STS 377/2006, 13 de Febrero de 2006

El Juzgado de Instrucción núm. 1 de Vilagarcía de Arousa incoó P.A. núm. 675/2002 por delito contra la salud pública contra Francisco y una vez concluso lo remitió a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Pontevedra que con fecha 30 de junio de 2004 dictó Sentencia núm. 16 , que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

Sobre las 17.40 horas del día 20 de septiembre de 2002 el acusado Francisco, mayor de edad y ejecutoriamente condenado por un delito contra la salud pública a la pena de 1 año de prisión mediante sentencia firme de 4 de febrero de 1999 , fue sorprendido por funcionarios del cuerpo nacional de policía, cuando se encontraba en el Pub La Cubana, sito en la calle Arzobispo Andrade de Vilagarcía de Arousa rodeado de un grupo de jóvenes, y portando una cajetilla de tabaco en la mano, que al percatarse de la presencia policial, intentó trasladar a las personas que lo rodeaban. Al no conseguir su propósito, empujó a los actuantes hacia el exterior, sin soltar lo que portaba en la mano que arrojó debajo de un coche estacionado delante del local. Recogido tal efecto por los Agentes, resultó ser una cajetilla de tabaco que contenía en su interior 20 bolsitas de celofán que a su vez contenían 12,535 gramos de cocaína con una pureza de 80,8% con un valor en el mercado de 1195,71 euros. Tras ser detenido el acusado intentó huir y desasirse de los funcionarios policiales, y en el curso del forcejeo producido cayó sobre el capot del vehículo estacionado matrícula NE-....-EL propiedad de Doña Marisol, al que causó daños valorados en 222,08 euros. Asímismo causó lesiones al funcionario policial con carnet profesional núm. NUM000 erosión en antebrazo derecho, de la que tardó en curar dos días, precisando una primera asistencia facultativa.

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"Se condena a Francisco como autor de un delito contra la salud pública ya definido, con la concurrencia de la atenuante de drogadicción y la agravante de reincidencia, a la pena de tres años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 3.587,13 euros, y como autor de una falta contra el orden público también definida, a la pena de sesenta días multa con una cuota diaria de 6 euros.

Absolviendo al acusado del delito de desobediencia grave de que venía acusado. En concepto de responsable civil indemnizará a Doña Marisol en la cantidad de 222 euros y al funcionario CNP núm. NUM000 en 60 euros, condenándolo al abono de las costas procesales.

Declaramos la insolvencia de dicho procesado, aprobando el Auto en tal sentido dictado por el Instructor, y siéndole de abono todo el tiempo en que ha estado privado de libertad por razón de esta causa."

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas se preparó recurso de casación por la representación legal del acusado Francisco, que se tuvo anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

El recurso de casación formulado por la representación legal del acusado Francisco se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Artículo 850.1 de la LECrim ., al haberse denegado indebidamente la práctica de la prueba pericial consistente en el reconocimiento del acusado por el médico forense o por especialista en psiquiatría, prueba propuesta mediante escrito de 23 de junio de 2004.

2. - Artículo 851.1 de la LECRim ., por no expresarse en la sentencia clara y terminantemente, o bien expresarse contradictoriamente, la larga adicción a las drogas y condición de consumidor habitual de cocaína y opiáceos del acusado, así como la alteración de los patrones de conducta que dicha adicción le provoca.

3. - Al amparo del art. 851.3 y 4 por cuanto que la Sentencia se muestra incongruente con la petición de pena de la acusación, toda vez que en el trámite de conclusiones definitivas el Ministerio Fiscal modificó su provisional sexta, interesando únicamente se indemnice a Doña Marisol por los desperfectos sufridos en su vehículo en cantidad a concretar en ejecución de sentencia, y por contra en la sentencia recurrida se concreta dicha cantidad de 222 euros; así como por cuanto en sus conclusiones definitivas la acusación no interesó indemnización por las heridas sufridas por el Policía Nacional NUM000 y por el contrario, la Sentencia recurrida condena a mi patrocinado por dicho concepto en la suma de 60 euros.

4. - Al amparo del art. 852 de la LECrim , por infracción de precepto constitucional (artículos 10, 14 y 24 de la CE ) toda vez la infracción del principio de presunción de inocencia derivado de insuficiencia probatoria que se ha operado con la sentencia condenatoria que se recurre.

5. - Al amparo del art. 849.2 de la LECrim ., por error en la apreciación de la prueba, al obrar en autos documentos que muestran la equivocación del juzgador.

6. - Al amparo del art. 849.1 de la LECrim ., por infracción de Ley.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto estimó procedente su decisión sin celebración de vista, y solicitó la inadmisión de sus motivos, que subsidiariamente impugnó por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 3 de febrero de 2006.

La Audiencia Provincial de Pontevedra, condenó a Francisco como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, y como autor de una falta contra el orden público, a las penas que dejamos expuestas en nuestros antecedentes, declarando la oportuna responsabilidad civil, frente a cuya resolución judicial formaliza el referido acusado en la instancia este recurso de casación, que pasamos seguidamente a analizar y resolver.

El primer motivo de su recurso lo articula el recurrente por la vía autorizada en el art. 850.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (cuando se haya denegado alguna diligencia de prueba que, propuesta en tiempo y forma por las partes, se considere pertinente). Se refiere con ello a la prueba propuesta mediante escrito de fecha 23 de junio de 2004, con la que se acompañaba un informe médico, suscrito por el Dr. Simón, sobre el consumo de cocaína y cannabis de Francisco, señalándose en dicho informe que se decidió el ingreso en un centro de desintoxicación el día 23-11-92 y es dado de alta el día 29-11-92, para seguimiento en su domicilio. Y añade: "desde esa fecha no se vuelven a tener noticias del paciente", concluyendo que presenta alteración de patrones de conducta por su adicción, con rasgos de personalidad límite y antisocial, con expectativas inciertas, dependiendo de la realización del seguimiento y psicoterapia. En suma, se pretendía que el informe fuera incorporado a la causa y que, previo reconocimiento, se citara al médico indicado al acto del plenario como prueba pericial. La Sala sentenciadora de instancia, mediante providencia de fecha 25 de junio de 2004, ordenó la unión de tal dictamen a la causa y denegó la prueba pericial "por no haber tiempo material para su práctica", ya que el juicio oral se celebró, en efecto, el día 29 de junio siguiente, no habiéndose propuesto la misma en tiempo y forma, pues la defensa del ahora recurrente calificó los hechos el día 2 de marzo de 2004, como es de ver al folio 81. En consecuencia, el motivo no puede prosperar. Primeramente, porque no tiene desarrollo expositivo alguno; y en segundo lugar, porque la prueba fue propuesta de forma extemporánea por el recurrente. Además, ya se contó con el dictamen pericial del Dr. D. Juan Ignacio, de forma que el Tribunal "a quo" estimó la atenuante de drogadicción con la que compensó la concurrente agravante de reincidencia.

El segundo motivo ser articula por el cauce autorizado en el art. 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por "no expresarse en la Sentencia clara y terminantemente, o bien expresarse contradictoriamente, la larga adicción a las drogas y condición de consumidor habitual de cocaína y opiáceos del acusado, así como la alteración de los patrones de conducta que dicha adicción le provoca".

Como hemos declarado muy reiteradamente (últimamente, en Sentencia 1250/2005, de 28 de octubre , y Sentencia 1185/2005, de 10 de octubre ), la única contradicción que constituye quebrantamiento de forma es, según una constante doctrina jurisprudencial, la que reúne las siguientes características: a) tiene que ser interna, es decir, producida dentro de la propia declaración de hechos probados, no pudiendo ser denunciada como contradicción la que se advierta o crea advertirse entre el «factum» y la fundamentación jurídica de la resolución; b) ha de ser gramatical o semántica, no conceptual, de suerte no hay contradicción a estos efectos si la misma es resultado de los razonamientos, acertados o desacertados, de quien lee la declaración probada; c) la contradicción debe ser absoluta, esto es, debe enfrentar a términos o frases que sean antitéticos, incompatibles entre sí, e insubsanable, de forma que no pueda ser remediada acudiendo a otras expresiones contenidas en el mismo relato; d) como consecuencia de la contradicción, que equivale a la afirmación simultánea de contrarios con la consiguiente destrucción de ambos, debe sobrevenir un vacío que afecte a aspectos esenciales del sustrato fáctico en relación con la calificación jurídica en que consiste el «iudicium», lo que se suele significar diciendo que la contradicción sólo es motivo de casación cuando es causal y determinante de una clara incongruencia entre lo que se declara probado y sus consecuencias jurídicas.

El recurrente denuncia tal contradicción entre pasajes del "factum" y la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida, razón por la cual el motivo no puede prosperar.

El motivo cuarto denuncia la vulneración de la presunción constitucional de inocencia, proclamada en el art. 24.2 de nuestra Carta Magna .

El reproche casacional parece referirlo el recurrente a su condena por el delito contra la salud pública y su condición de toxicómano. En realidad, no censura en modo alguno un vacío probatorio, que es la base del motivo que se articula, sino la inferencia a que llega el Tribunal sentenciador, con arreglo a los hechos declarados probados, lo que ortodoxamente hubiera debido ser articulado a través de la infracción de ley que se posibilita en el art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Aún así, el motivo no puede prosperar. Los hechos probados narran que Francisco, el día de autos, fue sorprendido en un pub rodeado por un grupo de jóvenes, portando en la mano una cajetilla de tabaco, que al percatarse de la presencia policial, intentó trasladar a tales personas que se encontraban con él, sin conseguirlo, por lo que saliendo hacia la calle, arrojó dicha cajetilla debajo de un coche estacionado delante del local. Recogido tal efecto, contenía 20 bolsitas (papelinas) de cocaína, arrojando un peso total de 12,535 gramos, con una pureza en principio activo del 80,80 por 100 y valor en el mercado de 1.195,71 euros. Tras ser detenido, intentó huir, causando lesiones a un funcionario policial y daños a un vehículo particular.

La Sala sentenciadora de instancia estima que el acopio de droga en poder del acusado excede del habitual de un consumidor, máxime cuando el propio acusado alegó, dice el Tribunal, "ser únicamente consumidor habitual de hachís" (afirmación que se encuentra justificada en la inmediación de que gozó dicho Tribunal, y que aquí no puede ser impugnada). Además, se refuerza con el dato de la distribución en 20 papelinas (pues no parece razonable que se lleven tantas papelinas por la calle, y menos dentro de un pub, si son para consumo propio), e incluso su alto grado de pureza (este dato es de menor importancia, ciertamente). Incluso el episodio de intentar deshacerse de tal paquete de tabaco, es igualmente significativo. En suma, con tales indicios, la Sala sentenciadora de instancia llega a la conclusión de que la sustancia estupefaciente estaba destinada al tráfico y no al consumo propio. La inferencia es ciertamente razonable, y la alternativa que baraja el recurrente (que la droga no era suya) se compadece mal con lo acreditado en autos, y su intención de deshacerse de la misma, como el pretendido consumo compartido que ahora sostiene el autor del recurso, sin una previa alegación en la instancia.

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

El motivo quinto, formalizado por error facti, al amparo de lo autorizado en el art. 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , propone dos documentos a estos efectos. Primeramente, al folio 128, un informe médico relativo al acusado en donde se dice que es consumidor desde hace diez años de cannabis y también esporádicamente de benzodiacepinas y anfetaminas, decidiéndose un ingreso en P.A.R.I.S. para realizar su desintoxicación. Ingresa el 23-11-92 y es dado de alta el 29-11-92, y desde entonces no se vuelven a tener noticias del paciente. Pues, bien, de tal informe no puede concluirse equivocación alguna de la Sala sentenciadora de instancia, que correctamente ha apreciado una atenuante de drogadicción en su conducta. El segundo documento, es el incorporado al folio 46, Dependencia Provincial de Sanidad de Vigo, en donde se analiza la sustancia intervenida, tratándose de cocaína, en cantidad de 12,535 gramos y pureza del 80.80 por 100 de principio activo. El recurrente manifiesta que no se garantiza que tal droga se refiera a la incautada el día de autos, sin razonamiento alguno.

Ambas censuras casacionales no pueden prosperar.

El cuarto motivo, formalizado por vulneración de la presunción constitucional de inocencia, denuncia la inferencia a que llega el Tribunal de instancia en tanto afirma que la droga incautada estaba preordenada al tráfico. Pero dicha Sala Provincial razona perfectamente la prueba indiciaria deduciendo que en función de la cantidad portada por el acusado, su distribución en 20 papelinas, su grado de pureza, el lugar de ocultación de la droga, su desprendimiento ante la presencia policial, su negativa inicial a considerarla suya, el testimonio de los funcionarios policiales, las manifestaciones de la dueña del vehículo, la circunstancia de no ser el acusado consumidor habitual de cocaína sino de cannabis, como igualmente refleja el informe pericial que hemos analizado en el motivo anterior, son razones todas que permiten mantener la solidez argumental de la inferencia, por lo que el motivo no puede prosperar.

El sexto motivo, formalizado por pura infracción de ley, del art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , postula la concurrencia de la eximente incompleta de drogadicción. Pero siendo tal motivo vicario del resultado del quinto motivo, y no habiéndose estimado éste, no puede correr mejor suerte, e igualmente debe ser desestimado, por no haber base alguna en los hechos declarados probados. Con relación a la circunstancia agravante de reincidencia, aparte de estar correctamente estimada, es lo cierto que ninguna practicidad tiene el motivo, pues aún estimándolo, la pena ha sido impuesta en su mínima extensión, y no podría bajarse más de la individualización que ha llevado a cabo el Tribunal de instancia.

El motivo es, pues, inviable.

Hemos dejado el estudio del motivo tercero para el final, pues aunque formalizado por incongruencia con la petición del Ministerio fiscal, ha de ser estimado como infracción del principio acusatorio, y por tanto, como infracción legal.

El Ministerio fiscal interesó que se indemnizase a doña Marisol por los desperfectos sufridos en su vehículo en la cantidad que se concrete en ejecución de sentencia. Sin embargo, la Sala sentenciadora de instancia fijó ya la indemnización civil en 222 euros. De esto no puede derivarse infracción legal alguna, pues la petición civil ya está formulada, conforme al principio de rogación que rige en esta materia, y si hay elementos en el curso del plenario para concretar la indemnización civil, no tienen por qué activarse las previsiones del art. 115 del Código penal. Sin embargo, la acusación pública no interesó indemnización civil por las heridas sufridas por el policía nacional NUM000 y, por el contrario, la sentencia recurrida condenó al acusado a satisfacer por dicho concepto la cuantía de 60 euros. Así como el Ministerio fiscal lo había solicitado en su conclusión sexta en su escrito de acusación (folio 59 del rollo de Sala), al finalizar el juicio oral, y trámite de conclusiones definitivas (folio 148), dijo retirar su petición de indemnización al mencionado policía nacional "al haber renunciado éste". En este caso, hay infracción del aludido principio de rogación civil (y del art. 106, párrafo segundo, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), y en consecuencia, el motivo tiene que ser estimado, dictándose segunda sentencia. No parece, por lo demás, que una falta contra el orden público tenga estas consecuencias.

En orden a las costas procesales, al estimarse parcialmente el recurso de casación de Francisco, se han de declarar de oficio ( art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

III.

ANTECEDENTES DE HECHO.- Se dan por reproducidos los antecedentes de hecho de la Sentencia de instancia, que se han de completar con los de esta resolución judicial.

HECHOS PROBADOS.- Damos por reproducidos los hechos probados de la Sentencia recurrida, en su integridad.

ÚNICO.- De conformidad con lo argumentado en nuestra anterior Sentencia Casacional, se ha de suprimir la indemnización civil dispuesta en la sentencia recurrida al funcionario policial (C.N.P. NUM000) en cuantía de 60 euros, por haber renunciado éste a la correspondiente indemnización civil.

Que manteniendo y dando por reproducidos todos los pronunciamientos de la resolución de instancia, únicamente hemos de suprimir la indemnización civil dispuesta en la sentencia recurrida al funcionario policial (C.N.P. NUM000) en cuantía de 60 euros.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . José Antonio Martín Pallín Julián Sánchez Melgar José Manuel Maza Martín

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Julián Sánchez Melgar, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.