STS, 12 de Marzo de 2001

PonenteJIMENEZ VILLAREJO, JOSE
ECLIES:TS:2001:1965
Número de Recurso3889/1999
ProcedimientoPENAL - 01
Fecha de Resolución12 de Marzo de 2001
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a doce de Marzo de dos mil uno.

En el recurso de casación que ante Nos pende con el núm.3889/1999, interpuesto por la representación procesal de Francisco y Imanol contra la Sentencia dictada, el 7 de abril de 1.999, por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Málaga, en el Sumario núm. 1/98 del Juzgado de Instrucción núm. 4 de la misma ciudad, que condenó a los recurrentes como autores responsables de un delito contra la salud pública, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena, a cada uno de ellos, de nueve años y un día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, habiendo sido partes en el presente procedimiento los recurrentes representados por las Procuradoras Dña. Isabel Díaz Lozano y Dña.Raquel Araguas Gómez y el Excmo.Sr.Fiscal, han dictado Sentencia los Excmos.Sres. mencionados al margen, bajo Ponencia de D.José Jiménez Villarejo, que expresa el parecer de la Sala con arreglo a los siguientes.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción núm.4 de Málaga incoó Sumario con el núm.1/98 en el que la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Málaga, tras celebrar juicio oral y público, dictó Sentencia el 7 de abril de 1.999, por la que condenó a los recurrentes "como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud publica ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena a cada no d 9 años y 1 de prisión y multa del valor que se determine en ejecución de sentencia tienen los 50,94 gramos de hachís con pureza de 3,82% y 2,45 gramos de cocaína con pureza de 56,93% con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad, con el apremio de 1 de arresto sustitutorio si no hicieren efectiva dicha multa en el término de 5 audiencias al pago de 2/3 partes de las costas procesales, con el comiso y destino legal de la droga, dinero y efectos intervenido a estos dos procesados, siendo de abono para el cumplimiento de la expresada pena el tiempo que haya estado privado de libertad en la presente causa y se aprueba, por sus propios fundamentos, el auto de insolvencia que el juzgado instructor dictó y consulta en el ramo correspondiente. Asimismo debemos absolver y absolvemos libremente al procesado Pedro Francisco del delito del que viene siendo acusado, al o quedar acreditada la comisión del mismo, declarándose de oficio un tercio de costas procesales y dejándose sin efecto la medidas cautelares adoptadas sobre este procesado. Notifíquese esta resolución a la Delegación Provincial de Sanidad y Consumo ya a la Dirección General de Seguridad del Estado.".

  2. - En la citada Sentencia se declararon probados los siguientes hechos: "Que los procesados Imanol y Francisco , mayores de edad y sin antecedentes penales, en la tarde del día 7 de julio de 1.997, fueron sometidos a vigilancia y observado por Agentes de Policía que fueron sometidos a vigilancia y observado por Agentes de Policía que fueron alertados por llamadas del vecindario en el sentido de que en el Bar denominado "El Chiringuito" que regentaba y dirigía Imanol y en el que ejercía como camarero y dirigía el negocio en ausencia de Imanol , el también procesado Francisco , se estaba realizando venta de dosis de la sustancia conocida como "cocaína", siendo interceptados dos ciudadanos que tras entrar en el Bar salieron con rapidez portando sendas papelinas allí adquiridas conteniendo 0,25 grms. de cocaína distribuida en cinco envoltorios idénticos a los interceptados a los dos compradores ya citados. Imanol fue visto por los agentes en la puerta del Bar en determinado momento dándose a la fuga cuando detectó la presencia policial dentro del local, presentándose posteriormente en Comisaría. No queda acreditado que el procesado Pedro Francisco participase en la actividad descrita, ni que la sustancia que le fue intervenida estuviese preordenada a ser distribuida entre terceros, ni proviniese del mismo alijo que le fue intervenido a los otros dos procesados, acreditándose la adicción de Pedro Francisco al consumo de la sustancia intervenida.".

  3. - Notificada la Sentencia a las partes, las representaciones procesales de Francisco y de Imanol anunciaron su propósito de interponer recurso de casación que se tuvo por preparado en Auto de 23 de septiembre de 1.999, emplazándose seguidamente a las partes para que hiciesen uso de su derecho ante esta Sala.

  4. - Por medio de escrito que tuvo entrada en el Registro del Juzgado en funciones de guardia el día 18 de octubre de 1.999, la Procuradora Dña.Isabel Díaz Solano, en nombre y representación de Francisco , interpuso el anunciado recurso de casación articulado en los siguientes motivos: Primero, al amparo de lo dispuesto en el art. 850.1º LECr, al entender que en la Sentencia recurrida no se expresan claramente los hechos declarados probados, habiendo manifiesta contradicción entre éstos y los que se declaran no probados. Segundo, al amparo de lo dispuesto en los arts. 5 y 11 LOPJ, al entender infringido el derecho al juez natural predeterminado por la ley, amparado en el art. 24.2 CE. Tercero, al amparo de lo dispuesto en los arts. 5 y 11 LOPJ, al entender infringido los principios constitucionales de presunción de inocencia, tutela judicial efectiva, proceso con garantías, interdicción de indefensión y legalidad. Cuarto, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1º LECr, al haberse infringido los arts. 368 y 369.2 CP, normas de carácter sustantivo. Quinto al amparo de lo dispuesto en el art. 849.2 LECr en tanto que la sentencia recurrida incide en error de hecho en la apreciación de la prueba.

  5. - Por medio de escrito que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal Supremo el día 29 de diciembre de 1.999, la Procuradora Dña. Raquel Araguas Gómez, en nombre y representación de Imanol , formalizó el anunciado recurso de casación articulado en los siguientes motivos: Primero, al amparo del art. 5.4 LOPJ, por entender vulnerado el derecho de presunción de inocencia establecido en el art. 24 CE. Segundo, por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr, por aplicación indebida de los arts. 368 y 369.2 CP.

  6. - El Excmo.Sr.Fiscal, por medio de escrito fechado el 4 de abril de 2.000, evacuando el trámite que se le confirió, y por las razones que adujo, impugnó tanto el recurso interpuesto por Francisco , como el interpuesto por Imanol .

  7. - Por Providencia de 30 de enero de 2.001 se señaló para deliberación y fallo del recurso el pasado día 1, en cuya fecha la Sala deliberó con el resultado decisorio que a continuación se expresa.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

  1. - En el recurso interpuesto en nombre de Francisco , que fue el primeramente presentado ante esta Sala, se articula en segundo lugar un motivo de impugnación que, por razones fácilmente comprensibles, debe ser examinado prioritariamente. En él se denuncia, al amparo del art. 5 LOPJ, una infracción del derecho al juez ordinario predeterminado por la ley reconocido a todos por el art. 24.2 CE, por cuanto -según se dice- el Magistrado Ponente que ha redactado la Sentencia recurrida no asistió al acto del juicio oral tal como quedó reflejado en el acta del mismo. El motivo debe ser terminantemente repelido no sin hacer ver, severamente, a la parte recurrente que no es con artimañas de esta índole como debe ser solicitado de esta Sala el amparo casacional. Es cierto que al margen del acta del juicio oral solamente figuran los nombres del Presidente de la Sala y de un Magistrado, no apareciendo el del segundo Magistrado que era precisamente el Ponente. Pero no lo es menos que tal omisión, sólo atribuible razonablemente a un involuntario olvido o distracción, puede ser subsanada por la buena fe comprobando que al término del acta aparece la firma del Ponente, fácilmente identificable porque el mismo, contra lo que sugiere el recurrente, intervino y autorizó con su firma todos los Autos que el Tribunal de instancia dictó durante la tramitación de las fases intermedia y plenaria del proceso. Por lo demás, si la parte recurrente pretende denunciar a esta Sala, bien que el juicio oral se celebró ante dos Magistrados, bien que al mismo no asistió el Magistrado Ponente sino otro, ha debido cuidarse de justificar ante nosotros que formuló en aquel acto la preceptiva protesta. Es evidente que no lo ha hecho porque ni protestó ni tuvo motivos para hacerlo. La primera hipótesis es tan descabellada que no merece la pena malgastar una sola palabra para descartarla. Y la falsedad de la segunda queda patente tan pronto se advierte que el recurrente silencia el nombre del Magistrado que dice haber asistido al juicio en lugar del Ponente. El Letrado que firma el escrito de recurso no es el mismo que defendió al acusado en el acto del juicio oral, pero es el que recibió la venia de aquél días más tarde de la celebración del juicio. No es en absoluto creíble que cuando, ya en el escrito de preparación del recurso de casación, anunció su propósito de formalizar este motivo de impugnación, no supiese qué Magistrados habían constituido realmente el Tribunal que dictó la Sentencia hoy recurrida. Se rechaza enérgicamente el motivo.

  2. - Por el contrario, el primer motivo, erróneamente residenciado en el art. 850.1º LECr puesto que su amparo no puede estar sino en el art. 851.1º, incisos primero y segundo, de la citada Ordenanza Procesal, sí debe ser estimado. En primer lugar, el segundo párrafo de la declaración de hechos probados -el que comienza tras el primer punto y seguido- es incomprensible si no se le pone en relación con hechos cuya constancia anterior ha sido omitida. De la misma forma, la alusión que se hace en el último párrafo del "factum", al "alijo que le fue intervenido a los otros dos procesados", carece de sentido si previamente no se ha determinado la naturaleza y cantidad de las sustancias que a estos procesados se intervino. Desde otro punto de vista, no puede menos de señalarse la contradicción que se aprecia entre, por una parte, la expresión utilizada, con valor de hecho probado, al comienzo del fundamento jurídico primero, cuando se dice que los procesados Imanol y Francisco "fueron sorprendidos por Agentes de Policía" en la actividad que se les atribuye de venta y distribución de cocaína, y, otra, la ausencia, en la declaración probada propiamente dicha, de toda referencia a actos de venta que fuesen presenciados por los Agentes. Tales oscuridades, insuficiencias y contradicciones no quedan en absoluto resueltas -más bien todo lo contrario- con la sorprendente inclusión en el Fallo de la Sentencia recurrida de datos sobre las drogas intervenidas de los que no hay noticia en los antecedentes de hecho de la resolución y con los que se quiere sentar las bases para el cálculo de una pena de multa cuya determinación en modo alguno puede ser dejada para la fase de ejecución de la Sentencia. Procede, en consecuencia, estimar el primer motivo del recurso de casación interpuesto en primer lugar y, de acuerdo con el art. 901 bis a) LECr, ordenar la devolución de la causa al Tribunal de instancia, tras la declaración del quebrantamiento de forma denunciado en dicho motivo, para que, reponiéndose las actuaciones al momento del pronunciamiento de la Sentencia, se dicte otra en que se exprese, con claridad y terminancia, cuáles son los actos de los procesados jurídicamente relevantes que se declaran probados, cuáles fueron, en su caso, los actos de los mismos que fueron visualizados por los Agentes de la Policía y qué sustancias estupefacientes -y en qué cantidad- les fueron intervenidas a ellos o a personas que probadamente las hubiese recibido de ellos. No es posible ya, en consecuencia, entrar a examinar el resto de los motivos de casación articulados por este recurrente ni el recurso interpuesto por el otro.

III.

FALLO

Que debemos estimar y estimamos el recurso de casación por quebrantamiento de forma interpuesto por la representación procesal de Francisco contra la Sentencia dictada, el 7 de abril de 1.999, por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Málaga, en el Sumario núm. 1/98 del Juzgado de Instrucción núm. 4 de la misma ciudad, y en su virtud, casamos y anulamos la expresada Sentencia y ordenamos la devolución de la causa al Tribunal de instancia para que, reponiéndose las acutaciones al momento del pronunciamiento de la Sentencia, se dicte otra en que se exprese, con claridad y terminancia, cuáles son los actos de los procesados jurídicamente relevantes que se declaran probados, cuáles fueron, en su caso, los actos de los mismos que fueron visualizados por los Agentes de la Policía y qué sustancias estupefacientes, y en qué cantidad, les fueron intervenidas a ellos o a personas que probadamente las hubiesen recibido de ellos.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Jiménez Villarejo , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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