STS 1451/2004, 2 de Diciembre de 2004

PonenteCARLOS GRANADOS PEREZ
ECLIES:TS:2004:7857
Número de Recurso1752/2003
ProcedimientoPENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO
Número de Resolución1451/2004
Fecha de Resolución 2 de Diciembre de 2004
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

CARLOS GRANADOS PEREZJUAN SAAVEDRA RUIZJUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dos de Diciembre de dos mil cuatro.

En el recurso de casación por infracción de precepto constitucional, quebrantamiento de forma e infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por Juan Ignacio contra sentencia dictada por la Sección Novena de la Audiencia Provincial de Barcelona, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Carlos Granados Pérez, representado el recurrente por la Procuradora Sra. Lumbreras Manzano.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número 10 de Barcelona instruyó Procedimiento Abreviado con el número 9/2003 y una vez concluso fue elevado a la Audiencia Provincial de dicha capital que, con fecha 15 de mayo de 2003, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Se declara probado que Juan Ignacio, mayor de edad y sin antecedentes penales, el día 13 de septiembre de 2002, a las 18,45 horas en la calle Nápoles de Barcelona, vendió a D. Jesús Carlos un envoltorio con 0,183 gramos de peso de cocaína por una cantidad no determinada de dinero".

  2. - La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLO: Que debemos condenar y condenamos a Juan Ignacio como autor, criminalmente responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud del art. 368 CP, a la pena de tres años de prisión accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 15 euros con días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y costas".

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de precepto constitucional, quebrantamiento de forma e infracción de ley, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose el recurso.

  4. - El recurso interpuesto se basó en el siguiente MOTIVO DE CASACION: Primero.- En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca quebrantamiento de forma por denegación de prueba propuesta en tiempo y forma. Segundo.- En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho de presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución. Tercero.- En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por inaplicación indebida, de los artículos 368 del Código Penal.

  5. - Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera.

  6. - Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 30 de noviembre de 2004.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

UNICO.- Los tres motivos del recurrente cuestionan la condena por un delito contra la salud pública al no haberse acreditado que su conducta se subsuma en la figura delictiva que ha sido apreciada por el Tribunal de instancia, señalándose que tan pequeña cantidad de heroína no es suficiente para justificar una sentencia condenatoria.

Si bien es cierto que el delito contra la salud pública no protege exclusivamente la salud del destinatario o adquirente (consumidor o drogodependiente), como sucede en los delitos de lesiones o contra la integridad física del sujeto pasivo del delito, no podemos dejar de tener en cuenta que la salud pública de la colectividad está formada por la salud de cada uno de sus componentes, de modo que la afectación a su propia salud, conforma la de la colectividad. Y aunque este ataque no tiene que ser real o efectivo, sino que basta con que sea potencial, sin embargo, en todo caso, tiene que incidir materialmente en tal salud, al punto que la sustancia con la que se agrede tiene que tener condiciones de afectarla. De modo que cuando la sustancia con la que se trafique sea de tan ínfima entidad cuantitativa que no pueda en modo alguno afectar a la salud del destinatario o adquirente de la sustancia no existirá agresión a la salud pública que es el bien esencialmente protegido en estas figuras delictivas.

En el supuesto que examinamos además de que la cantidad de sustancia estupefaciente es pequeña -concretamente 0,108 gramos de sustancia que contenía cocaína- falta el elemento de la riqueza que en este caso resulta relevante para poder determinar si estamos ante una dosis de abuso habitual, de acuerdo con los informes del Instituto Nacional de Toxicología, que tratándose de cocaína lo sitúa en una horquilla que se extiende de los 100 a los 250 miligramos de dicha sustancia.

La ausencia del análisis de la pureza de la sustancia que contenía la papelina nos impide precisar si estamos o no ante una dosis de abuso habitual, o nos enfrentamos a una cantidad muy inferior, ello unido a que en los hechos que se declaran probados no se dice que fuera portador de ninguna otra papelina ni consta que llevase suma alguna de dinero, todo ello determina a esta Sala a estimar los motivos del recurso, considerando que la conducta del recurrente no puede subsumirse en el artículo 368 del Código Penal y que procede dictar una sentencia absolutoria.

III.

FALLO

DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de precepto constitucional, quebrantamiento de forma e infracción de Ley interpuesto por Juan Ignacio, contra sentencia dictada por la Sección Novena de la Audiencia Provincial de Barcelona, de fecha 15 de mayo de 2003, en causa seguida por delito contra la salud pública, que casamos y anulamos, declarando de oficio las costas. Y remítase certificación de esta sentencia y de la que a continuación se dicta a la mencionada Audiencia a los efectos procesales oportunos.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dos de Diciembre de dos mil cuatro.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 10 de Barcelona con el número 9/2003 y seguida ante la Audiencia Provincial de esa ciudad por delito contra la salud pública y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia de Barcelona con fecha 15 de mayo de 2003, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en le día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Carlos Granados Pérez, hace constar lo siguiente:

UNICO: Se aceptan y reproducen los antecedentes de hecho de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona.

UNICO.- Se sustituyen los fundamentos jurídicos de la sentencia de instancia por el fundamento jurídico único de la sentencia de casación, procediendo dictar sentencia absolutoria dejándose sin efecto cuantas medidas cautelares hubieran podido adoptarse con respecto al acusado, declarándose de oficio las costas.

Debemos absolver y absolvemos a Juan Ignacio del delito contra la salud pública del que fue acusado, declarándose de oficio las costas y dejándose sin efecto cuantas medidas cautelares hubieran podido adoptarse.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Carlos Granados Pérez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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