STS, 10 de Julio de 1998

El motivo tercero, antepuesto en este examen casacional a los otros dos, se ampara en el número 1º del art. 851 de la LECrim. y estima tal vicio procesal de la sentencia, porque en ella se insiste en que el recurrente pertenecía a una organización, lo que no queda justificado para nada y añade que además entra en contradicción dicha afirmación, al no aclarar quién forma parte de la misma ya que en la sentencia sólo dos condenados lo son por pertenencia a una organización y como jefes de ellos mismos, pues si son encargados o jefes lo son de algo que no aclara la sentencia.

Precipitado el recurrente por su irregularidad y heterodoxia casacional, añade que en la sentencia se dice que este impugnante transportaba una carga de haschis desde no se sabe donde hasta las costas de la Península Ibérica, después aduce la falta de prueba de estas y otras manifestaciones de la resolución combatida. En la misma línea argumental, combate la realidad de una afirmación fáctica de la sentencia de la Audiencia Nacional de la recluta de dos personas y que a los tales no se les condena por pertenencia a una organización como tal.

Tal es el planteamiento del motivo que debe perecer inexcusablemente.

La mayor irregularidad del motivo es que no explicita a que vicio procesal se refiere, porque el nº 1º agrupa tres diversos motivos en sus tres incisos, perfectamente diferenciados por la doctrina jurisprudencial de esta Sala desde antiguo -ad exemplum sentencias de 26 de abril de 1966, 20 de octubre de 1967 y 3 de febrero de 1962 y autos de 13 de junio de 1966, 12 de enero de 1967 y 3 de mayo de 1970- y recientemente, 8 de junio de 1992, 14 de septiembre de 1992, y 777/1995, de 13 de junio-.

El Ministerio Fiscal ha entendido en su escrito que se refería a la contradicción entre supuestos fácticos, por las referencias a lo largo de su desarrollo a supuestas contradicciones, pero no resulta sencillo entenderlo así. Mas, en todo caso y reconducido a tal vicio procesal, tampoco puede prosperar.

Esta Sala tiene repetido hasta el cansancio, que el vicio procesal de contradicción en supuestos fácticos, o como señala el inciso segundo del art. 851,1º de la Ordenanza procesal penal "cuando resulta contradicción entre ellos", referido a los hechos probados, antecedente explicitado en la oración, consiste con arreglo a una reiterada doctrina jurisprudencial de esta Sala contenida, entre muchas, en las sentencias de 20 de septiembre de 1984, 2 de abril de 1985, 6 de junio de 1986 y las recientes 761/1994, de 6 de abril, 1.123/1995, de 15 de noviembre y 330/1996, de 15 de abril y, 595/1996, de 28 de septiembre, en que son requisitos necesarios para que exista dicho vicio sentencial de contradicción previsto en el inciso segundo del artículo 851-1º de la LECrim., los siguientes requisitos: a) que dicha contradicción sea manifiesta y absoluta en el más amplio sentido gramatical de tales conceptos, lo que requiere significar jurídicamente que no sólo sea ostensible, sino también insubsanable, insoslayable y, sobre todo, incompatible con la integridad del relato histórico, con recíproca exclusión entre las distintas manifestaciones; b) que como interna emane directa e inmediatamente de los propios términos en que aparezca la relación fáctica, confrontando los distintos vocablos, incisos, expresiones o pasajes internos en la misma; c) que sea completa, afectando la incompatibilidad a los hechos y sus circunstancias, y, por ende, a la calificación jurídica, los grados de participación o ejecución y a cuantas circunstancias determinen la responsabilidad penal o civil; d) que sea causal, o lo que es lo mismo, determinante de una advertible incongruencia, dada la relación directa entre el vicio procesal y el fallo final de la sentencia; e) que las frases o expresiones contradictorias, por afectar a circunstancias esenciales de la cuestión controvertida y de la misma resolución, sean imprescindibles a la resultancia probatoria, de tal forma que su supresión propiciare la inexpresión, la incomprensión a la falta de claridad de aquélla; siendo inocua la contradictio cuando su objeto aparezca intrascendente en el caso examinado, no influyendo en la determinación de la infracción criminal ni en la responsabilidad en juego de los sujetos encausados -sentencia 624/1997, de 8 de mayo, reiterada en otras posteriores, 1573/1997, de 19 de enero de 1998 y 1590/1997, de 30 de diciembre-.

Por tanto, el motivo, que mereció la inadmisión en anterior estadio procedimental: a) por interponerse por causas distintas de las expresadas en los artículos 849 a 851 -art. 884,1º-, b) por no respetar los hechos probados -art. 884,3º-, c) por no observar los requisitos para su interposición -art. 884,4ª, d) por haber desestimado este Tribunal Supremo otros recursos iguales -art. 885,2º- ahora tiene que ser desestimado. No se puede por esta vía casacional atacar los hechos que la Sala de instancia declara probados, ni pretender alterarlos. La sentencia 235/1997, de 19 de febrero, afirma tajantemente que para combatir afirmaciones fácticas del probatum no puede utilizarse este cauce casacional del art. 851,1º sino el del nº 2º del art. 849 de la misma Ley procesal penal, de error de hecho en la apreciación de la prueba mediante el oportuno documento.

El motivo tiene que ser desestimado por ello.

Acogido al cauce del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, aduce el motivo primero vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia.

Habla el motivo en su magnificación de total vacío probatorio, para desmentirse después y reconocer la existencia de declaraciones de dos encausados.

Mas, como lo que no está permitido por esta vía casacional es pretender valorar la prueba existente y como lo que hay que constatar es si existe o no prueba de cargo, exclusivamente, el motivo tiene que perecer.

No ofrece duda alguna en este caso de que existe prueba suficiente de cargo y legítimamente obtenida. Las declaraciones de los coimputados, Jose Ignacioy Raúl, han sido contundentes y existe el testimonio de los mismos funcionarios policiales que depusieron en el plenario. Son muchos elementos probatorios que han acreditado que aparecía como propietario y tripulante del Midas-P a la entrada del puerto portugués de Cascaes, tenía a su disposición diferentes teléfonos móviles, que figuraba para contacto en las notas del camionero de Holanda, así como su entrevista con éste y con el otro coacusado, Marcos, en el Hotel Bahía de Vigo. La conducción de un camión hasta el almacén de Porriño y la colaboración en el descargo del hachis, el alquiler de los vehículos Citroen ZX, matrícula M-8750 PF y la furgoneta M-8767- NK, transportando la Zodiac y otros elementos de buceo hasta la costa portuguesa próxima a Cascaes. Son y constituyen plurales datos de su participación delictiva, que la Sala a quo recoge y explicita en el fundamento de Derecho primero de su sentencia.

Como ha destacado el principal intérprete de nuestro Texto fundamental, la presunción de inocencia comporta cuatro exigencias en el orden penal: 1ª. La carga de la prueba sobre los hechos constitutivos de la denunciada pretensión penal corresponde exclusivamente a la acusación, sin que pueda pretenderse de la defensa una probatio diabolica sobre los hechos negativos. 2º. Tan sólo puede entenderse como prueba apta para desvirtuar dicha presunción de inocencia la practicada en el acto del juicio bajo los principios de publicidad, contradicción e inmediación. 3ª. De tal exigencia tan sólo puede señalarse la excepción de la denominada prueba preconstituida cuya reproducción en el plenario se estima imposible, pero siempre que se garantice el derecho de defensa y contradicción. 4ª. La valoración conjunta de la prueba supone una potestad exclusiva del juzgador que ejerce libremente con la sola exigencia de razonar el resultado de tal ponderación y valoración -sentencias 76/90, 138/92 y 102/94-.

La Sala de instancia ha realizado su cometido. Ha oído los testimonios de coacusados y testigos en el acto del juicio y han sopesado y valorado tales elementos probatorios incriminantes del acusado. El motivo tiene que perecer.

El motivo segundo, por el cauce procesal del nº 1º del art. 849 de la LECrim. estima la indebida aplicación de los artículos 368, 369, 3º y 6º y 370 del Código Penal y el 2º de la Ley Orgánica 7/1982, de 12 de julio, de Contrabando.

Pone el acento el recurrente en algún argumento tan peregrino, de que nadie le ha visto manejar o tener contacto con la sustancia estupefaciente y cómo puede resultar posible que se le condene como miembro de una organización, por cuya pertenencia a dos de los siete acusados y que estos dos serían además los jefes de la misma, los jefes de sí mismos.

Finalmente, se ocupa del tema del contrabando y aquí se señala la inexistencia de frontera burlada, ni se ha acreditado que el recurrente fuese al extranjero.

La vía emprendida en el motivo, la del error iuris del nº 1º del art. 849 de la Ley procesal penal impone un respeto absoluto a los hechos probados, que no pueden ser alterados por supresión, adición o modificación y cuyo cuestionamiento y falta de respeto al dato fáctico explicitado en la sentencia recurrida desencadena la inadmisión del motivo -art. 884,3º de la LECrim.- y en este trámite su desestimación.

Pues bien, el hecho probado, inatacable en esta vía casacional, proclama que "los acusados Marcosy Millán, ambos mayores de edad y sin antecedentes penales computables, en el marco de una organización internacional, operando como encargados... "realizaron un transporte de droga desde el lugar no determinado próximo a las costas de Marruecos a las de la Península Ibérica. Transportaron nada menos que 2.101, 762 kilogramos de hachis y se añade que tal sustancia estaba destinada a su ulterior distribución en el mercado clandestino centro-europeo.

El único tema casacional que puede suscitar el recurso es el de la incardinación de tal relato en la específica agravación de pertenencia a organización y la respuesta tiene que ser afirmativa. No se dice que Marcosy Millánsean "socios" únicos de tal organización, sino que se hallaban en el marco de una organización internacional y operando como encargados para la misma realizaron un transporte de droga. la recluta de dos para la carga y descarga del hachis no convierte a estos en miembros de una mafia criminal, pero sí les hace copartícipes de la concreta actividad pública de cargo y descargo de la droga.

El tema de la pertenencia a una organización como figura agravatoria específica o tipicidad legal agravada por la condición del sujeto activo procede en su formulación más reciente y actual, de la Ley Orgánica 8/1992, de 23 de diciembre, que lo adicionó al Código Penal de 1973, ha sido muy desarrollada por la doctrina jurisprudencial de esta Sala, señalando al respecto que no es suficiente la codelincuencia o pluralidad de personas en acción conjunta -sentencias de 5 y 16 de febrero y 20 de octubre de 1988, 6 de julio de 1990 y 18 de abril de 1994 y 12 de julio de 1991- sino que se precisa una coordinación entre sí (normalmente con una estructura jerárquica, con existencia de jefes y administradores o encargados, cuya mayor responsabilidad penal se previó expresamente en la Ley 1/1988, de 24 de marzo en el art. 344 bis b), pero no estereotipando el concepto y precisan tan sólo de una planificación, distribución de tareas, con común ánimo de lucro y una última supervisión de actividades, que reiteró la sentencia de 14 de mayo de 1991.

Si bién con un criterio definidor mas restrictivo exigió un grado de centralización de decisiones y de jerarquías ejecutivas capaces de dificultar la presencia del hecho y de aumentar en la misma forma la paternalidad del daño -sentencia de 23 de diciembre de 1991- se centró en síntesis compendiosa con resoluciones precedentes, no sólo en el dato de la pluralidad de autores, sino la existencia de medios idóneos, desarrollo de un plan previamente concertado, con una cierta jerarquización y distribución de cometidos y tareas u de modo persistente, excluyendo el mero concierto ocasional -sentencias de 30 de junio de 1992 y 265/1993, de 8 de febrero- y contentándose la 633/1993, de 17 de marzo con la programación de un propósito para desarrollo de una idea criminal y existe distribución de tareas, repitiendo la sentencia 937/1994, de 3 de mayo que «la organización supone e implica todos aquellos supuestos en los que dos o más personas programan un proyecto, un plan o un propósito para desarrollar la idea criminal, pero sin que sea preciso la existencia de una organización más o menos perfecta, más o menos permanente. Ese amplio concepto de la específica y concreta agravación acoge también a cuantos intervienen en ella, cualquiera que fuere el momento en el que se insertan en la misma y, para todos los casos, cualquiera que fuere la forma de participación, directa o indirecta, en los actos delictivos. Unicamente ha de tenerse presente para la vivencia del subtipo, que ese acuerdo o plan se encuentre dotado de una cierta continuidad temporal, o durabilidad, más allá de la "simple u ocasional consorciabilidad para el delito">>

En la misma línea la 1962/1994, de 10 de noviembre, ha destacado que «En primer lugar, ha de aclararse que los términos "organización",

"jefe, administrador o encargado" referidos a la actividad del narcotráfico han de entenderse con significación de facto, sin que se requiera ni estructura formal, ni niveles jerárquicos, ni incorporación constatada de miembros, ni permanencia por plazos determinados. Obviamente, no se requiere, ni existe "organización" formalizada al tratarse de actividades ilícitas. Basta con que el número de implicados, su coordinación, la diferenciación de roles, sean indicio racional de que actúan concertadamente con cierta duración estable y que se destaque alguno que da instrucciones, facilita medios, prepara alojamientos, fija fechas, etc. en suma, que dirige la actuación de otros. En segundo lugar, que este motivo por su cauce tiene que atenerse a los hechos probados de la sentencia>> Repitiendo la 864/1996, de 18 de noviembre que «la organización implica todos aquellos supuestos en los que dos o más personas programan un proyecto, un plan o un propósito para desarrollar la idea criminal, mas no precisa la existencia de una organización más o menos perfecta, más o menos permanente. incluso ha de añadirse que no es de apreciar tal agravante por la sola circunstancia de que exista una simple coordinación entre varios partícipes para la ejecución del hecho, tampoco, obviamente, puede confundirse con la autoría o con la participación.

El amplio concepto con que se configura el supuesto supone que en el mismo se acoja a cuantos intervienen en ella, cualquiera que fuera el momento en el que se insertan en la organización o la forma de participación, directa o indirecta, en los actos delictivos. Lo único exigible para la supervivencia del subtipo es que el acuerdo o plan se encuentre dotado de una cierta continuidad temporal, o durabilidad, más allá de la simple u ocasional "consorciabilidad para el delito". Entonces la organización lleva consigo, por su propia naturaleza, una distribución de cometidos y de tareas a desarrollar, incluso una cierta jerarquización>>

La 709/1997, de 21 de mayo señala al respecto que «la organización requiere, como señala la sentencia de 19 de enero de 1995, que los autores hayan actuado dentro de una estructura caracterizada por un centro de decisiones y diversos niveles jerárquicos, con posibilidad de sustitución de unos por otros mediante una red de reemplazos que asegure la supervivencia del proyecto criminal con cierta independencia de las personas integrantes de la organización, dificultando la persecución de los delitos cometidos e incrementando el posible daño causado. La organización no debe apreciarse como agravación específica por la sola circunstancia de que exista una simple coordinación entre varios partícipes para la ejecución del hecho, no debiendo confundirse con la coautoría o coparticipación -sentencia de 8 de febrero de 1993->> Por último, la mas reciente 128/1998, de 4 de febrero destaca que «Para el análisis de este motivo se debe partir, con arreglo a constante doctrina jurisprudencial de esta Sala, de las premisas siguientes que delimitan el subtipo especialmente agravado por la organización para el tráfico. Y así:

1. No identificación con la simple codelincuencia -sentencias, entre muchas, de 2 de octubre de 1986, 14 de enero de 1989, 6 de julio de 1990, 18 de abril y 13 de julio de 1991-. Como señala la sentencia de 25 de septiembre de 1985, "la organización comporta no la mera coparticipación o codelincuencia por ser varios los que hayan intervenido en la perpetración de los hechos, sino el conjunto de personas que disponiendo de medios idóneos, desarrollando un plan previamente concertado, con una cierta jerarquización". Y tal doctrina es aplicable aún después de la reforma introducida por la Ley Orgánica 1/1988, de 24 de marzo, en tanto que, como expresa la 992/1993, de 5 de mayo, tal reforma "está asistida de una contradicción interna, por cuanto con tendencia agravatoria introduce la nota de comportamientos ocasionales o esporádicos, para seguidamente establecer un subtipo agravado en el siguiente artículo bis b) respecto a los jefes, administradores o encargados". Lo que sí se requiere por la jurisprudencia es la existencia de una "vocación de continuidad" -sentencias, entre muchas, 276/1996, de 2 de abril, 864/1996, de 18 de noviembre y 867/1996, de 16 de noviembre-.

2. No precisión en todo caso que la pluralidad de personas realice

   el tráfico en un amplio espacio geográfico, a veces con conexiones internacionales -sentencias de 4 de julio de 1991 y 90/1994, de 21 de enero-.

3. La existencia de la organización -concepto jurídico indeterminado- es un hecho y como todo hecho está precisado de prueba, que por la propia índole clandestina de aquélla ordinariamente sólo podrá acreditarse como señalan entre otras, las sentencias de 8 de abril y 4 de junio de 1991, mediante prueba indirecta, circunstancial o derivada de indicios con sujeción a las normas contenidas en los artículos 1.249 y 1.253 del Código Civil>>

   No ofrece duda que tales requisitos se presentan en el caso traído a la censura casacional, pues el hecho probado nos presenta al acusado recurrente y a otro como encargados dentro del marco de una organización internacional, nos describe una operación de embarque de hachis en proximidades a la costa de Marruecos y llegada a Portugal, el empleo de medios de transporte y de comunicaciones y la conexión internacional.

   El motivo debe perecer por ello. E igual rechazo ha de recaer en lo relativo a la específica agravación de notoria importancia. Como ha señalado la sentencia 1080/1995, de 30 de octubre, la específica agravación de "notoria importancia" del art. 344 bis a) 3º del Código Penal, abordada por la doctrina de esta Sala en cuanto a su posible inconstitucionalidad de este y otros subtipos por la posibilidad de vulneración del principio de legalidad establecido en el art. 25,1 de la Constitución Española y resuelto en sentido negativo -sentencias de 11 de noviembre de 1989, 5 de octubre de 1990, 31 de diciembre de 1991 y 1014/1994, de 17 de mayo- depende del peso -según la naturaleza de la droga- y de su pureza o riqueza en principios activos, que una repetida doctrina jurisprudencial se ha dedicado a conjugar. En este sentido hay que distinguir, aquellas drogas conseguidas por procedimientos químicos en estado de pureza por sintetización de los productos que las contienen, como acontece con las adormideras de las que deriva la heroina o coca de las que se obtiene la cocaina, o bien productos de creación artificial o de síntesis de laboratorio, como el L.S.D. o el denominado "crak". Pero, al lado de tales drogas, existen otras que se utilizan en su forma natural, así los derivados de la Cannabis Sativa o cáñamo índico, que son productos vegetales que se obtienen de la planta misma, sin proceso químico alguno, y a lo más son sometidos a procedimientos de secado o prensado para reducción de volumen y obtención de su resina. Tales productos nunca presentan la sustancia activa, el tetrahidrocannabinol (T.H.C.) en estado puro y tal principio alucinógeno varía en los diversos productos ofertados al consumo, así la marihuana, equivalente a la griffa y al kif marroquí, el haschis que puede presentarse en una mezcla de resina y polvo vegetal en forma de barras, pastillas o comprimidos o como resina pura, lo que resulta menos frecuente en este tráfico, y finalmente el aceite de haschis o haschis líquido obtenido por sucesivas operaciones de concentración. En estos casos estimó la agravación en los dos kilos, o sea el doble del módulo que reiterada doctrina de esta Sala ha estimado ya tal gravedad en sentencias de 28 y 30 de diciembre de 1987, 5 de febrero y 4 de marzo de 1988, estimándose la grave importancia para los 2000 gramos -sentencias de 18 y 26 de enero de 1984, 11 de abril, 4 de julio y 15 de septiembre y 30 de diciembre de 1987, etc.- habiendo estimado la sentencia de 3 de enero de 1991 que los 2.600 gramos de haschis con un valor en el mercado de 650.000 pesetas supone la modalidad agravada y ello no sólo presenta valor doctrinal, sino también de antecedente, ya que ahora se señalan 2.225 gramos de haschis y un valor de 556.250 pesetas, porque la doctrina ha estimado en los 2.000 gramos el límite cuantitativo en los supuestos de droga menos concentrada -sentencia de 26 de octubre de 1989-.

   Por su parte la 99/1996, de 12 de febrero ha repetido con cita de otras que «La jurisprudencia de esta Sala viene entendiendo que debe considerarse preordenada al tráfico la posesión de hachís en cantidad superior a los cincuenta gramos -sentencias de 21 de julio de 1993 y de 19 de enero de 1995, entre otras-, y que el subtipo agravado de cantidad de notoria importancia -v. art. 344 bis a) 3º del C. Penal-, tratándose de dicha sustancia, debe apreciarse a partir de mil gramos, con independencia de la calidad de la droga -sentencias de 15 de octubre de .991, 20 de abril de 1993, 1 de junio del mimo año y 17 de febrero de 1995, entre otras-, si bien habrán de ponderarse las circunstancias concurrentes en cada caso, aunque por razones de seguridad jurídica parezca aconsejable respetar la cuantía anteriormente citada para la estimación del citado subtipo agravado>>

   Finalmente la 41/1998, de 24 de enero, «Es aquí el caso que la substancia encontrada en poder del acusado, y que era haschís y no otro derivado cannábico, alcanzó un peso de 1.022'5 gramos, es decir, que excedía en poco más de 22 gramos de la cantidad límite de la que es considerada de notoria importancia, sin que pueda atribuirse el exceso al propio consumo del recurrente, quien ha manifestado no consumir esa droga más que esporádicamente y, por otra parte, no ha alegado el recurrente que ignorara de qué droga se trataba ni, lo que hubiera sido difícil de probar, que no supiera su nocividad, así como, dada la cantidad que poseía, pudiera tener otro destino que el ilícito suministro a otras personas, en cantidad importante que alcanzaba más de un kilo de peso, por lo que era consciente de todos los elementos que se precisan para constituir el delito y la agravante apreciados y era su voluntad el destino de la droga al ilícito tráfico, elementos constituyentes del dolo, sin duda alguna concurrente por su parte en la conducta que realizó>>

   Llegados a este punto, ¿qué puede decirse de una cantidad de 2.101,762 kilogramos de hachis?

   Mas, si desde el punto del delito contra la salud pública el motivo tiene que perecer, no así desde la perspectiva del delito de contrabando en concurso ideal con aquél.

   Como ha destacado la sentencia 44/1998, de 16 de enero, «La conducta descrita en el artículo 2; 3; a) de la LO. 12/1995 debe estimarse consumida en la más amplia, referente al tráfico de drogas, prevista en el artículo 368 del nuevo Código Penal y debe resolverse el concurso de normas resultante conforme a la regla 3ª del artículo 8º de dicho Código, en el sentido de sólo aplicar las penas establecidas en el artículo 368, o las fijadas para los supuestos agravados contemplados en los artículos 369 y 370 y concordantes.

   La anterior doctrina del Pleno de esta Sala ha sido ya recogida en la reciente sentencia de uno de diciembre del pasado año, número 1088/1997, dictada en recurso 1539/1996-P, la que en su fundamento jurídico quinto señala que de estas comparaciones surge que el llamado "plus de antijuricidad" al que se vienen refiriendo algunas sentencias de esta Sala para hacer referencia a la introducción de la droga en España desde el exterior ya tiene que haber sido incluido por el legislador en la amenaza penal prevista para el tráfico de drogas en el art. 368 CP., dado que, de lo contrario, la pena resultante resultaría desproporcionada en relación al contenido de ilicitud y de culpabilidad del hecho. Por lo tanto, en la medida en la que el concurso de normas por consunción depende en gran medida de la magnitud de las penas amenazadas, es indudable que la introducción de la droga desde el extranjero, si aumenta la gravedad del hecho, puede ser adecuadamente reprimida con las nuevas penas previstas en el Código Penal para el tráfico de drogas, quedando consumida la supuesta lesión de la norma del contrabando en la del tráfico de drogas en virtud del principio lex consumens derogat legis consumptae.

   La cuestión de la posible concurrencia ideal de los delitos de tráfico de drogas (art. 368 CP.) y contrabando (art. 2.3.a L.O. 12/95) se había planteado ya en la jurisprudencia de esta Sala con el derecho anteriormente vigente (arts. 344 CP. 1973 y 1º.3 L.O. 7/82). Durante la vigencia del CP. 1973 y de la L.O. 7/82 la jurisprudencia entendió que ambos delitos concurrían idealmente en los casos de unidad de acción y rechazó en forma sistemática que sólo fuera de apreciar un concurso de normas. Las razones que fundamentaron esta decisión fueron expuestas en forma genérica en diversas sentencias de esta Sala, por lo menos a partir de la STS 26-9-85, en las que se sostuvo que en tales casos nos hallamos en un "supuesto típico de doble criminalidad" y, por lo tanto, "ante un concurso ideal de delitos en razón de la diversidad de bienes jurídicos protegidos por sendas infracciones, resolviéndose los problemas que su penalización entraña atendiendo a las prescripciones del art. 71 CP" (STS 85/86, de 27-1-86).

   En la STS 266/86, de 25-2-86, la Sala caracterizó nuevamente los bienes jurídicos protegidos por las figuras del tráfico de drogas y el contrabando, aunque haciendo referencia en el caso de este último a "los intereses del Estado, las disposiciones administrativas de aduana".

   Los pronunciamientos en dicho sentido fueron criticados por la doctrina, pues se estimó que, en realidad, la dualidad de bienes jurídicos era artificial, dado que la disposición contenida en la L.O. 7/83, de Contrabando, también protegía la salud pública, con lo cual la aplicación del art. 71 CP. 1973 constituía una vulneración del principio non bis in idem.

   La jurisprudencia recogió esta crítica y las SSTS 3058/89 de 2-12-89, remitiéndose a lo expuesto en la de 27-9-89, admitió la unidad del bien jurídico protegido, pero mantuvo la aplicación del art. 71 CP. 1973 sosteniendo que "aún cuando el bien jurídico vulnerado sea el mismo: la salud pública, los comportamientos vulnerantes pueden ser dobles: el del simple tráfico y el del tráfico al que se sobreañade el plus de antijuricidad representado por la introducción desde territorios de producción". A ello se agrega en la sentencia citada: "que ambos comportamientos se residencien normativamente uno en el Código Penal y el otro en norma extravagante del mismo, pero con naturaleza orgánica, es indudablemente un defecto de técnica legislativa, pero no supone incursión en el vedado non bis in idem, ya que si en manera correcta se crease un subtipo agravado del tipo genérico del art. 344 CP. derivado de la introducción directa o en connivencia con el introductor (cuyas consecuencias punitivas serían idénticas a las actuales) nada cabría objetar a la exacerbación punitiva, pues se trataría en definitiva de un plus de antijuricidad semejante al que representa el tipificado en los números 2 y 3 del art. 255 CP. [1973]". Lo decisivo - concluye la argumentación- es que "no son comportamientos iguales el tráfico simple que el tráfico al que se adiciona una conducta previa de tipo instrumental o medial, que es lo que en definitiva dota de fundamento a la norma contenida en el art. 71 citado".

   La doctrina ha insistido en su punto de vista inicial y rechazado la nueva fundamentación de la jurisprudencia. Básicamente se sostiene que una vez reconocida la identidad de bienes jurídicos desaparece la posibilidad de aplicar el art. 71 CP. 1973 y el actual art. 77.1 CP. vigente. En este sentido se ha sostenido que, aunque el legislador pudiera crear una circunstancia agravante por la introducción de la droga, lo cierto es que no lo ha hecho y que el Tribunal Supremo "no puede atribuirse facultades legislativas", pues "si no hay dualidad de delitos (por afectarse una dualidad de bienes jurídicos), el Tribunal no puede manejar una dualidad de sanciones". La aplicación del art. 77 CP. a casos en los que no existe concurso ideal importaría, desde esta perspectiva una extensión analógica in malam partem de la ley penal. En todo caso, se sostiene en la doctrina, siempre cabe la posibilidad de contemplar la mayor gravedad atribuida a la introducción clandestina de la droga en la individualización de la pena correspondiente.

   La doctrina ha criticado también la idea del llamado "plus de antijuricidad" desde dos puntos de vista. Por un lado se ha señalado que el concepto de antijuricidad desde la perspectiva de la antijuricidad formal no es cuantificable, dado que se agota en una relación de contradicción entre el hecho y la norma que se da o no se da, pero que no se da más o menos. Por otro lado, se ha puesto de manifiesto que, si se reformulara el concepto de antijuricidad como una entidad graduable, en el sentido pretendido por una opinión minoritaria defensora de la teoría de la antijuricidad material, es indudable que este "plus" sólo podría estar representado por la lesión adicional de otro bien jurídico diverso del contenido en el art. 368 CP. Consecuentemente, concluyen los críticos, si se sostiene que el tipo del tráfico de drogas y el de contrabando de drogas protegen un mismo bien jurídico no puede haber un plus de antijuricidad, pues siempre se trata de una única lesión jurídica.

   La nueva redacción tanto del Código Penal como de la Ley de Contrabando plantea una nueva situación, dada la modificación operada en el sistema de consecuencias jurídicas y en las reglas de su ejecución. Si se tienen en cuenta estos aspectos se comprueba una considerable intensificación del rigor penal sufrido por el delito de tráfico de drogas previsto ahora en el art. 368 CP. No sólo ha aumentado la pena de privación de libertad prevista para este delito en números absolutos, de tal forma que ahora puede llegar hasta 9 años en el caso de las drogas llamadas duras y hasta 3 años en el caso de las que no causan grave daño a la salud. También se debe considerar que ha desaparecido la reducción de penas por el trabajo (art. 100 CP. 1973), lo que aumenta de hecho el tiempo de cumplimiento prácticamente en un tercio respecto de lo que se preveía en el Código anterior. Una prueba de ello es la tabla de reducciones que prevé la Disposición Transitoria 11ª de la L.O. 10/95, del nuevo Código Penal. Es claro que en estas condiciones la pena contemplada actualmente para el tráfico de drogas es considerablemente más alta que la prevista en el anterior derecho.

   Consecuentemente, la nueva legislación obliga a una verificación de la interpretación fundada en el concurso ideal entre tráfico de drogas y contrabando. A tales efectos se debe tener presente que el principio de proporcionalidad no solamente se dirige al legislador, sino también al intérprete de la ley, dado que se deriva del valor justicia establecido en el art. 1º CE como valor superior del ordenamiento jurídico y obliga, por lo tanto, a todos los poderes públicos (art. 9.1 CE)>>

   Ello hace obligada la estimación parcial del motivo.

   2. RECURSO DE Marcos.

Los motivos tercero, de quebrantamiento de forma y segundo, son sustancialmente coincidentes con los mismos del recurso del coacusado Millán, por lo que este Tribunal se remite a los fundamentos jurídicos de esta sentencia de casación, primero y tercero donde se da condigna respuesta a tales cuestiones y se evitan así repeticiones innecesarias.

Ha de estimarse en este recurso de casación, al igual que en el del coacusado, Millán, con referencia a la condena por el delito del contrabando las razones apuntadas, lo que hace obligada la estimación del motivo segundo de forma parcial.

El motivo primero de este recurso denuncia la inaplicación del art. 24,2 de la Constitución Española. Se señalan las distintas versiones de los coacusados Raúly Jose Ignacio. Después se pretende analizar y valorar y después, al referirse a las demás pruebas, se niega virtualidad a la documental, y se pretende por la parte recurrente una valoración de cada probanza, con lamentable olvido de que ello constituye facultad legal del Tribunal de instancia de hacer una valoración conjunta y racional de la prueba que le atribuye el art. 117,3 de la Constitución y el art. 741 de la LECrim.

Reconducido el motivo, exclusivamente, a determinar si existe prueba de cargo de signo incriminatorio suficiente y obtenida con todas las garantías, esta Sala ha podido comprobar, que este recurrente ha sido la persona que proporcionó para esta compleja operación delictiva la embarcación Midas-P, participó asimismo en la carga del camión en la nave y fue reconocido, no sólo en diligencias de rueda en la etapa instructora, sino en el plenario por el conductor del camión holandés. A mas de cuanto se expresa, estuvo con la citada embarcación Midas en Puerto Sherry y Cascaes, como se acredita tanto del rol de la misma como de la respectiva documentación portuaria y en el registro domiciliario realizado en su casa, ordenando judicialmente y con todas las garantías, se encontraron cartas náuticas, elementos de navegación y transmisores y la documentación referente a Midas-P y a sus reparaciones, así como a la instalación en ella de elementos de transmisión y navegación. De tal pluralidad probatoria se infiere conforme a las normas de experiencia y de la lógica la participación en la operación delictiva desde un punto de vista organizativo o de dirección, como explicita el Tribunal a quo en el fundamento jurídico primero de su resolución, que esta Sala acepta y comparte la racionalidad de la inferencia.

El motivo debe ser desestimado.

3. RECURSO DE Raúl.

El primer motivo en su brevísima, casi escueta, formulación y desarrollo, aduce la vulneración de la presunción de inocencia, habla de vacío probatorio y cita unas sentencias de esta Sala.. No se explica este Tribunal tales afirmaciones apodícticas, cuando en sus primeras declaraciones reconoció su participación en los hechos y las de los demás acusados. No importa que luego, en nuevas manifestaciones, niegue los hechos y apoye las declaraciones de Millány Marcos. Mas, con independencia de que introducidas tales contradicciones en el juicio oral, el Tribunal pueda aceptar una u otra versión. A este respecto, la sentencia de este Tribunal 1081/1997, de 23 de julio «Es criterio del Tribunal Constitucional y de esta Sala reconocer como pruebas de cargo las declaraciones de los encausados, así se recoge en la sentencia del Tribunal Constitucional 137/88, de 7 de julio, en la que se afirma que "las declaraciones de los coencausados por su participación en los mismos hechos no está prohibida por la Ley procesal, y no cabe dudar tampoco del carácter testimonial de sus manifestaciones, basadas en un conocimiento extraprocesal de tales hechos. En concreto, este Tribunal ha declarado en reiteradas ocasiones que la valoración de dichas declaraciones efectuadas en sentido acusatorio no vulnera el derecho a la presunción de inocencia -autos del Tribunal Constitucional 479/1986, de 4 de junio; 293/87, de 11 de marzo; 343/1987, de 18 de marzo, entre otros-. La circunstancia de la coparticipación en el declarante es simplemente un dato a tener en cuenta por el Tribunal penal al ponderar la credibilidad que le merezca, que es, en todo caso, función exclusiva de los órganos de dicha jurisdicción en los términos que derivan del propio artículo 117.3 de la Constitución". En igual sentido se ha pronunciado reiterada doctrina de esta Sala, declarándose que otorgar valor incriminatorio a las declaraciones de los coencausados no vulnera el derecho a la presunción de inocencia, aunque el Tribunal penal ha de ponderar la credibilidad de dichas afirmaciones, examinando las circunstancias de la coparticipación, la personalidad de los partícipes, sus relaciones con la persona a quién imputa, y la posible presencia de móviles de auto-exculpación, o sentimientos de odio o enemistad o cualquier otro interés bastardo. Consecuentemente el Tribunal sentenciador pudo apreciar y apreció como prueba de cargo las declaraciones del coacusado, afirmándose que no concurrían razones para no otorgarle credibilidad.

Las contradicciones, retractaciones o correcciones sobre la implicación de los acusados en los hechos que se enjuician, frecuentes entre las afirmaciones del sumario y las evacuadas en el acto del juicio oral, no significa inexistencia de actividad probatoria, sino que pasa a ser un tema de apreciación probatoria, pudiendo el Tribunal sentenciador llevar a cabo una confrontación entre unas y otras y formar un juicio en conciencia sobre su respectiva veracidad, en los términos que autoriza el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Ese es el criterio del Tribunal Constitucional -sentencia 137/89- y de esta Sala, como son exponente, entre otras muchas, las sentencias de 22 de enero y 19 de marzo de 1990, expresándose en esta última que "cuando algún acusado o testigo declare en el juicio oral y antes lo hubiera hecho en la instrucción del proceso, el Juzgado o Tribunal que preside dicho juicio puede conceder credibilidad a unas u otras de tales manifestaciones sobre los diversos extremos objeto de las mismas, siempre que, de alguna manera, (normalmente mediante el mecanismo de la lectura en el juicio de las anteriores declaraciones poniendo de manifiesto las contradicciones existentes, conforme se dispone en el artículo 714 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), se hayan contemplado en dicho juicio oral tales contradicciones". Se requiere, eso si, que las declaraciones que se confronten hayan sido realizadas en el sumario con todos los requisitos establecidos en la ley y cumplidas las oportunas garantías -sentencias de esta Sala de 25 y 27 de marzo de 1991>>

Las razones precedentes hacen obligatoria la desestimación del motivo.

El segundo y último motivo de este acusado, alega la indebida aplicación de los artículos 368 y 369,3º del Código Penal y señala como razones que nadie le ha visto manejar o tener contacto con la droga, si bién a continuación alude a que en el marco de la colaboración judicial señaló donde estaba el hachis. Finalmente destaca la discordancia en la sentencia recurrida que habla de 2.101,742 kilogramos de hachis y después de 1.101,312 kilogramos.

Con dicho planteamiento, el motivo tiene que perecer. Comienza no respetando los hechos probados y ello desencadena su rechazo y desestimación (art. 884,3º LECrim.). La colaboración con la Administración de Justicia puede determinar, como en este caso, una disminución de la responsabilidad, pero ni excluye el delito contra la salud pública y su agravación.

Finalmente y, pese a la contradicción, mera errata material, en cualquier caso concurre la agravación específica como se deduce del fundamento jurídico tercero in fine de esta resolución, a la que se remite esta Sala para evitar innecesarias repeticiones.

No obstante y aunque el motivo no hace referencia al delito de contrabando, debe estimarse de acuerdo con la doctrina señalada al respecto. III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR A LOS RECURSOS DE CASACION por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, interpuestos por Millán, Marcosy Raúl, contra sentencia dictada por la Audiencia Nacional, con fecha 29 de abril de 1997, en causa seguida a los mismos y cuatro más, por delito contra la salud pública, estimando parcialmente el motivo segundo de todos los recursos, y en su virtud casamos y anulamos la sentencia dictada por dicha Audiencia.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte, a la mencionada Audiencia, a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que remitió en su día, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diez de Julio de mil novecientos noventa y ocho.

En la causa incoada por el Juzgado Central de Instrucción nº 5 (Sumario 16/95) y seguida ante la Sección Segunda de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional por los delitos contra la salud pública y contrabando (Rollo de Sala 19/95) contra Marcos, nacido el 27 de abril de 1955 en El Grove (Pontevedra), hijo de Paulinoy de Maribel, con domicilio en El Grove, que ha permanecido privado de libertad por esta causa desde el 5 de julio de 1994 hasta el 21 de febrero de 1996, con instrucción, sin antecedentes penales computables y declarado solvente parcial, contra Millán, nacido el 26 de diciembre de 1945 en Pontevedra, hijo de Jose Daniely de Verónica, con domicilio en Pontevedra y ha sido privado de libertad por esta causa desde el 5 de julio de 1994 hasta el 22 de febrero de 1996, con instrucción, sin antecedentes penales computables y declarado solvente parcial, contra Raúl, nacido en Pontevedra el 26 de febrero de 1970, hijo de Jose Daniely de Araceli, con domicilio en San Vicente (Pontevedra), sin antecedentes penales, y privado de libertad por esta causa desde el 6 de julio de 1994 hasta el 9 de mayo de 1995, con instrucción y declarado insolvente y contra otros, en cuya causa se dictó sentencia por la referida Audiencia el 29 de abril de 1997, que ha sido casada y anulada por la pronunciada el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. Don José Manuel Martínez-Pereda Rodríguez, hace constar lo siguiente:I. ANTECEDENTES

Se mantienen inalterables los de la sentencia de instancia.