ministerio público ni a la de la defensa, no pronunciándose tampoco sobre la solicitada devolución de las pertenencias personales de la Sra. Julieta, madre de Carlos María.

El Ministerio Fiscal apoya el motivo, y el examen de los autos revela que ambas partes pudieran tener razón.

La Policía en oficio de 24-9-01 informó al Juzgado de Instrucción que a través de las escuchas telefónicas pudo constatarse que "Santo" estaba interesado en la adquisición de un vehículo de la marca Audi, modelo A-3 S-3 por una cantidad aproximada de unos seis millones de pts., para lo cual llevó a cabo diversos contactos con una empresa de venta de automóviles de la localidad de Elda (Styl Auto SL), llegando a entregar como señal y adelanto de la totalidad del importe a satisfacer por esta operación de compraventa 500.000 pts., una cadena de oro, con un peso de 136 gramos, según sus comentarios, una moto acuática, una motocicleta marca Yamaha, modelo R-1, matrícula I-....-AD, propiedad del anterior, y su propio vehículo de la marca BMW, modelo M-3, matrícula I-....-IF, y estimando que todo ello era producto del tráfico ilícito de sustancias estupefacientes, requerido el gerente de dicha entidad por la Policía hizo entrega, junto a las llaves de los vehículos, del dinero y de la cadena quedando intervenido todo ello.

El Ministerio Fiscal en su escrito de acusación, elevado a conclusiones definitivas en la Vista del juicio oral), consideraba que Julieta había celebrado un contrato en el que figuraba ficticiamente como adquirente de un automóvil, para lo que había entregado 500.000 pts. y una cadena de oro que tenía también un origen ilícito, e interesó el comiso de la droga, del dinero, de los vehículos y de los teléfonos intervenidos, y sus destino al fondo creado por la Ley 36/95, de 11 de diciembre.

Como consecuencia de ello, la recurrente en el auto de apertura del juicio oral fue considerada "tercero civil responsable del art. 615 LECr.". Julieta calificó, en su momento como tal parte, y aunque no compareció en la Vista provista de Abogado y Procurador, sí lo hizo como testigo, reiterando (fº 9 del acta) oralmente la petición de devolución del dinero y de la cadena, que antes había efectuado por escrito.

La Sentencia de instancia no incluyó en sus hechos probados las menciones del Ministerio Fiscal sobre la adquisición ficticia de este automóvil y sobre el origen ilícito del dinero y de la cadena. Y en su fundamento de derecho noveno, al amparo del art. 374.1 CP expuso la procedencia del comiso de las sustancias ilícitas incautadas, automóviles propiedad de Carlos María y Jose Pedro, matrículas I-....-IF y W-....-WY, de los teléfonos móviles y de la totalidad del dinero intervenido a los tres acusados, al proceder del tráfico de drogas tal y como ha quedado acreditado con la prueba practicada.

En relación con los vehículos con placas de matrícula W-....-WY y I-....-IF, ha quedado acreditado que son propiedad de Rosendo, y de Carlos María, respectivamente, pese a que las titularidades administrativas correspondían a personas distintas, con el objeto de evitar y obstaculizar cualquier tipo de investigación, así como que procedan de la ilícita actividad a la que se dedicaban, sirviendo también en el caso de Rosendo como un medio de ocultación de la droga con la que traficaba.

Y en el fallo de la Sentencia se decretó el comiso y destrucción de la droga intervenida, así como el decomiso de los vehículos I-....-IF y W-....-WY, de los teléfonos móviles y del dinero que les fue intervenido a los tres acusados que han resultado condenados.

Resulta, por tanto, de lo actuado que el motivo por quebrantamiento de forma, ha de ser reconducido al de infracción de ley del art. 849.1 LECr. de modo que -como apunta el Ministerio Fiscal- la consecuencia de la estimación no ha de ser necesariamente la prevista en el art. 901 bis a) LECr. ordenándose devolver la causa al Tribunal de que proceda, para que reponiéndola al estado en que tenía cuando se cometió la falta, la sustancie y termine con arreglo a derecho, es decir, dictando otra Sentencia.

Y ello porque no declarada por el Tribunal la propiedad respecto de ninguno de los acusados del dinero y de la cadena de oro intervenidos en el establecimiento de compraventa de automóviles, lo que hay es una infracción de ley, por inaplicación del art. 374.1º CP, que excluye, con claridad, del comiso los "bienes pertenecientes a un tercero de buena fe no responsable del delito", habiendo debido haber sido ordenada la devolución de tales efectos a su propietaria, dejando sin efecto la intervención subsistente.

Consecuentemente, procederá casar y anular la sentencia de instancia, procediendo a dictar otra donde, manteniendo el resto del fallo, se ordene dejar sin efecto la intervención o el comiso y se lleve a cabo la devolución a su propietaria del dinero y de la joya de referencia.

DUODÉCIMO

Conforme a lo expuesto, ha lugar a la desestimación de los recursos de casación por infracción de ley, de precepto constitucional y por quebrantamiento de forma, interpuestos por la representación de D. Carlos María y D. Rosendo, imponiéndoles las costas de sus respectivos recursos; y a la estimación del recurso de casación interpuesto por DOÑA Julieta, declarando de oficio las costas de su recurso, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 901 de la LECr.

III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR, al recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional y por quebrantamiento de forma, interpuesto por la representación de D. Carlos María y D. Rosendo contra la Sentencia dictada con fecha 3 de noviembre de 2003 por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Alicante, imponiéndoles las costas de sus respectivos recursos; y HABER LUGAR a la estimación del recurso de casación interpuesto por DOÑA Julieta, contra la misma sentencia, declarando de oficio las costas de su recurso.

Y en su virtud, casamos y anulamos parcialmente tal Sentencia, dictando a continuación otra Sentencia más ajustada a Derecho.

Póngase esta resolución y la que a continuación se dice, en conocimiento de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Alicante, a la que se remitirán cuantos antecedentes elevó en su día a esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Siro Francisco García Pérez D. José Ramón Soriano Soriano D. Francisco Monterde Ferrer

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiocho de Junio de dos mil cinco.

En la causa correspondiente al Procedimiento Abreviado 82/2002 incoado por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Novelda, fue dictada Sentencia el 2 de noviembre de 2003 por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Alicante, que condenó a los acusados D. Carlos María y D. Rosendo, y cuya parte dispositiva era del siguiente tenor literal: "...Que debemos condenar y CONDENAMOS al acusado en esta causa Rosendo como autor responsable de un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de OCHO AÑOS DE PRISIÓN Y MULTA DE NOVENTA MIL EUROS (90.000 E), con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de una sexta parte de las costas causadas.

Que debemos condenar y CONDENAMOS al acusado en esta causa Carlos María como autor responsable de un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal del art. 21.2 del Código Penal, a la pena de SEIS AÑOS DE PRISIÓN Y MULTA DE NOVENTA MIL EUROS (90.000 E), con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de una sexta parte de las costas causadas.

Que debemos condenar y CONDENAMOS al acusado en esta causa Hugo, como autor responsable de un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal del artículo 21.2 del Código Penal, a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN Y MULTA DE CATORCE MIL EUROS (14.000 E), con la accesoria de arresto sustitutorio en caso de impago de un día de prisión por cada doscientos euros impagados y con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de una sexta parte de las costas causadas.

Se decreta el comiso y destrucción de la droga intervenida, así como el decomiso de los vehículos I-....-IF y W-....-WY, de los teléfonos móviles y del dinero que les fue intervenido a los tres acusados que han resultado condenados.

Abonamos a los acusados la totalidad de tiempo de prisión provisional sufrida por esta causa para el cumplimiento de la expresada pena de privación de libertad.

Requiérase a los acusados al abono, en plazo de quince días, de la multa impuesta; caso de impago y si carece de bienes, cumpla el mismo, como responsabildiad penal subsidiaria, un arresto de un día por cada doscientos euros impagados".

Dicha Sentencia ha sido parcialmente casada y anulada por la dictada con esta misma fecha por esta Sala, por lo que los mismos Magistrados que la compusieron, y bajo la misma Ponencia, proceden a dictar segunda Sentencia con arreglo a los siguientes

Se reproducen e integran en esta Sentencia todos los de la nuestra anterior y los de la Sentencia de instancia parcialmente rescindida.

ÚNICO.- Se reproducen e integran en esta Sentencia todos los de nuestra Sentencia anterior y los de la Sentencia parcialmente rescindida en tanto no sean contradictorios con los de la primera.

En su virtud, se deja sin efecto el comiso de las 500.000 pts. y de una cadena de oro, con un peso de 136 gramos, que fueron intervenidos en la empresa Styl Auto, S.L. y que habían sido entregados por Doña Julieta, a la que deberá efectuarse su devolución.

Y se mantiene el resto de los pronunciamientos de la sentencia de instancia.

Se deja sin efecto el comiso de las 500.000 pts. y de una cadena de oro, con un peso de 136 gramos, que fueron intervenidos en la empresa Styl Auto, S.L. y que habían sido entregados por Doña Julieta, a la que deberá efectuarse su devolución.

Y se mantiene el resto de los pronunciamientos de la sentencia de instancia.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Siro Francisco García Pérez D. José Ramón Soriano Soriano D. Francisco Monterde Ferrer

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Francisco Monterde Ferrer, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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