STS 1442/2002, 14 de Septiembre de 2002
| Ponente | D. ENRIQUE BACIGALUPO ZAPATER |
| ECLI | ES:TS:2002:5856 |
| Número de Recurso | 623/2001 |
| Procedimiento | PENAL - RECURSO DE CASACION |
| Número de Resolución | 1442/2002 |
| Fecha de Resolución | 14 de Septiembre de 2002 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
D. ENRIQUE BACIGALUPO ZAPATER
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a catorce de Septiembre de dos mil dos.
En el recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley que ante Nos pende interpuesto por el procesado Jose Miguel contra sentencia de la Audiencia Provincial de Cuenca, que le condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la deliberación y fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho procesado, como parte recurrente, representado por el Procurador Sr. Aguilar Fernández.
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- El Juzgado de Instrucción número 1 de Cuenca incoó procedimiento abreviado número 67/2000 contra el procesado Jose Miguel y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de la misma Capital que con fecha 20 de enero de 2001 dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:
"El acusado Jose Miguel , nacido el día 2 de julio de 1945, Ingeniero Técnico Agrícola y sin antecedentes penales, en su condición de gerente, administrador y socio de la DIRECCION000 ", sita en la carretera de Valencia de Cuenca, Polígono DIRECCION001 , parcela NUM000 , se dedicaba a la fabricación y comercialización de piensos compuestos en gránulo para conejos de la marca "DIRECCION002 , utilizando en la elaboración de los mismos la sustancia Olaquindox no autorizada para la alimentación de conejos.
Con motivo de una comunicación dirigida por la Subdirección General de Medios de Producción ganaderos, el día 23 de octubre de 1998, por dos Inspectores de Calidad de la Delegación Provincial de Agricultura y Medio Ambiente de la Junta de Comunidades de Castilla La Mancha, se procedió a realizar una visita de inspección a las instalaciones de la referida empresa, los cuales, a presencia de empleados de la misma, procedieron a tomar las correspondientes muestras de una partida de 7.000 kg. de pienso compuesto completo para conejos de la referida marca " DIRECCION002 ", que allí se encontraba envasada en 175 sacos de cartón de 40 kgs. de peso cada uno de ellos, procediéndose a la apertura de 13 envases individuales, volcando parte de su contenido en un recipiente, y removida la mezcla hasta lograr su completa homogeneización, se rellenaron tres frascos con el producto resultante, que convenientemente cerrados y precintados para garantizar su inviolabilidad y inatacabilidad, constituía cada uno de ellos un grupo de muestra, debidamente etiquetados con las siglas del acta para su perfecta identificación, reteniendo la Inspección dos ejemplares de la muestra y entregando el tercero al acusado, el cual firmó como gerente el acta de inspección de la serie DP73/98, y declarándose la partida cautelarmente inmovilizada.
Sobre la primera muestra reglamentaria, se procedió a realizar un análisis por el laboratorio Arbitral Agroalimentario, arrojando un resultado de 22 mg/kg de Olaquindox, según boletín de análisis obrante en las actuaciones emitido con fecha de 30 de octubre de 1998; obrando igualmente en las actuaciones informe complementario al boletín de resultados, emitido con fecha de 29 de noviembre de 2000 por el referido laboratorio Agroalimentario, en el que se hace constar que realizado análisis dirimente sobre la muestra de pienso completo para conejos, correspondiente al acta DP73/98, el mismo arrojó un resultado de 70 mg/kg, haciéndose constar igualmente que la discrepancia con el resultado del análisis inicial, de 22 mg/kg, se debía a que con fecha de 19 de noviembre de 1999 se había cambiado el método oficial de práctica de análisis y si bien las condiciones instrumentales eran semejantes, lo que había variado era el disolvente de extracción que anteriormente era únicamente metanol, mientras que en el momento actual se efectuaba con una mezcla de metanol-agua, siendo la recuperación del olaquindox mucho mayor.
Según informes números 003310/00 y 005689/00 emitidos por el Instituto Nacional de Toxicología y obrantes en las actuaciones, el Olaquindox es un coccidiostático del grupo de las di-N-oxidos quinoxalinas, que parece actuar como promotor del crecimiento, probablemente por su acción en la composición de la flora intestinal del animal, siendo una molécula genotóxica, motivo por el cual debe considerarse susceptible de perjudicar la salud pública en cualquier concentración, habida cuenta que en los conejos no se va a dar el tiempo suficiente de lavado para disminuir las concentraciones debidamente, pudiendo afectar además la salud pública al seleccionar resistencias a sustancias antimicrobianas en determinadas bacterias, lo que dificulta el tratamiento de posteriores infecciones por éstas, habiendo producido fotodermatitis en trabajadores expuestos al polvo de los piensos en algunos casos, en concreto con exposiciones a 1g/Kg.
Según informe de la Consejería de Medio Ambiente obrante en las actuaciones, la sustancia Olaquindox no está aceptada para la alimentación de conejos, estando autorizada exclusivamente para lechones de hasta cuatro meses, estando prohibida su administración al menos cuatro semanas antes del sacrificio".
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos al acusado Jose Miguel , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el artículo 364-2-1º en relación con el artículo 363, ambos del código Penal, sin concurrir en su conducta circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN, con las accesorias correspondientes de suspensión de empleo o cargo público y del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, MULTA DE SEIS MESES, CON UNA CUOTA DIARIA DE DOS MIL PESETAS, con una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, que podrá cumplirse en régimen de arresto de fin de semana, e INHABILITACIÓN ESPECIAL para el desempeño de cualquier profesión u oficio relacionado con la elaboración, tráfico o negociación de cualquier clase de productos destinados a la alimentación de animales o al consumo humano por tiempo de SEIS AÑOS, y con expresa imposición de las costas del juicio al condenado.
Se acuerda el comiso de los piensos intervenidos, debiendo de procederse a la destrucción de los mismos.
Una vez declarada la firmeza de esta sentencia y acreditados que sean los requisitos establecidos en el artículo 81 del Código penal, deberá pronunciarse esta Sala sobre la concesión o no de la suspensión de la ejecución de la pena privativa de libertad.
Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndole saber que la misma no es firme y que contra ella cabe recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, debiendo ser preparado previamente en esta Audiencia Provincial, dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación".
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley por el procesado, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- La representación del procesado basa su recurso en los siguientes motivos de casación:
Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 850 LECr., en relación con los arts. 356, 456 y 793.2 último inciso de la misma ley.
Por violación de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ, LO 6/85 de 1 de julio, en violación de lo dispuesto en el art. 24.1 y 2 CE en relación con el art. 11.1 último inciso de la LOPJ antes citada.
Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ en relación con el art. 24.2 CE.
Por violación de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 LOPJ en relación con el art. 24.2 CE.
Por infracción de Ley con base en el nº 2 del art. 849 LECr.
Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1º LECr., por aplicación indebida del art. 364, núm. 2,1º del CP.
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- Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala lo admitió a trámite quedando conclusos los autos para señalamiento de deliberación y fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para la deliberación, ésta se celebró el día 3 de septiembre de 2002.
Alega en primer lugar el recurrente que se le han denegado pruebas y que ello determina el quebrantamiento de forma previsto en el art. 850, 1º LECr. Se refiere en particular a la solicitud de que se extrajeran de los productos precintados nuevas nuestras para la realización de un segundo análisis de las mismas. Reconoce que se ha realizado un segundo análisis pero que éste fue practicado sobre las mismas muestras que el primero. Asimismo impugna, en el segundo motivo del recurso, con base en el art. 11.1 LOPJ, la obtención de las muestras porque el interesado no participó en la mismas y porque el acta no reúne los requisitos exigidos. Respecto de la primera cuestión afirma que aunque el acusado haya suscrito el acta, no estuvo presente en cada momento de la inspección realizada. Su presencia, dice, habría sido "formal y no real". Por tal motivo el acta no cumple con los requisitos que establece el art. 15 del R.D. 1945/1983. En relación al primer motivo del recurso se formalizó también el tercero, por idénticas razones, pero con apoyo en el art. 24.2 CE.
Los tres motivos deben ser desestimados.
El recurrente no ha sido privado de diligencias de pruebas pertinentes. En efecto, la prueba pericial ha sido practicada y de una manera no cuestionable. La pretensión del recurrente se basa en una impugnación de la obtención de la primera prueba que carece de consistencia. En efecto, la obtención de las primeras muestras es perfectamente válida, dado que al suscribir el acusado el acta correspondiente no realizó ninguna reserva sobre la regularidad de la diligencia administrativa y, por lo tanto, la firma tiene el significado de aprobación de las constancias del acta.
La objeción formulada, por lo demás, es puramente formal y consecuentemente inidónea para fundamentar una prohibición de valoración de la prueba. En ningún momento el recurrente ha negado que las muestras hayan sido obtenidas en sus dependencias y que ellas se correspondan con el pienso en ellas almacenado. Más aun: de la lectura del escrito de denuncia (folios 3 y stes.) surge que desde el primer momento existió la sospecha de que los análisis que hizo practicar el acusado pocos días después de la obtención de las muestras provenían de otros productos no precintados por el inspector (ver folio 5, punto 9º del escrito). En el sistema probatorio de nuestra ley procesal las pruebas obtenidas en ausencia del interesado, pero dentro de su ámbito de dominio no pueden ser consideradas sin más como ilegalmente adquiridas.
Por lo tanto, habiendo contraído la impugnación a los aspectos meramente formales, lo cierto es que se practicó un segundo análisis, que no puede ser invalidado sólo por dicha impugnación formal.
Sin perjuicio de todo lo anterior, debemos señalar que, además, la prueba era innecesaria, pues el segundo análisis, realizado sobre nuevas muestras existía ya en autos, pues había sido incorporado a la denuncia de la Administración, el que el recurrente había hecho practicar particularmente (ver folios 20/28).
El cuarto motivo del recurso se refiere también a la invalidez de la prueba reiterando en parte lo ya dicho en los anteriores. Agrega, además, que la sustancia olaquindox, según lo informado por los peritos no es perjudicial para la salud, pues se trata de un antibiótico que sólo actúa cuando el animal que lo ha ingerido haya sido sacrificado sin que hayan transcurrido 65 ó 70 días antes. Por lo tanto, afirma, no existe prueba de que la sustancia sea perjudicial para la salud. En el quinto motivo del recurso la Defensa abunda en este argumento refiriéndose por la vía del art. 849,2º a los documentos que obran a los folios 94/97, 20/27 y 28. El sexto motivo del recurso extrae las consecuencias de los anteriores, impugnando la adecuación de la acción probada al tipo objetivo del delito del art. 364,2º, 1 CP
Los tres motivos deben ser desestimados.
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Los documentos que obran a los folios 20/27 y 28 se refieren a la constancia notarial de toma de muestras por el recurrente (8 días después de la inspección), que fueron analizadas por la oficina correspondiente y agregadas a la denuncia. El análisis practicado sobre estas muestras arrojó resultado negativo respecto del olaquindox. La cuestión de si este segundo análisis o el primero es el más convincente, es una cuestión de hecho que esta Sala no puede valorar, dado que depende de la fuerza de convicción de las declaraciones del acusado que no se han producido en su presencia. Por lo tanto, no pueden ser considerados a la luz del art. 849,2º LECr.
Los otros documentos invocados (folios 94/97) tienen la finalidad de excluir la responsabilidad del recurrente alegando implícitamente ignorancia o error respecto del contenido de los piensos dados a los conejos. Se trata de un contrato de asistencia y asesoramiento técnico celebrado por el recurrente con un tercero, en el que se incluye también la "formulación de piensos". Pero de allí no surge la existencia de error alguno. Sobre todo si se tiene en cuenta que el acusado admitió - como lo establece la sentencia recurrida en el Fundamento segundo- conocer la prohibición de utilizar el olaquindox en la alimentación de los conejos.
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En lo concerniente a la falta de nocividad para la salud del olaquindox, se trata de una alegación carente de eficacia defensiva, toda vez que el delito del art. 364,2º,1, CP se comete infringiendo la prohibición de utilizar determinados productos en la alimentación. Esta prohibición surge de la Orden de 25/7/1996, que el recurrente no ha impugnado.
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No obstante, la Defensa cuestiona la subsunción de la acción probada bajo el tipo del art. 364,2º, 1 CP, alegando que "no se declara como tal [como hecho probado] que haya administrado a animal alguno sustancia de ningún tipo". El argumento presupone que este tipo penal contiene un delito de los llamados de "propia mano". Tal interpretación es inexacta. Se trata de un delito que puede ser considerado de infracción de deber y que, como tal, se comete por quien está obligado a su cumplimiento. El deber que impone el art. 364,2º,1 CP no requiere que la infracción sea producto de un determinado movimiento corporal personal del destinatario de la norma, sino que puede ser cometido tanto en forma activa como omisiva, es decir, también cuando se omite impedir que quienes están a las órdenes del titular de la empresa cometan la acción infractora.
Sostiene la Defensa, además, que "tampoco existe prueba concluyente de que la sustancia genere riesgo para la salud" de las persona que consuman la carne de los conejos. Sin embargo, está fuera de discusión que la sustancia suministrada a los animales no está permitida. Cuando existe una prohibición formal de esta naturaleza, basada en el principio de precaución, la realización del tipo no depende de un peligro concreto y científicamente demostrado de forma absoluta y concluyente del acierto del legislador al establecer la prohibición. La materia regulada por estos delitos es especialmente sensible y requiere no sólo la prohibición de peligros totalmente demostrados, sino inclusive la de aquellos peligros razonablemente sospechados por la Administración.
III.
FALLO
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por quebrantamiento de forma e infracción de Ley interpuesto por el procesado Jose Miguel contra sentencia dictada el día 20 de enero de 2001 por la Audiencia Provincial de Cuenca, en causa seguida contra el mismo por un delito contra la salud pública.
Condenamos al recurrente al pago de las costas ocasionadas en este recurso.
Comuníquese esta resolución a la Audiencia mencionada a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa en su día remitida.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Enrique Bacigalupo Zapater José Antonio Marañón Chávarri Enrique Abad Fernández
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Enrique Bacigalupo Zapater , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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