STS, 5 de Junio de 2001

PonenteIBAÑEZ ANDRES, PERFECTO
ECLIES:TS:2001:4714
Número de Recurso3618/1999
ProcedimientoPENAL - 01
Fecha de Resolución 5 de Junio de 2001
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

D. JOAQUIN DELGADO GARCIAD. PERFECTO AGUSTIN ANDRES IBAÑEZD. GREGORIO GARCIA ANCOS

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a cinco de Junio de dos mil uno.

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación interpuesto por los procuradores Magdalena Ruiz de Luna, Federico Olivares de Santiago y Monserrat Gómez Hernández en representación, respectivamente, de los acusados David , Tomás y Benjamín contra la sentencia de fecha 29 de junio de 1999 de la Audiencia Provincial de Cádiz. Ha intervenido el Ministerio Fiscal y sido ponente el magistrado Perfecto Andrés Ibáñez.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de instrucción número 6 de Jerez de la Frontera instruyó sumario con el número 939/97, contra Benjamín , Jose Ángel , David , Fermín , Luis Francisco y Tomás y una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Cádiz que, con fecha 29 de junio de 1999, dictó sentencia con los siguientes hechos probados: En fechas no concretadas, pero sobre finales del mes de mayo de 1.997, personas no identificadas contactaron en Francia con el acusado Benjamín , mayor de edad, sin antecedentes, ofreciendole una cantidad de dinero por venir a España, donde le sería entregada una determinada cantidad de hachis, la cual y a bordel vehículo de su propiedad debería llevarla de nuevo a Francia entregándla a las personas con las que había contactado. Una vez que Benjamín aceptó dicha oferta le indicaron que debía marcharse a Barcelona, donde contactaría con otro vehículo y que marcharían ambos a por el referido hachis en el lugar donde posteriormente les indicarían. En ejecución de lo convenido, Benjamín a borde de su vehículo Peugeot 405 matrícula .... WV .... marchó a Barcelona donde contactó con el también acusado David , mayor de edad sin antecedentes, al cual le habían realizado el mismo ofrecimiento que a Benjamín y había aceptado el mismo, marchando ambos, cada uno a bordo de su vehículo, Benjamín en citado anteriormente y David en otro vehículo el Peugeot 405 matrícula F-....-FX que le habían puesto a su nombre, hacia Sevilla. David viajaba acompañado del también acusado Jose Ángel , mayor de edad, sin antecedentes, al cual David le había convencido para que lo acompañase hacia el sur de España, no indicándole nada acerca del hachis que debía recoger y trasladar, sino que le dijo que iba a realizar un presupuesto de pinturas, pudiendo aprovechar el viaje Jose Ángel para adquirir de segunda mano algún vehículo que le interesara para su hermano, ya que en esta zona eran más baratos. Una vez en Sevilla, el día 29 de mayo de 1.997, los acusados Benjamín y David , a través de unos móviles que les habían proporcionado quienes les habían hecho el encargo, reciben la orden de desplazarse a Chiclana de la Fra., a un lugar donde serían conducidos por un vehículo cuyos datos les proporcionaron, indicándoles que una vez en dicho lugar debían esperar nuevas instrucciones por dichos teléfonos, lo que así hicieron el día 30 de mayo, marchando hasta Chiclana, donde tras dejar a Jose Ángel en las proximidades de un concesionario de vehículos quedando posteriormente en recogerlo en el establecimiento Hipersol, marcharon ambos con los coches a un descampado que les indicó el vehículo que les precedía, esperando allí nuevas instrucciones. Al cabo del tiempo, se les indicó que dicho día no se realizaría ninguna entrega de hachis, sino que se haría al día siguiente, por lo cual ambos, tras recoger donde habían quedado a Jose Ángel , marcharon de nueva a Sevilla. Al día siguiente, 31 de mayo, de nuevo fueron a Chiclana de la Fra., volviendo a dejar a Jose Ángel en las proximidades de un concesionarios de vehículos, marchando a continuación los otros dos acusados, como les habían indicado por teléfono a la venta "El Pinarillo", donde contactarían con las personas encargadas de cobrar el hachis y entregárselo. Una vez en dicha venta se presentó en la misma Tomás , mayor de edad, con antecedentes penales, habiendo sido condenado en sentencia de 9-12-89, firme el 21-12-89 por delito contra la salud pública a la pena de ocho años de prisión mayor y multa, contactando con Benjamín y David , indicándoles que le acompañasen, lo cual hicieron estos a bordo de los dos vehículos hasta unas caballerizas, y una vez allí, tras indicar al francés que les esperase en otro lugar, David entregó a Tomás el dinero que llevaba para pagar el hachis, el cual estaba escondido en un doble fondo situado en el interior de la matrícula del vehículo que conducía David . Una vez con el dinero en su poder Tomás se quedó en las citadas caballerizas, indicando a David que se marchase con Benjamín de nuevo a la venta "El Pinarillo", que él iría posteriormente, lo que así hicieron, marchándose a la referida venta. Poco después se personó de nuevo en la referida venta Tomás , y junto con los acusados Benjamín y David , marcdharon, con los dos vehículos de los referidos acusados, el que conducía Tomás y otro vehículo conducido por otras personas, hasta un chalet ubicado en la Urbanización El Pinar de la Barrosa, donde les fue entregado el hachis, marchándose inmediatamente Tomás y quedándose en el lugar Benjamín , David y otras personas no identificadas para guardar el hachis, el cual colocaron escondido en ambos vehículos de tal forma que en el Peugeot F-....-FX de David y en un doble fondo practicado en el maletero del mismo se introdujeron 99,277 kilogramos de hachis con un THC de 5,46%, y en el Puegeot matrícula .... WV .... , propiedad de Benjamín se introdujeron, asimismo en un doble fondo, 99,551 kilogramos de hachis con un THC de 6,04%. Una vez con el hachis cargado en ambos vehículos, Benjamín y David se trasladaron al establecimiento Hipersol, donde habían quedado con Jose Ángel , y allí, tras recogerle, marcharon en dirección a Sevilla, por la autopista de peaje.

    Al mismo tiempo, el día 30 de mayo, el acusado Fermín , quien había trabajado como informador de la Guardia Civil, tuvo conocimiento de que en esos días se iba a realizar una venta de hachis, lo cual participó al jefe del Grupo Fiscal y Antidroga de dicho cuerpo, si bien por no tener datos exactos no le indicó el lugar ni la fecha en concreto que se produciría tal operación, quedando en dárselo cuando tuviera conocimiento de ello, y así, el día 31 de mayo, en hora no determinada, pero sobre el mediodía, de nuevo Fermín comunicó a la Guardia Civil que la venta se había producido, participándoles los vehículos que transportaban la dorga. Ante estos datos la Guardia Civil procedió a montar un dispositivo de vigilancia para localizar dichos vehículos, lao que consiguió, observando que los mismos circulaban por las calles de Chiclana de la Fra., procediendo a seguirlos, viendo que se paraban los mismo en Hipersol, y que posteriormente se iban por la carretera en dirección a Sevilla, ante lo cual, y ya con la certeza de que efectivamente la operación de compra de hachís se había producido, procedieron a detener a ambos vehículos y a sus ocupantes en el peaje de Jerez de la Fra. De la autopista Cádiz-Sevilla, ocupando en los vehículos citados el hachís ya referido, y que se valora en 79.531.200 pesetas.

    No consta acreditada la participación en tales hechos del acusado Luis Francisco .

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: Que absolviendo a los acusados Fermín , Jose Ángel y Luis Francisco del delito contra la salud pública que se les imputaba, debemos condenar y condenamos a los acusados Benjamín , David y Tomás como autores de un delito contra la salud pública, ya definido, concurriendo en Tomás la agravante de reincidencia y en David la atenuante por analogía con la colaboración con la justicia, a las siguientes penas: a Benjamín la pena de tres años y nueve meses de prisión y multa de 283.593.600 pesetas; a David la pena de tres años de prisión y multa de 238.593.600 pesetas con arresto sustitorio de 16 días, caso de impago, y a Tomás la pena de cuatro años y dos meses de prisión y multa de 238.593.600 pesetas, a todos con la accesoria de suspensión de todo cargo pública y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago cada uno de una sexta parte de las costas causadas, declarando el resto de oficio, siéndoles de abono para el cumplimiento de las condenas, todo el tiempo que los acusados hayan estados privados de libertad por razón de esta causa, de no haberles servido para extinguir otras responsabilidades, lo que se acreditará en ejecución de sentencia.

    Dese a la droga intervenida el destino legal y firma esta resolución particípese a la Dirección de la Seguridad del Estado. Se decreta el comiso de los teléfonos móviles ocupados a los acusados condenados y de los vehículos intervenidos matrículas F-....-FX y .... WV .... , a los que se dará el destino legal.

    Termínense en debida forma las piezas de responsabilidad civil, debiendo imputarse el dinero ocupado a los acusados condenados a las mismas.

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por los acusados David , Tomás y Benjamín , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

  4. - La representación del acusado Tomás basa su recurso en los siguientes motivos de casación: Primero.- Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por infracción del derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías. Segundo.- Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por entender vulnerado el derecho a la presunción de inocencia por inexistencia de actividad probatoria de cargo. Tercero.- Por la vía del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (Lecrim) por estimar aplicado indebidamente el artículo 22.8 del Código penal (Cpenal).

    La representación del acusado David basa su recurso en los siguientes motivos de casación: Primero.- Al amparo del artículo 849.1º de la Lecrim por inaplicación de la atenuante de arrepentimiento espontáneo como muy cualificada. Segundo.- Con el mismo apoyo por infracción del artículo 66.4 del Cpenal.

    La representación del acusado Benjamín basa su recurso en los siguientes motivos de casación: Primero.- Por la vía del artículo 849.1º de la Lecrim por la indebida aplicación de los artículos 368 y 369.3 del Cpenal. Segundo.- Por la vía del artículo 849.1º de la Lecrim por aplicación indebida del artículo 21.6 del Cpenal. Tercero.- Por la vía del artículo 849.1º de la Lecrim por aplicación indebida del artículo 14 de la Constitución Española. Cuarto.- Por la vía del artículo 849.2º en relación con el artículo 855 de la Lecrim.

  5. - Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos solicitó la inadmisión de todos ellos y, subsidiariamente, la desestimación salvo el motivo tercero del recurso de Tomás respecto del que solicitó su estimación; la Sala admitió todos los recursos, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

  6. - Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y votación el día 24 de mayo de 2001.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Recurso de Tomás

Primero

Denuncia vulneración de su derecho a la tutela judicial efectiva, por la vía del art. 5,4 LOPJ, debido a que en la sentencia no se hace referencia alguna a las que en ella se califican de "cuestiones colaterales o accesorias", omisión que considera fundamental.

Aquéllas, dice el recurrente, guardan relación con la existencia de contradicciones entre el atestados de la Guardia Civil y el policial, referentes a las actuaciones; con el hecho de que se hubieran aportado pruebas falsas y realizado presiones sobre acusados privados de libertad; y con la circunstancia de que se hable de contactos con algunas personas, que luego no fueron acusadas, sin que de esto se haya dado explicación alguna.

El examen de este motivo está claramente dirigido a desautorizar los elementos de prueba en que se funda la condena frente a la que se reacciona. Como estrategia de defensa es perfectamente legítima e incluso tendría que decirse que el reproche a la sala podría no carecer de fundamento si es que las cuestiones sintéticamente aludidas fueron planteadas con rigor. Lo que no se infiere de la lectura del acta.

De éste sí cabe extraer ciertas referencias a la conexión de alguno de los imputados con agentes de los cuerpos policiales que intervinieron en el caso, y puede incluso aceptarse que, en efecto, en la documentación de las propias actuaciones llevadas a cabo por los funcionarios de cada uno de aquéllos puedan darse contradicciones. Ahora bien, ni de la existencia de éstas ni de la de eventuales incorrecciones formales en la documentación relativa a ese momento preprocesal habría que derivar de manera necesaria la afectación esencial de nulidad de lo acontecido en el juicio, puesto que para que así fuera tendrían que haberse identificado conductas concretas constitutivas de vulneración de precisos derechos fundamentales del recurrente en la obtención de las fuentes de prueba de cargo que le afectan y de las que no hay constancia.

Una de las cosas que se sugiere es que habría sido víctima de una especie de conspiración de la policía con un coimputado que tendría la condición de confidente, supuesta clave de la afirmada falsedad de las pruebas. Pero este aserto no es bastante, como luego se verá, para privar de eficacia a todo un cuadro probatorio en el que las manifestaciones que se pretende viciadas por ese motivo cuentan con otros elementos de corroboración perfectamente atendibles.

En consecuencia, el motivo debe desestimarse.

Segundo

Se ha denunciado también, por el mismo cauce del art. 5,4 LOPJ, vulneración del derecho a la presunción de inocencia, por inexistencia de actividad probatoria de cargo.

Pues bien, se trata ahora de ver si es que ésta existe y, en relación con lo antes razonado, si pudiera estar viciada de alguna irregularidad relevante que impida hacerla objeto de consideración.

El núcleo de este aspecto de la impugnación es que el único resultado probatorio en que se funda la condena del recurrente es el de la declaración del coimputado David , que en la sentencia se dice sólo confirmada hasta cierto punto por otras correspondientes a funcionarios policiales.

Ahora bien, sucede que la sentencia peca de falta de expresividad al respecto, a tenor de lo que consta en el propio acta del juicio. En efecto, en éste, David da detalles del encuentro con Tomás , al que, asegura, hizo entrega del dinero, a cambio del cual recibieron luego el hachís, en un chalet. Pero sucede que también el acusado Pedro , con anterioridad, había implicado a aquél en tal acción, desdiciéndose luego con la excusa o evasiva de que todo fue debido al miedo por amenazas recibidas. Intento de explicación nada creíble, máxime cuando también el acusado Jose Antonio dio detalles inculpatorios que abundan en la veracidad de la imputación; y cuando constan manifestaciones de testigos funcionarios que dan cuenta de los desplazamientos realizados por todos los que resultaron condenados, que ellos observaron cuando los seguían; así como del dato, ciertamente relevante, de que a Tomás , en la detención, le fue intervenida una llave que es la que abría el chalet señalado como lugar de entrega de la droga.

El resultado de estas indicaciones es evidente: existió prueba de cargo procedente de una diversidad de fuentes, lo bastante rica en contenido informativo y cuyo crédito no puede entenderse desvirtuado por las afirmaciones descalificadoras que fueron examinadas en el motivo precedente; ni aunque se diera por bueno que el coimputado tachado de parcial lo hubiera sido realmente, puesto la aceptación, a efectos meramente discursivos, de esa hipótesis dejaría en pie elementos de incriminación sin duda atendibles.

Por lo demás, si es cierto que el tribunal sentenciador debería haber sido más explícito en el tratamiento de los datos probatorios, también lo es que en su esquemática valoración de éstos figuran las referencias precisas para comprobar que formó criterio de forma no arbitraria y coherente con el resultado del juicio.

De este modo, sólo cabe concluir que no puede entenderse vulnerado el derecho a la presunción de inocencia del recurrente, puesto que en la obtención y apreciación de la actividad probatoria desarrollada en la vista pública se han observado las exigencias que al respecto señala conocida jurisprudencia (por todas, sentencias del Tribunal Constitucionalde 22 de marzo de 1999 y de 16 de noviembre de 1998; y las de esta sala de 5 y 23 de marzo de 1999).

Tercero

Conforme a la previsión del art. 849, Lecrim, se ha objetado infracción de ley, por aplicación indebida del art. 22, Cpenal. Por entender que de los hechos probados de la sentencia no se desprende con la necesaria certeza que concurra la agravante de reincidencia ni se explica por qué los antecedentes que se citan no han de estar cancelados; pues no se explicita la fecha en que debió quedar extinguida definitivamente la condena ni el tiempo de prisión preventiva cumplido.

Se precisa que este recurrente había sido condenado en sentencia de 9 de diciembre de 1989 firme doce días más tarde, a la pena de ocho años de prisión mayor y que los hechos de esta causa tuvieron lugar el 31 de mayo de 1997. Así, podría haber transcurrido el plazo de tres años exigidos para la cancelación de aquélla por el art. 118, Cpenal.

Esta sala ha declarado (ya en sentencia de 18 de enero de 1989 y en muchas otras posteriores, como la de 11 de noviembre de 1998 y la más reciente de 7 de febrero de 2001) que las circunstancias relativas a la no cancelación, en su caso, de los antecedentes, condicionan la aplicación de la agravante y constituyen, pues, datos que debe probar la acusación, de la misma manera que los demás presupuestos de la pena concretamente impuesta. De este modo, y en vista de que faltan elementos de juicio para tener por bien acreditada la concurrencia de la agravante, procede, conforme a lo también interesado por el Fiscal, estimar este motivo del recurso.

Recurso de David

Primero

Por el cauce del art. 849, Lecrim, se reprocha al tribunal sentenciador que no haya apreciado la atenuante de arrepentimiento espontáneo analógico como muy cualificada. En apoyo del motivo se argumenta que las declaraciones de este recurrente resultaron eficaces como prueba de cargo.

El examen de la sentencia en este punto permite comprobar que la posibilidad de cualificar la circunstancia de que se trata fue tomada en consideración y desechada por entender que esa posibilidad debe reservarse para aquellos supuestos particulares, en que la colaboración prestada por un coimplicado tenga un papel probatorio realmente esencial y no complementario, como fue el caso.

Pues bien, tal como señala el Fiscal, el tribunal sentenciador se hace eco del criterio mantenido por esta sala en sentencias como la de 17 de septiembre de 1999 y otras que en ella se citan, que atribuye la consideración de atenuante analógica a la realización de actos de colaboración con la justicia producidos cuando ya se ha iniciado la investigación y el que los presta lo sabe.

En consecuencia, debe desestimarse el motivo.

Segundo

Subordinado a la apreciación del motivo anterior se suscita la consideración del efecto que ese supuesto tendría que producir sobre la pena, según el art. 88, Cpenal. Es, pues, obvio que la desestimación de aquél lleva a que éste no deba ser tomado en consideración.

Recurso de Benjamín

Primero

Al amparo del art. 849, Lecrim se denuncia indebida aplicación de los arts. 368 y 369, Lecrim.

Con carácter previo a la justificación del planteamiento del motivo, el recurrente suscita el asunto ya tratado de las "cuestiones colaterales o accesorias", materia en la que sólo cabe referirse a lo antes expuesto y resuelto.

Luego, cuando se trata de fundar la impugnación, lo que se había suscitado como materia de subsunción, se convierte en tema de presunción de inocencia. Pues bien, basta con decir al respecto que -aunque su actual defensa parece no haber reparado en ello- Pedro dijo en el juicio ser sbedor de que iba a "coger droga" y reconoció haber sido sorprendido con ésta ya en su poder. Esta constatación basta para fundar la desestimación de un motivo suscitado con total ausencia de fundamento.

Segundo

Es el tercero del escrito, cuyo tratamiento se anticipa por renuncia al anterior. Y lo que se suscita es, con invocación de los arts. 849, Lecrim y 5,4 LOPJ, vulneración del principio de igualdad, del art. 14 CE, al no haberse dado a este recurrente el trato que merecía a tenor -se dice- de sus manifestaciones en el procedimiento; que es el mismo recibido por otro acusado, que resultó absuelto.

Visto el endeble contenido del motivo, no cabe sino remitirse a lo expuesto en el anterior acerca de la calidad de la prueba de cargo existente contra este acusado, obviamente, para destimarlo de igual modo.

Tercero

Se plantea por infracción de ley, del art. 849, Lecrim, en relación con el art. 855 del mismo texto legal. Como documento, al respecto, se citan los atestados de la Guardia Civil y de la Policía.

Reiteradísima y bien conocida jurisprudencia de esta sala ha declarado que el atestado policial no tiene la consideración de documento a efectos del motivo de casación que se invoca (por todas, la de 12 de abril de 2000, que cita el Fiscal). Esto sin contar con que el atestado, es obvio, no tiene carácter probatorio, y, además, es bien patente que las contradicciones que se señalan en el escrito a examen, como existentes en la documentación de las diversas actuaciones policiales, en nada cuestionan la certeza de las apreciaciones probatorias del tribunal, que traen su origen del juicio.

Por todo, este motivo debe ser también desestimado.

III.

FALLO

Desestimamos los recursos de casación interpuestos por las representaciones de David y Benjamín contra la sentencia de fecha 29 de junio de 1999 de la Audiencia Provincial de Cádiz.

Condenamos a los recurrentes al pago de las costas causadas.

Estimamos parcialmente el recurso de casación por infracción de ley interpuesto por la representación de Tomás contra la sentencia de instancia y en consecuencia anulamos la mencionada resolución.

Comuníquese esta sentencia a la Audiencia Provincial con devolución de la causa.

Declaramos de oficio las costas causadas en este recurso.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a cinco de Junio de dos mil uno.

En la causa del Juzgado de instrucción núm. 6 de Jerez de la Frontera 939/97 contra Benjamín con pasaporte francés nº NUM000 , hijo de Ángela y de María Antonieta , mayor de edad, natural de Argeles Sur Mer (Francia) y vecino de San Andrés (Francia), Jose Ángel con D.N.I. NUM001 , hijo de Luis Pedro y de Alicia , mayor de edad, natural de Reinosa y vecino de San Adrian Besos, David con D.N.I. NUM002 , hijo de Inocencio y de María Virtudes , mayor de edad, natural de Linares y vecino de Santa Coloma de Gramanet, Fermín con D.N.I. NUM003 mayor de edad, hijo de Millán y de María Esther , natural de Cádiz y vecino de San Fernando; Luis Francisco , hijo de Rubén y de María Milagros , mayor de edad, natural y vecino de San Fernando y Tomás con D.N.I. NUM004 , hijo de Bernardo y de María Angeles , mayor de edad, natural de Ceuta y vecino de Chiclana de la Frontera, por delito contra la salud pública, la Audiencia Provincial de Cádiz dictó sentencia en fecha 29 de junio de 1999 que ha sido casada y anulada por la dictada en el día de la fecha por esta sala segunda del Tribunal Supremo. Ha sido ponente el magistrado Perfecto Andrés Ibáñez.

Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes y hechos probados de la sentencia de instancia.

Se aceptan y dan por reproducidos los fundamentos de derecho de la sentencia de la instancia, a excepción del tercero que se sustituye por el contenido del apartado tercero del examen del recurso de Tomás , al que, por lo allí expuesto, deberá sancionarse con la misma pena que al acusado Pedro puesto que, como en su caso, no concurre ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad y la impuesta (en la mitad de la prevista para el subtipo agravado de aplicación) se ajusta razonablemente a la gravedad de la conducta.

Condenamos a Tomás como autor de un delito contra la salud pública, sin circunstancias, a la pena de 3 años y nueve meses de prisión con la accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 238.593.600 millones de pesetas.

Se mantienen el resto de los pronunciamientos de la sentencia en lo que no se opongan a la presente.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Perfecto Andrés Ibáñez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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