STS 1589/2001, 17 de Septiembre de 2001

1. - El Juzgado de Instrucción núm. 5 de Madrid incoó Sumario con el núm. 4/2000 en el que la Sección Tercera de la Audiencia Provincial, tras celebrar juicio oral y público, dictó Sentencia el 4 de octubre de 2.000, que contenía el siguiente fallo: "Que debemos condenar y condenamos al procesado Carlos Antonio , como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública ya definido y sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a las penas de NUEVE AÑOS DE PRISION, con la accesoria de inhabilitación especial de sufragio pasivo por igual tiempo, y MULTA DE CATORCE MILLONES NOVECIENTAS MIL PESETAS, y al pago de la totalidad de las costas procesales. Destrúyase la sustancia estupefaciente ocupada y dese el destino legal a los billetes de vuelo intervenidos. Para el cumplimiento de la pena se le abona todo el tiempo que ha estado en prisión provisional por esta causa. Devuélvase al Juzgado la pieza de responsabilidad civil para su debida conclusión, quedando afecto el cumplimiento de las responsabilidades pecuniarias (multa) el dinero intervenido (65.279 ptas. y 11.000 pesos chilenos).".

2. - En la citada Sentencia se declararon probados los siguientes hechos: "Sobre las 9 horas del día 6 de Febrero de 2.000 funcionarios de la Guardia Civil de servicio en la zona de tránsito del aeropuerto Madrid-Barajas detectaron como sospechoso de contener sustancia estupefaciente una maleta con etiqueta de facturación nº NUM000 del vuelo AR-1150 procedente de Buenos Aires a nombre del hoy procesado Carlos Antonio , súbdito ecuatoriano, mayor de edad y sin antecedentes penales, que también había facturado con destino Barcelona otra maleta (nº de facturación NUM001 ) y quien ya había embarcado a las 8,45 horas en el vuelo de Iberia 6904 hacia Barcelona, averiguándose posteriormente por gestiones ante la compañía aérea que la segunda de las maletas figuraba cargada a las 11,39 en el vuelo IB-6978 asimismo con destino Barcelona aun cuando resultó estar extraviada hacia Estambul; siendo interceptado el acusado en la aduana de El Prat sobre las 10,30 horas y permitida luego su salida al no ser localizada allí la maleta facturada con el nº NUM001 y al no haberse todavía comprobado el contenido de la retenida en la aduana de Barajas bajo la custodia de la Guardia Civil que ese mismo día la remitió al juzgado de Guardia de Madrid donde, previo auto autorizante, fue abierta por el Sr.DIRECCION000 hallándose en su interior diversas ropas de hombre y, levantadas las telas que recubrían las caras interiores, una plancha metálica con 999,6 gramos de cocaína con una pureza del 67,6% en una de las dobles caras y tres planchas con un total de 1.450,3 gramos de igual sustancia al 59,6% de pureza en la otra de las caras de la maleta. Como quiera que el encausado hubiera reclamado en las oficinas de Iberia de Barcelona el día 8 de Febrero de 2.000 el extravío de las dos maletas que había facturado en Santiago de Chile con destino a aquella ciudad, reclamación que reiteró el día 9 dando como lugar de residencia (no obstante hospedarse en otro) el Hostal Conde Güell de la c/Comandante Güel nº 32 de Barcelona, sobre las 15 horas del mismo día 9 de Febrero de 2.000 fue detenido en dicho establecimiento al haber allí acudido en la creencia de recibir las maletas e interviniéndole 406 dólares USA (al cambio 65.270 ptas y 11.000 pesos chilenos así como hoja de reclamación de las maletas con números de facturación AR-NUM000 y AR-NUM001 y los billetes de ida y vuelta de la Cia.Ecuatoriana de aviación con itinerario Guayaquil-Santiago-Guayaquil, de la Cia. Aerolineas Argentinas con la ruta Santiago-Buenos Aires- Madrid-Buenos Aires-Santiago y de Iberia con itinerario Madrid-Barcelona-Madrid, este último con los resguardos de facturación de las maletas. La sustancia encontrada en la maleta alcanza un valor de 14.841.970 pesetas.".

3. - Notificada la Sentencia a las partes, la representación procesal del acusado anunció su propósito de interponer recurso de casación que se tuvo por preparado en Auto de 23 de octubre de 2.000, emplazándose seguidamente a las partes para que hiciesen uso de su derecho ante esta Sala.

4. - Por medio de escrito que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal el día 28 de noviembre de 2.000, la Procuradora Dña.María Dolores Moral García, en nombre y representación de Carlos Antonio , interpuso el anunciado recurso de casación articulado en los siguientes motivos: Primero, por infracción de ley del art. 849.1º LECr, al entender que se ha infringido precepto penal de carácter sustantivo. Segundo, infracción de ley, del art. 849.2º1 LECr, por error de hecho en la apreciación de la prueba. Tercero, por quebrantamiento de forma, al amparo de lo dispuesto en el art. 850.1º LECr, al haberse denegado diligencias de prueba propuestas por la defensa del acusado. Cuarto, por violación del art. 24 CE. en relación con el art. 5.4 LOPJ, por entender vulnerado el principio de presunción de inocencia.

5. - El Excmo.Sr.Fiscal, por medio de escrito fechado el 6 de febrero de 2.001, evacuando el trámite que se le confirió, y por las razones que adujo, interesó la inadmisón y, subsidiariamente, impugnó el recurso.

6. - Por Providencia de 4 de julio de 2.001 se declaró el recurso admitido y concluso, señalándose para deliberación y fallo del recurso el pasado día 6, en cuya fecha la Sala deliberó con el resultado decisorio que a continuación se expresa.

1. - El tercer motivo del recurso, por denunciarse en él un quebrantamiento de forma -el de denegación indebida de una diligencia de prueba, previsto en el art. 850.1º LECr- que, de ser estimado, obligaría a no continuar conociendo del recurso y a reponer los autos de la instancia al momento en que se hubiese incidido en la infracción procesal -no a dictar sentencia absolutoria como el recurrente pretende- debe ser examinado y resuelto en primer término. Se trata, por cierto, de una queja carente de fundamento. La Defensa del acusado hoy recurrente pretendió, mediante escrito presentado después de formuladas sus conclusiones provisionales, ampliar la prueba anteriormente propuesta, solicitando la citación de testigos que se añadían a la lista propuesta por el Ministerio Fiscal y que se adoptasen las medidas necesarias para que la maleta en que se transportó la droga incautada se encontrase el día del juicio oral en el local del Tribunal. Como se trataba de un procedimiento ordinario, el Tribunal de instancia, que ya ha había resuelto en su momento sobre admisión o inadmisión de pruebas según el art. 659 LECr, declaró por providencia no haber lugar a lo que extemporáneamente se solicitaba, si bien acordó, a tenor del art. 688 de la misma Ley, la presencia en el acto de la vista de la mencionada pieza de convicción. No fue posible, sin embargo, esto último por no haber sido localizada la maleta, según resulta de diligencia extendida por el Sr. DIRECCION000 en la misma fecha señalada para el comienzo del juicio oral. La Defensa solicitó la suspensión del juicio ante la ausencia de la referida pieza, siendo denegada por el Tribunal y formulando aquella parte la correspondiente protesta. No se deduce de la relación expuesta el quebrantamiento de forma denunciado en este motivo de casación. La proposición de testigos estuvo correctamente rechazada puesto que no se hizo en el momento procesal oportuno, a lo que no es ocioso añadir que la Defensa no reprodujo su petición antes de iniciarse el juicio oral, por lo que el Tribunal no tuvo ocasión de pronunciarse sobre una eventual aplicación analógica del art. 793.2 LECr. Y la solicitud de que la maleta se situase en el local del Tribunal el día señalado para la vista, amparada evidentemente por el ya citado art. 688 LECr, no fue denegada sino admitida, aunque finalmente el mandato de aquel precepto no pudiese cumplirse. La ausencia de la maleta no podía justificar la suspensión del acto puesto que constaba su pérdida, por lo que no puede hablarse de una diligencia de prueba no practicada por una decisión del Tribunal. La ausencia de aquélla, en consecuencia, podría ser utilizada en este recurso para hacer valer la hipotética falta de un medio de defensa, pero no para reprochar al Tribunal de instancia un quebrantamiento de forma en que, como vemos, no incurrió. Por ello, el motivo de impugnación que acabamos de analizar debe ser repelido.

2. - En el segundo motivo, que una buena metodología procesal aconseja examinar a continuación, se denuncia, al amparo del art. 849.2º LECr., un error de hecho en la apreciación de la prueba que esta Sala no puede estimar. No señala, en realidad, el recurrente un sólo hecho incluido en la declaración probada de la Sentencia recurrida que se encuentre clara y directamente desmentido por un documento obrante en autos. Ni aduce tampoco un sólo documento propiamente dicho -únicamente actuaciones policiales o judiciales a su entender irregulares- capaz de evidenciar el supuesto error de hecho a que imprecisamente se refiere. Este motivo de casación parece consistir en un esfuerzo por deducir -a partir, como decimos, de determinadas actuaciones practicadas en el procedimiento de instancia- que no se puede considerar probado fuese propiedad del recurrente la droga encontrada en la maleta intervenida por la Guardia Civil y abierta en presencia del Juez Instructor. Aunque esta clase de razonamiento es, en rigor, ajeno a un motivo de casación que se acoge a la norma procesal invocada, analizaremos brevemente cada uno de los documentos mencionados, para ver si con ellos puede ser desvirtuada la apreciación que del conjunto de la prueba ha realizado el Tribunal sentenciador. A) De las primeras actuaciones de la Inspección de Aduanas del Aeropuerto de Madrid-Barajas, que obran a los folios 3, 4 y 5 del sumario, no cabe inferir en modo alguno -como el recurrente hace a causa quizá de una lectura demasiado rápida- que la maleta en cuestión no estuvo en todo momento bajo el control de los funcionarios de Aduanas y de las fuerzas de la Guardia Civil y, mucho menos, que fuese dicha maleta la que al parecer llegó extraviada a Estambul y de cuyo paradero y contenido nada pudo saberse. B) La maleta, en la que sobre las 9 horas del 2-2-2000 detectó la Guardia Civil, mediante el escáner, un doble fondo, siendo marcada por un perro adiestrado como portadora de estupefaciente, estuvo retenida en la Aduana del Aeropuerto hasta que el Juez de Instrucción ordenó se le remitiese, siéndole enviada a las 14 horas del mismo día, ordenada su apertura por Auto de la misma fecha y abierta a las 18 horas en presencia de los Sres.Juez y Secretario, así como del representante del Ministerio Fiscal, sin que quepa la menor duda en relación con la identidad de la maleta puesto que al folio 10 figuran las etiquetas de facturación retiradas por el Juzgado, que coinciden con las fotocopias de las mismas incorporadas al atestado. Es cierto que a la diligencia de apertura no asistió el acusado hoy recurrente, pero no lo es menos que su ausencia fue consecuencia de que, en aquel momento, el mismo estaba en Barcelona y en paradero ignorado. No se entiende, pues, cuál es el error que se pretende demostrar con la diligencia de apertura de la maleta que es, precisamente, la prueba básica de cargo que pudo valorar el Tribunal de instancia en su pronunciamiento de culpabilidad contra el acusado. C) Descartada, por absolutamente gratuita y carente del menor fundamento, la conjetura de que la maleta abierta a presencia judicial fuese otra distinta de la facturada por el acusado con la etiqueta nº AR- NUM000 del vuelo AR-1.150, ninguna importancia tiene -y por supuesto, ningún error demuestra en la declaración de hechos probados de la Sentencia recurrida- el hecho de que en el Auto del Juzgado de Instrucción de Guardia de Barcelona, en que se acordó la prisión del acusado cuando finalmente fue hallado, se hiciese referencia a la maleta "recogida" por el mismo y no a la maleta que pretendió recoger, ni el hecho, sin duda lamentable pero no "sospechoso" como se dice en el recurso con inadmisible impertinencia, de que la maleta en que se transportó la droga no pudiese ser localizada, a los efectos del art. 688 LECr, en las dependencias en que se depositó. Todo lo dicho confirma sobradamente la procedencia de desestimar el segundo motivo del recurso.

3. - En el cuarto motivo, procesalmente residenciado en el art. 5.4 LOPJ, se denuncia una vulneración del derecho a la presunción de inocencia que naturalmente debe recibir respuesta de esta Sala antes de que la reciba la denuncia del motivo primero, puesto que si la respuesta hubiese de ser favorable, caería la declaración de hechos probados, premisa menor del silogismo sentencial y, con ella, también el "iudicium" y el fallo condenatorio. Nuestra respuesta a este motivo debe ser, sin duda de ninguna clase, desestimatoria. Consciente la parte recurrente de la importancia decisiva que tiene, como prueba de cargo, el hallazgo de 1.450,3 gramos de cocaína con una pureza de 59,6 % en el doble fondo de una de las maletas facturadas por el acusado -prueba que, no obstante, califica de mero indicio- ha dedicado toda su argumentación defensiva, en este motivo de impugnación y en el anteriormente examinado, a desvincular a aquél de la propiedad de la maleta. El esfuerzo, bien intentando confundir la maleta portadora de la droga con otra también facturada por el acusado y enviada a Estambul por equivocación de los servicios de transporte aéreo, bien intentando crear -artificialmente y sin base alguna- la sospecha de que la maleta estuvo descontrolada y pudo ser manipulada antes de su apertura a presencia judicial, bien esgrimiendo irregularidades procesales supuestas y, en cualquier caso, inidóneas para desvirtuar la fuerza probatoria del hallazgo, ha resultado baldío, quedando en pie estos dos hechos incontestables: a) que en una de las maletas facturadas por el acusado en Santiago de Chile con destino a Barcelona se transportaba, oculta en un doble fondo, la ya mencionada cantidad de cocaína que fue detectada e intervenida en el tránsito del equipaje por el Aeropuerto de Madrid; y b) que dos días más tarde el acusado reclamó en las oficinas de Iberia de Barcelona la entrega de la maleta que creía extraviada o, mejor dicho, las dos maletas: la que efectivamente se había extraviado y la que no sabía que había sido interceptada en Madrid. Como quiera que de estos dos hechos el acusado no ha dado más explicación que la anteriormente expuesta, es decir, la orientada a desvincularle de la maleta con hipótesis o suposiciones absolutamente gratuitas, es claro que no puede ser puesta en duda la plena razonabilidad de la conclusión, reflejada en la declaración de hechos probados de la Sentencia recurrida, a que ha llegado el Tribunal de instancia. Con ello es suficiente para que rechacemos la pretensión de que ha sido vulnerado el derecho del acusado a la presunción de inocencia y para que, en consecuencia, rechacemos enérgicamente el cuarto motivo del recurso.

4. - Por último, en el primer motivo de casación, amparado en el art. 849.1º LECr, se denuncia una infracción, por aplicación indebida, de los arts. 368, 369.3 y 397 CP, habiendo sido invocado el último precepto con disculpable automatismo por haber sido incluido, evidentemente por error material, en la calificación jurídica de los hechos establecida en el primer fundamento jurídico de la Sentencia recurrida. La desestimación de este motivo, fundado en alegaciones totalmente rechazables puesto que se encuentran en frontal contradicción con el "factum" de la Sentencia, es ya inevitable tras el rechazo de los motivos segundo y cuarto, que ha dejado intacta e intangible la declaración de hechos probados. Incuestionable resulta, en efecto, que no puede haber incurrido el Tribunal de instancia en infracción legal de clase alguna al calificar como un delito de tráfico de droga que produce grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, el transporte e introducción en España de 1.450,3 gramos de cocaína, sustancia estupefaciente altamente perjudicial, con un grado de pureza de 59,6 %, por lo que debe rechazarse la pretensión de que las normas penales arriba mencionadas hayan sido violadas al subsumir en ellas la conducta enjuiciada. La desestimación de este primer motivo -último de los que hemos debido analizar- comporta ya la del recurso en su conjunto.

III.

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de casación por infracción de ley interpuesto por la representación procesal de Carlos Antonio contra la Sentencia dictada, el 4 de octubre de 2.000, por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid, en el Sumario 4/2000 del Juzgado de Instrucción núm.5 de la misma ciudad, en que fue condenado, como autor responsable de un delito contra la salud pública, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de nueve años de prisión y multa de catorce millones novecientas mil pesetas, Sentencia que en consecuencia declaramos firme, condenando al recurrente al pago de las costas devengadas en el presente recurso. Póngase esta resolución en conocimiento de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid, a la que se remitirán cuantos antecedentes elevó en su día a esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Jiménez Villarejo , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.