STS, 9 de Febrero de 2001
| Jurisdicción | España |
| Emisor | Tribunal Supremo, sala segunda, (penal) |
| Fecha | 09 Febrero 2001 |
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ROBERTO GARCIA-CALVO MONTIELD. ADOLFO PREGO DE OLIVER TOLIVARD. JOSE JIMENEZ VILLAREJO
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a nueve de Febrero de dos mil uno.
En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por el acusado Juan Alberto , contra Sentencia dictada por la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Málaga con sede en Melilla, que le condenó por delitos contra la salud pública, atentado y tenencia ilícita de armas, y varias faltas de lesiones y contra el orden público, los Excmos. Sres. Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Vista y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Periañez González.
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- El Juzgado de Instrucción núm. 3 de Melilla incoó Procedimiento Abreviado con el número 107 de 1997, contra Juan Alberto , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga (Sec. 7ª) con sede en Melilla que, con fecha cuatro de noviembre de mil novecientos noventa y ocho, dictó Sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:
Se declara expresamente probado: El referido acusado, sobre las 13:00 horas del día 18-diciembre-1996, fue detenido por miembros del Cuerpo Nacional de Policía, en la barriada "Cañada de Hidum" de la ciudad de Melilla, cuando se dedicaba a la venta de sustancias estupefacientes, gravemente perjudiciales para la salud, concretamente a la venta de Rohipnol (flunitrazepan), interviniéndosele 9 comprimidos de la mencionada sustancia y 6.725 ptas., producto de ventas ya efectuadas. La droga intervenida tiene un valor de 735 ptas.
Al ser detenido, el acusado, que portaba un spray paralizante, reaccionó rociándolo sobre la cara del Policía Nacional núm. NUM000 , con la intención de huir, lo que no logró, ya que fue sujetado y esposado por otro Agente de la Autoridad. El Policía NUM000 sufrió lesiones de las que tardó en curar 4 ó 5 días, precisando una sola asistencia facultativa y estando durante tres días impedido para dedicarse a sus ocupaciones habituales. El Policía núm. NUM001 , que practicó la detención, sufrió en el forcejeo lesiones que precisaron una sola asistencia facultativa, curando en dos días durante los cuales estuvo impedido para su trabajo. Ambos lesionados han renunciado a toda indemnización.
Por último, el acusado, al ser trasladado al Servicio de Urgencias de un hospital para ser asistido de las lesiones que presentaba, se dirigió a los Policías Nacionales núms. NUM002 y NUM003 , que lo custodiaban diciendoles: "III-Iijos de puta, que es lo que hacéis en Melilla, esto es Marruecos, de uniforme tenéis muchos cojones y de paisano sois unos maricones, ya ajustaremos cuentas cuando os vea de paisano".
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
FALLO: Debemos condenar y condenamos al acusado Juan Alberto en concepto de autor responsable de:
Un delito contra la salud pública a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN y a la de multa de 2.205 ptas.
Un delito de atentado a la pena de DIECIOCHO MESES DE PRISIÓN.
Un delito de tenencia ilícita de armas, a la pena de DIECIOCHO MESES DE PRISIÓN.
Dos faltas de lesiones a DOS PENAS de ARRESTO DE CUATRO FINES DE SEMANA.
Una falta contra el orden público a la de TREINTA DÍAS DE MULTA con cuota diaria de mil pesetas.
Como accesorias debemos condenar y condenamos también al acusado a las penas de suspensión de cargo u oficio público y a la inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio activo y pasivo durante tales periodos de privación de libertad y a las costas causadas en estas actuaciones por tales injustos.
Le abonamos para el cumplimiento de la condena la totalidad del tiempo de privación de libertad sufrida por esta causa. Aprobamos por sus propios fundamentos el Auto consultado en que el Juez Instructor declaró insolvente a dicho encartado con la cualidad de sin perjuicio que contiene y ordenamos el comiso del arma y de la substancia y dinero intervenidos.
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- Notificada la Sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, por el acusado Juan Alberto , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso, alegando los motivos siguientes:
MOTIVO PRIMERO.- Por infracción de Ley, al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del artículo 24.2 del derecho constitucional a la presunción de inocencia y aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal.
MOTIVO SEGUNDO.- Por infracción de Ley, por vulneración del artículo 24.2 de la Constitución Española, por aplicación indebida del artículo 563 del Código Penal, en relación con el artículo 5 del R.D. 137/1993, de 29 de enero, e inaplicación del artículo 21 del Código Penal.
MOTIVO TERCERO.- Por infracción de Ley, por aplicación indebida de los artículos 550 y 221.1º del Código Penal e inaplicación del artículo 556 del Código Penal.
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- El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto apoyando parcialmente el motivo primero en lo referente a la indebida aplicación del inciso primero del artículo 368 del Código Penal, e impugnando el resto de los motivos aducidos; la Sala admitió el recurso, quedando conclusos los autos para señalamiento de Vista cuando por turno correspondiera.
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- Realizado el señalamiento para Vista se celebró la misma el día treinta de enero de dos mil uno. Con asistencia del Letrado recurrente D. Juan González Valladares, en nombre del acusado, quien mantuvo su recurso añadiendo que mantiene la alegación del artículo 24.2 de la Constitución Española y el artículo 563 del Código Penal. El Ministerio Fiscal apoyó parcialmente el motivo primero, impugnando el resto de los motivos y el recurso.
El primero de los motivos se fundamenta en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciameinto Criminal alegando la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución Española, y la consiguiente infracción del artículo 368 del Código Penal por indebida aplicación.
Niega el recurrente que la Sala de instancia dispusiera de verdadera prueba de cargo suficientemente incriminatoria para declarar probado que cuando fue detenido "se dedicaba a la venta de sustancias estupefacientes gravemente perjudiciales para la salud, concretamente a la venta de Rohipnol (flunitrazepan)". Reconoce la posesión de nueve comprimidos pero sostiene que eran para su propio consumo, y niega en todo caso haber vendido a nadie ningún comprimido.
El motivo debe estimarse:
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En efecto la prueba de cargo contra el recurrente estuvo constituida por las declaraciones testificales de dos Agentes de Policía. Su contenido sin embargo carece de suficiencia incriminatoria sobre ningún acto de tráfico. Lo que afirman es que a gran distancia vieron al acusado "contactar" con varios individuos. No saben si vendió o no vendió algo ni si entregó alguna cosa a alguien. Lo que vieron fue sólo que "contactaba" con otras personas, pero no detuvieron ni localizaron a ningún comprador.
Tal percepción puede justificar y explicar la inmediata intervención policial dirigida a comprobar un posible delito; pero no es por sí misma la prueba de su perpetración, porque "contactar" con otras personas -que es lo único que declararon haber visto- no permite por sí solo inferir, más allá de la mera sospecha, que el acusado estuviera vendiendo droga. Una prueba de cargo limitada a tal dato no tiene suficiente contenido incriminador respecto a ningún acto de tráfico de sustancia estupefaciente.
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Es cierto que se ocuparon en su poder nueve comprimidos de Rohipnol (flunitrazepan), que es sustancia estupefaciente. Pero también lo es que siendo un producto farmacológico de uso terapéutico, una tenencia de tan escasa cantidad, resulta perfectamente compatible con un fin de autoconsumo por parte del poseedor. De modo que tampoco cabe a partir del número de comprimidos poseídos deducir razonablemente que poseyera la droga con el propósito de transmitirla a terceros.
En definitiva: la prueba de cargo practicada no tiene contenido incriminador respecto a ningún acto de tráfico ni demuestra ninguna realidad material a partir de la cual poder deducir que la tenencia de la droga se dirigiera al consumo ajeno.
El motivo por consiguiente se estima.
El segundo motivo denuncia infracción de Ley por aplicación indebida del artículo 563 del Código Penal en relación con el artículo 5 del R.D. 137/1993 de 29 de enero, e inaplicación del artículo 21 del Código Penal. Alega el recurrente que el spray utilizado no tiene el carácter de "arma prohibida", y que en todo caso el acusado lo poseía creyendo de que era legal.
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El artículo 563 del Código Penal se configura como una norma penal en blanco al contener el concepto normativo de "arma prohibida" que ha de ser integrado con remisión a la legislación de armas, constituída por el R.D. 137/1993 de 29 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de Armas.
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Desde una perspectiva constitucional en principio cabe el reenvío de una norma penal a otra reglamentaria para la integración de las exigencias típicas. En tal sentido las SS.TC. de 28 de febrero de 1994, 16 de septiembre de 1992 y 5 de julio de 1990, admiten la validez de la norma en virtud de la cual la conducta o la consecuencia jurídico-penal no se encuentra totalmente prevista en ella, debiendo para ello acudirse a otra norma distinta. No obstante han de cumplirse para ello tres requisitos ineludibles: 1) que el reenvío normativo sea expreso y esté justificado en razón a la naturaleza del bien jurídico protegido; 2) que la norma penal, además de señalar la pena, contenga el núcleo esencial de la prohibición; 3) que se satisfaga la exigencia de la certeza, es decir que se dé la suficiente concreción para que la conducta calificada de delictiva quede suficientemente precisada con el complemento indispensable de la norma a la que la Ley penal se remite, resultando de esta forma salvaguardada la función de garantía del tipo, con la posibilidad de conocer cual sea la actuación penalmente castigada.
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En relación con los "sprays" de defensa personal, el Reglamento de Armas en su artículo 5 establece la prohibición de su tenencia y uso pero exceptuando los que en virtud de la correspondiente aprobación del Ministerio de Sanidad y Consumo, previo informe de la Comisión Interministerial Permanente de Armas y Explosivos se consideren permitidos, en cuyo caso podrán venderse en las armerías a personas mayores de edad.
De este modo la declaración del "spray" de defensa personal como arma prohibida no se hace depender de una concreta voluntad de la norma reglamentaria, a través de una previsión concreta que por sí misma y directamente permita conocer anticipadamente aquella condición de "prohibida", sino que al final se hace depender de la posible autorización de un órgano administrativo.
Por ello, con relación a los "sprays" de defensa personal previstos en el artículo 5 del Reglamento de Armas, no pueden entenderse cumplidos los requisitos constitucionales de concreción que toda norma penal en blanco requiere de la norma a la que se hace el reenvío para su plena satisfacción, lo que conduce a la exclusión de tales instrumentos del ámbito del artículo 563 del Código Penal.
Esta Sala ya declaró que sólo la infracción de una prohibición tajante o absoluta de un tipo de armas que por su acusada peligrosidad ha determinado al legislador a su exclusión radical del mercado, tiene entidad suficiente para integrar una conducta penalmente sancionable (Sentencia de 6 de febrero de 1995). Y la Sentencia de 21 de diciembre de 1998 declaró que todo ello obliga a excluir, a los efectos del concepto de arma prohibida del artículo 563 del Código Penal, tanto el artículo 4.1.h), como los supuestos del artículo 5 que incluye prohibiciones meramente relativas y condicionadas.
En consecuencia el uso de "spray" carece de significación delictiva, sin perjuicio de las consecuencias que pudiera tener en el ámbito administrativo sancionador.
El motivo segundo por todo ello se estima.
El tercer motivo denuncia la infracción de Ley por aplicación indebida de los artículos 550 y 221.1º del Código Penal e inaplicación del artículo 556 del Código Penal.
Alega el recurrente que se limitó a ofrecer una mera resistencia ante unas personas que no conocía y que además iban vestidas de paisano. No hubo -añade- intención de agredir sino de resistirse y por ello debió calificarse su conducta como un delito de resistencia o desobediencia grave a la Autoridad.
El motivo carece de fundamento y debe desestimarse: El hecho probado en este cauce casacional debe respetarse íntegramente, sin eliminar, adicionar, sustituir ni modificar nada, so pena de incurrir en causa de inadmisión del motivo (art. 885.3º LECr.) y ahora ya de desestimación.
Lo que la Sentencia describe es un comportamiento agresivo y de empleo de fuerza activa sobre los Agentes de Policía, puesto que el acusado roció con el "spray" la cara de uno de ellos causando lesiones, y mantuvo un forcejeo que causó lesiones al otro Agente. Comportamiento que excede obviamente de una mera pasiva resistencia a la detención para evidenciarse como una agresión física propia del atentado.
La afirmación de que vestían de paisano contradice el hecho probado, siendo evidente que el acusado conocía su condición de Agentes de la Autoridad puesto que les amenazó con ajustar cuentas "cuando les viera de paisano", según el relato fáctico que en esta vía de casación resulta indiscutible.
El motivo tercero por ello se desestima.
III.
Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación por infracción de Ley interpuesto por el acusado Juan Alberto , contra Sentencia, de fecha cuatro de noviembre de mil novecientos noventa y ocho, dictada por la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Málaga con sede en Melilla, en causa seguida contra el mismo por delitos contra la salud pública, atentado y tenencia ilícita de armas, y varias faltas de lesiones y contra el orden público, estimando sus motivos primero y segundo y desestimando el tercero, y en su virtud casamos y anulamos la Sentencia dictada por dicha Audiencia con declaración de las costas de oficio.
Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos procesales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Exmos. Sres. Don Roberto García-Calvo y Montiel; Don Adolfo Prego de Oliver y Tolivar; y Don José Jiménez Villarejo; Firmado y Rubricado.-
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a nueve de Febrero de dos mil uno.
En la causa que en su día fue tramitada por el Juzgado de Instrucción número 3 de Melilla, fallada posteriormente por la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Málaga con adscripción en Melilla y que por Sentencia de Casación ha sido casada y anulada en el día de la fecha, y que fue seguida por delitos contra la salud pública, atentado y tenencia ilícita de armas, y varias faltas de lesiones y contra el orden público, contra Juan Alberto , natural y vecino de Melilla, de domicilio y profesión desconocidos, hijo de Sergio y Marí Luz , el día 1 de julio de 1968, insolvente, sin antecedentes penales, y en libertad provisional de la que estuvo privado los días 18 y 19 de diciembre de 1996; la Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. Magistrados expresados al margen y bajo Ponencia del Excmo. Sr. Don Adolfo Prego de Oliver y Tolivar, hace constar los siguientes:
ÚNICO.- Se dan por reproducidos todos los Antecedentes de Hecho y Hechos Probados de las Sentencias de instancia y casación.
Los hechos declarados probados no son constitutivos del delito contra la salud pública ni del delito de tenencia ilícita de armas, de que venía acusado por el Ministerio Fiscal. Y ello por las razones ya expuestas en nuestra anterior Sentencia de Casación que en ésta Segunda damos por reproducidas.
En lo demás aceptamos los Fundamentos de Derecho de la Sentencia recurrida en cuanto al delito de atentado y falta de lesiones y contra el orden público, que aquí damos por reproducidos.
Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS a Juan Alberto del delito contra la salud pública y del delito de tenencia ilícita de armas de que venía acusado por el Ministerio Fiscal; y confirmamos en lo demás los restantes pronunciamientos de la Sentencia de instancia que aquí hacemos propios, dándolos por reproducidos.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Exmos. Sres. Don Roberto García-Calvo y Montiel; Don Adolfo Prego de Oliver y Tolivar; y Don José Jiménez Villarejo; Firmado y Rubricado.-
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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