STS, 12 de Noviembre de 1996

Por infracción de ley, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se formula el primer motivo de impugnación, en el que se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia, que proclama el artículo 24.2 de la Constitución Española. El motivo que fue apoyado por el Ministerio Fiscal, debe ser estimado.

En los hechos declarados probados de la sentencia recurrida, el recurrente es considerado como persona de la que se valían, bien Agustíno Paulino, para auxiliarlos en la venta de la droga. Sin embargo, tales hechos no están razonados como pruebas incriminatorias en el fundamento de derecho primero de la sentencia, puesto que solo se afirma que Agustínreconoció haber comprado al recurrente un vehículo R-18. En el mismo fundamento se admite que este último negó cualquier relación con el tráfico de drogas, conocer a Agustínpor haberle vendido un coche y haberle traído alguna vez tabaco. Negó tener relación con ningún otro de los procesados. Esta declaración coincide en sus aspectos esenciales con la judicial prestada durante la instrucción de la causa (folio 409) en la que únicamente es de destacar el que efectivamente era conocido con el nombre de "Seso". No hay más alusiones respecto al recurrente.

Por tanto, el factum, no se apoya en motivación alguna de cargo, y por ende, la presunción de inocencia no ha sido enervada, por lo que procede acoger el motivo, sin tener que analizar los motivos segundo y tercero de dicho recurso, casando y anulando la sentencia de instancia en tal extremo, dictándose a continuación la procedente.

2. Recurso de Juan Alberto.

Por el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se formula el primer motivo de impugnación, en el que se alega vulneración del artículo 24.2 de la Constitución Española, derecho a la presunción de inocencia.

En el fundamento de derecho primero de la Sentencia de instancia, el Tribunal "a quo" ponderó las manifestaciones de la coacusada Marcelina, folios 490 y siguientes, que afirma respecto al recurrente " que es cuñado de Susi y que se venía dedicando a vender la heroína que traía de Holanda su cuñado y que estaba al corriente de todas las operaciones", declaración que ratificó ante el Juzgado de Instrucción asistido de Letrado, aunque posteriormente en su declaración indagatoria -folio 924- y en el acto del juicio oral, se retractara.

Una reiterada jurisprudencia de esta Sala -cfr. Sentencias 7

Febrero, 14 y 22 Junio 1.990- ha declarado que el principio de presunción de inocencia, no invalida la facultad soberana de los Tribunales que es

confiere el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal,

limitándose el alcance de tal presunción, que es de naturaleza iuris

tantum, no a aquellos supuestos en los que en los autos se halla

reflejado un mínimo de actividad probatoria, sino a la total ausencia

de prueba, puesto que difícilmente se puede valorar lo que no existe.

Las declaraciones sumariales alcanzan valor probatorio,con

eficacia suficiente para enervar la presunción de inocencia, cuando

quienes las prestaron comparecen en el acto del juicio oral,

constituyendo las posteriores vacilaciones o retractaciones, totales

o parciales, una cuestión de valoración probatoria, que cae fuera del

ámbito casacional, y está atribuido exclusivamente al Tribunal de

instancia, según los artículos 117.3 de la Constitución Española y

741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y no de un juicio sobre

existencia o inexistencia de prueba, que es a lo que constriñe el principio de presunción de inocencia. El motivo, pues, debe desestimarse.

El segundo motivo del recurso se apoya en el número 5º del artículo 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, alegándose que al no haber concurrido uno de los acusados al juicio oral y no habiendo recaído sobre la misma declaración de rebeldía, y no existir causa fundada para juzgarla con independencia.

La ausencia en el juicio oral de una persona acusada en el proceso solo podría tener relevancia para el recurrente si tal ausencia hubiera frustrado su posibilidad de interrogar al ausente y éste hubiera sido necesario para su defensa. El recurrente dado que solo considera que la suspensión solicitada determinaría la nulidad del proceso por si misma, sin alegar una vulneración del derecho que le confiere el artículo 6.3 d) del Convenio del Roma de 1.950 y artículo 24.2 de la Constitución Española, ni precisar en qué puede haber obstaculizado la no suspensión del juicio oral su derecho de defensa, es indudable que no existe infracción alguna de preceptos que justifique el motivo. -cfr. Tribunal Supremo Sentencia 19 Enero 1.995-.

Por otra parte, la doctrina del Tribunal Constitucional, tiene declarado que la indefensión se produce si se priva al justiciable de algunos instrumentos que el ordenamiento pone a su alcance para la defensa de sus derechos -Tribunal Constitucional Sentencias 106/1993, y 366/1993- pues "para que pueda estimarse una indefensión con relevancia constitucional que sitúe al interesado al margen de alegar y defender en el proceso sus derecho, es necesario que con la infracción formal se produzca un efecto material de indefensión, un menoscabo real y efectivo del derecho de defensa -Tribunal Constitucional Sentencia 290/1993- y la misma doctrina ha sido reiterada por la Jurisprudencia de esta Sala -cfr. Sentencias 3 Noviembre 1.994, 2 Abril y 28 Octubre 1.996-.

Es evidente que no se ha acreditado por el recurrente haber tenido un menoscabo en su derecho de defensa.El motivo, pues, debe rechazarse.

En el correlativo motivo, por la vía del número 1º del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se alega falta de claridad en los hechos probados.

El motivo debe rechazarse.

El contenido del motivo, no argumenta respecto a la falta de claridad de aquéllos, que es el tema de la vía casacional alegada, sino que se limita a alegar que el Tribunal de instancia ha "aderezado" el hecho al objeto de encuadrarlo típicamente. Es obvio que ello no significa falta de claridad, ni tampoco lo supone no recoger en la sentencia hechos carentes de prueba, sino exclusivamente solo los que hayan sido debidamente acreditados, tras haber valorado las pruebas practicadas en el acto del juicio.

3. Recurso de Beatriz.

Por el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se formula el primer motivo de impugnación, en el que se aduce vulneración al principio constitucional de presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución Española.

En los hechos probados, se afirma que era persona que auxiliaba a Agustíny Paulinoen la venta de drogas, participando en operaciones de tráfico.

La recurrente negó siempre su participación tanto en fase sumarial como en el juicio oral. En el fundamento de derecho primero de la sentencia, para estimar probada su implicación en dicho tráfico, se valoran las declaraciones de Victor Manuel- que Beatriz, veía y conocía como Agustínmolía droga y luego la pesaba-.Asunción, que -Beatrizconcurrió a un viaje a Amsterdam para traer drogas pero que no la trajeron finalmente-. Sin embargo, aquella no afirma que Beatrizportaba droga cuando iban a realizar alguna venta. Por el contrario, Marcelina, afirma que Beatrizportaba droga cuando iba a realizar alguna venta; declaración de la que se retractó posteriormente, después de su ratificación ante el Juzgado.

Efectivamente como en el recurso anterior, existe un tema de valoración de prueba, correspondiendo el mismo a la Audiencia Provincial, por estarle atribuído exclusivamente tanto normativa -artículo 741 L.E. Crim- como constitucionalmente - artículo 117 C.E.-, por lo que no se puede efectuar en trámite casacional, una censura o revisión de aquella ponderación, pudiendo también conceder mayor verosimilitud y credibilidad a una u otra de las declaraciones prestadas por la acusada.

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Los motivos segundo y tercero del recurso, son idénticos a los del otro coacusado Juan Alberto, y que fueron desestimados, por lo que por las mismas razones expuestas en los fundamentos precedentes donde se examinaron aquéllos, y para evitar repeticiones innecesarias, deben también rechazarse.

4. Recurso de Agustín.

Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se formula el primer motivo de impugnación en el que se aduce vulneración del principio de presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución Española.

La sentencia recurrida en el relato histórico estima probado que el impugnante creó una estructura organizativa destinada a importar y distribuir en España estupefacientes desde Holanda y la India, concretándose seis operaciones con tal fin, de las que los servicios policiales españoles se incautaron 105 gramos de heroína y los italianos 3,500 kgs.

Constan en el proceso las declaraciones incriminatorias de Victor Manuel; de Asunción; de Alexandery la de Marcelina, aunque posteriormente se retractaron de sus manifestaciones iniciales.

No puede pues alegarse ausencia total de prueba de cargo, que es el requisito necesario para la viabilidad de la presunción de inocencia, que queda desvirtuada cuando existe aquella prueba de cargo, que es lo que ocurre en el presente caso, en que como se ha expuesto con anterioridad se constatan la concurrencia de dicha prueba, que no es negada por el recurrente, pero la interpreta subjetivamente, olvidando, como se ha dicho, que no es posible en trámite casacional efectuar una revisión de la valoración verificada por el Tribunal de instancia.

También puede el Tribunal conceder mayor verosimilitud a unas declaraciones sobre otras prestadas por los coacusados.Debe rechazarse el motivo.

El segundo motivo del recurso, también al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, aduce vulneración del artículo 24.2 de la Constitución Española.

El motivo reprocha la falta de prueba sobre la estimación agravatoria del artículo 344 bis a) nº 6 -organización- a que se refiere el párrafo 1º de los hechos declarados probados. El motivo debe desestimarse. En efecto, constan las declaraciones de Victor Manuel, Asuncióne Domingo, aunque posteriormente se retractaron de ellas, coimputados, en que afirmaban que el recurrente, era quien organizaba, coordinaba y distribuía las misiones y los viajes. La jurisprudencia de esta Sala, ha declarado reiteradamente que el concepto de organización implica un programa de actuación, con cierta permanencia y estructura jerárquica, que a su vez permita la distribución de las tareas a realizar, mediante el reparto de papeles a desempeñar, con lo que se prevén cambios o sustituciones entre todos los componentes del grupo. Mas en cambio no depende esa figura delictiva del mayor o menor número de personas que las integren, de reglas o estatutos preestablecidos, de siglas o normaciones expresas, ni de cualquier otro formalismo constituyente -Tribunal Supremo Sentencia 2 Abril 1.996- requisitos que aparecen en las declaraciones a que nos hemos referido de los coimputados que sirvieron para formar la libre convicción del juzgador de instancia; ésto es, pluralidad de personas con medios idóneos para desarrollar un plan de actuación con finalidad de difundir la droga, en el que hay tareas a repartir, así como cierta continuidad temporal.

Ha de ser desestimado el motivo.

En el tercer motivo de impugnación, por el cauce procesal del nº 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se alega aplicación indebida del artículo 344, párrafo 2º, notoria importancia.

Se argumenta que a tenor de los hechos probados, lo únicamente ocupado en territorio nacional fueron 105 gramos de heroína, que con pureza del 53,3%, no llega a la mínima cifra admitida por la jurisprudencia de 60 a 80 gramos, de donde no cabe estimar la notoria importancia.

Sin embargo, al argumentar así, olvida el recurrente que el tipo que se examina se basa en comerciar, en el caso que se examina, con destino a España, como expresan los hechos probados y a través de una organización, pues los 3 kgs. y medio de cocaína, destinados a España, pero ocupados en Italia, aunque no conste su pureza, dada la cantidad tan importante ocupada, deben ser incluidos por el "pactum scaeleris" que la organización implica; aunque, obviamente tal clase y cantidad de droga no puede integrarse en el contrabando, según expresan los hechos probados. El motivo debe rechazarse.

Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se formula el cuarto motivo de impugnación, en el que se alega vulneración del artículo 24.2 de la Constitución Española, referido ahora al delito de contrabando. Las argumentaciones expuestas en el fundamento de derecho séptimo al desestimar el motivo primero del recurso del impugnante, son aplicables a éste, y al que nos remitimos para evitar repeticiones innecesarias, procediendo desestimar el que se examina.

Por el cauce procesal del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se alega indebida aplicación del artículo 71 del Código Penal. El motivo pretende que la importación de drogas tóxicas, es la ratio essendi de su tipificación en la L.O. 7/82. De ahí que exista un concurso de normas del artículo 68 y no de conductas del artículo 71. Para la desestimación del motivo, basta con mencionar la consolidada y reiterada doctrina de esta Sala -cfr. Sentencia 14 Junio 1.993- que afirma que cuando la sustancia estupefaciente destinada al tráfico procede del extranjero, y se introduce en España, el legislador ha querido sancionar tal conducta como constitutiva de un delito de contrabando sin perjuicio de integrar igualmente, un delito contra la salud pública -Sentencia 1 Octubre 1.992- Y es igualmente doctrina de esta Sala que la concurrencia de ambas figuras delictivas, constituye un supuesto de concurso ideal de delitos, previsto en el articulo 71 del Código Penal, y no un caso de concurso de normas que contempla el artículo 68 del C.P. Se aduce, por un sector doctrinal y algunas Sentencias de instancia, que tal opción implica una vulneración del principio non bis in idem en cuanto supone sancionar dos veces una misma conducta, lo que incuestionablemente no está permitido por los principios esenciales que conforman el Derecho Penal y especialmente el principio de legalidad. Tal violación, sin embargo, no se produce, conforme a reiterada doctrina de esta Sala, y ello se fundamenta en dos posiciones diferenciadas. Una posición jurisprudencial argumenta que los respectivos bienes jurídicos tutelados son distintos, ya que mientras el articulo 344 C.P. se dirige a proteger, en exclusiva, la salud colectiva o la salud pública, el precepto de la Ley de Contrabando trata de defender el interés de la Administración de controlar con finalidad no estrictamente sanitaria el cruce de la frontera aduanera de bienes o productos que pueden o no, según su licitud, ser importados -Sentencias 22 Enero y 14 Diciembre 1.992-. Otra posición jurisprudencial sostiene que aunque el bien jurídico vulnerado sea el mismo: la salud pública; sin embargo, los comportamientos vulnerantes pueden ser dobles: el de simple tráfico y el de tráfico al que se sobreañade el plus de antijuricidad representado por la introducción desde territorio extranjero, es decir, se inclina hacia una apreciación unitaria de bienes tutelados, aunque con un plus de antijuricidad cuando se trata de importaciones ilegales. Se siga una u otra vía de razonamiento, lo cierto es que reiteradísima jurisprudencia de esta Sala niega la vulneración del principio non bis in idem y admite la compatibilidad de una y otra infracción penal, que se manifiesta en la forma de concurso ideal de delitos contemplado en el artículo 71 del Código Penal.

5. Recurso de Domingo.

El primer motivo del recurso se formula al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y en él se denuncia aplicación indebida del artículo 344 del Código Penal. En el motivo se pretende reducir la incriminación contra el recurrente a su detención en el Aeropuerto de Barcelona el 24 de Febrero de 1.986, en la que ninguna droga se ocupó. No obstante se olvida que el hecho probado debe tomarse en su totalidad. Y así, se afirma que anteriormente el recurrente realizó alguna operación de "traída" de heroína, así como que "con posterioridad a la detención de Domingofue encontrado por la Policía en el registro que legalmente efectuó en su domicilio, la cantidad de 15,5 gramos de heroína con una pureza de 12,2%, un pequeño trozo de hachís de 0,4 gramos, así como una balanza de precisión con su correspondiente juego de pesas. Dada la vía procesal elegida, los hechos declarados probados han de permanecer incólumes, y en ellos, a partir de los datos objetivos que allí se enumeran, puede inferirse por la pluralidad de drogas intervenida, así como por la balanza destinada a pesaje de la droga que en su domicilio se encontraron, el destino al tráfico de aquélla, al no constar tampoco su cualidad de drogadicto, y concurrir además los testimonios incriminatorios que se pormenorizarán a continuación. El motivo, pues, debe rechazarse.

TERCERO.- Por el cauce procesal del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en el segundo motivo de impugnación, se aduce vulneración del derecho a la presunción de inocencia. El motivo ha de desestimarse, en cuanto hay prueba incriminatoria razonablemente suficiente y producida regularmente, que fue valorada por el Tribunal de instancia a quien compete en exlcusiva tal facultad -artículo 117.3 Constitución Española y 741 L.E. Crim-.

Las declaraciones de Asuncióny Marcelina, tanto ante la Policía como en el Juzgado Instructor lo aseveran, y que aunque se retractaran de tales manifestaciones, el Tribunal puede otorgar mayor credibilidad a unas respecto a otras, según una reiterada jurisprudencia de esta Sala. Debe desestimarse el motivo.

CUARTO.- Por la vía del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se formula el tercer motivo de impugnación del recurso, en el que se denuncia inaplicación de los artículos 4 y 52 del Código Penal. El motivo es confuso, y en él se pretende, con carácter subsidiario respecto a los anteriores, que se declare al recurrente conspirador y no autor. Para la desestimación del motivo, basta con resaltar que el factum de la sentencia impugnada, expresa la existencia de una organización, que evidentemente subsume la conspiración y la convierte en ejecución. Por otra parte, teniendo en cuenta el cauce procesal elegido, que exige el respeto absoluto de los hechos declarados probados, lo que impide configurar, a tenor de los mísmos, del tipo de autor al mero concierto.

VI y VII.- Recursos de Gerardoy Santiago.

QUINTO.- En el primer motivo del recurso se alega al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, vulneración del principio constitucional de presunción de inocencia. Sin embargo, consta en la causa -folios 647 y 1.305- que al primero se le ocupó 25 dosis de LS.D.; 0,7 gramos de cocaína y 0,1 gramos de heroína y en su domicilio -folios 653, 653 vto, 654, 654 vto y 1.305- un dinamómetro, 65 dosís de LSD, 6,8 gramos de hachis, 2,9 gramos de cocaína, y 315 gramos de heroína y al segundo en un chalé que tenía alquilado en la localidad de Cercedilla, -folio 648 y 1.306- tenia oculta una bolsa que le había entregado el coacusado Paulino, para que se la guardaran, conteniendo una balanza de precisión; 3 dinamómetros, 455 dosis de LSD, 8,9 gramos de cocaína, 0,2 gramos de heroína. La pluralidad de la droga intervenida, y de instrumentos usados normalmente para comercializar aquélla, así como la no acreditación de que dichos recurrentes fuesen consumidores de algunas o algunas de las drogas enumeradas, son datos objetivos, que como efectúa la sentencia de instancia, sirven para probar la dedicación al tráfico de dichas sustancias, siendo apta como se ha dicho reiteradamente por esta Sala la prueba indiciaria, para enervar la presunción de inocencia, cuando el proceso deductivo a partir de tales datos objetivos es coherente, racional, lógico y ajustado a las normas de la experiencia.Se rechaza el motivo.

SEXTO.- Al amparo de los números 1º y 5º del artículo 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y por los números 1, 2º y 3º del artículo 851, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se formula el segundo motivo de impugnación. El motivo ha de desestimarse, pues, aparte de mezclar en un único motivo, cinco, acumulando casi todos los que permite la Ley Procesal Penal para el quebrantamiento de forma, su argumentación se dedica exclusivamente al tema de la no suspensión del juicio oral por la incomparecencia de alguno de los coacusados, todo lo cual fue desestimado en el fundamento 3º y 4º al analizar los motivos 2º y 3º de Juan Albertoy en el fundamento 6º al examinar los motivos 2º y 3º de Beatriz, por lo que para evitar innecesarias repeticiones, nos remitimos a lo ya expuesto con anterioridad.

8. Recurso de Paulino.

SEPTIMO.- Los motivos primero y segundo del recurso formulados al amparo del número 5º del artículo 850, por denegación de la suspensión del juicio solicitada por la incomparecencia de alguno de los coacusados y del número 1º del artículo 851, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por falta de claridad que ya fueron desestimados con anterioridad al rechazas los motivos 3º y 4º de Juan Alberto; 2º y 3º de Beatrizy segundo de Gerardoy Santiagopor lo que, y por la misma argumentación allí expuesta, procede la desestimación de los motivos.

OCTAVO.- En el motivo tercero del recurso, también por quebrantamiento de forma, con sede procesal en el número 1º del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se alega la utilización en los hechos probados de conceptos jurídico que predeterminan el fallo.

Los vocablos que presuntamente presentan tal vicio son "importación", "distribución", "tráfico de drogas" y "sustancias tóxicas y prohibidas". Ninguno de ellos tiene el especial sentido técnico jurídico que al lenguaje coloquial exige la reiterada jurisprudencia de esta Sala, que incluso ha rechazado con anterioridad -cfr. Sentencias 30 Abril 1.992; 18 Febrero y 25 Abril 1.994- y que además no se aplica al recurrente sino a los coacusados Gerardoy Santiago. Por tanto, ha de rechazarse el motivo.

NOVENO.- Al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se formula el cuarto motivo de impugnación, por infracción de ley, en el que se aduce inaplicación indebida de los artículos 17, 54 y 344 del Código Penal. El motivo debe desestimarse. En efecto, se pretende por el recurrente que la única conducta típica que a él le afecta, fue satisfacer a un coacusado, Pindao, un billete de avión con destino a la India; sin embargo, al argumentarse así, se olvida que en los hechos declarados probados se describe una conducta que no solamente se refiere a tal extremo, sino que se declara probado la estructura de una organización por parte del recurrente, así como ineludibles actos de tráfico, a los que se ha hecho referencia con anterioridad y por los que se le sanciona en la sentencia.

En el quinto motivo, también por infracción de ley, se apoya en el número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal,y en él se aduce error de hecho en la apreciación de la prueba. El motivo ha de rechazarse. Aún cuando se encabeza el mismo aludiendo al error, sin embargo después se vuelve a invocar el derecho a la presunción de inocencia y trás reconocer que no se efectúa designación de documentos, precisos en todo caso para la viabilidad del motivo, más adelante hace referencia a determinadas declaraciones policiales, que obviamente no tienen la cualidad de documentos a efectos casacionales, según una reiterada doctrina jurisprudencial.

9. Recurso de Luis Pablo.

PRIMERO.- Los motivos primero y segundo del recurso son análogos a los ya desestimados en fundamentos precedentes -tercero y cuarto- y que son apoyados en el número 5º del artículo 850 y 1º del artículo 851, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que se invocan respectivamente en los mencionados, por lo que procede su desestimación.

SEGUNDO.- Con invocación del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se formula el tercer motivo de impugnación en el que se aduce vulneración del principio de presunción de inocencia, que proclama el artículo 24.2 de la Constitución Española.

El fundamento de derecho primero de la sentencia de instancia afirma la admisión plena por el recurrente de los hechos que se le imputan, verificada tanto en el acto del juicio oral, como en sus declaraciones policiales y en el Juzgado de Instrucción, por tanto, se reconocen los hechos, pero suscita, de una parte, la condición de drogadicto, y de otras, la cantidad de poca importancia que le fue ocupada. La primera cuestión, es nueva en la casación, aunque tampoco ha quedado acreditada tal cualidad y la segunda, no puede argüirse por tal cauce procesal, pero en definitiva, no puede estimarse, al no haber sido sancionado por el tipo del artículo 344 bis a) 3.º del Código Penal. El motivo, pues debe desestimarse.

10. Recurso de Marcelina.

TERCERO.- Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se formula el primer motivo del recurso, en el que se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución Española.

El motivo expone toda la doctrina jurisprudencial sobre la presunción de inocencia, que efectivamente es cierta. Ahora bien, olvida la recurrente que reconoció en los testimonios que prestó en el proceso haber viajado a Amsterdam con el propósito de traer droga, aunque no ejecutó tal acto ella personalmente, si bien acompañó en ejecución del pactum scaeleris a que se refiere el factum, a otras personas no concretadas, que materialmente lo llevaron a cabo, por lo que aunque ella no lo verificara personalmente, no puede exonerársele de la responsabilidad que contrajo, para importar y distribuir droga desde diversos países extranjeros, concretamente Holanda y la India, dada la amplitud con que se halla redactado el artículo 344 del Código Penal.

El motivo, ha de rechazarse.

CUARTO.-En el segundo motivo de impugnación, formulado por la vía del número 1º del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se alega contradicción en el relato histórico, al no quedar acreditado en éste, según alega, que el grupo donde la recurrente viajaba, trajera una determinada cantidad de droga, ni se concreta la persona que materialmente lo llevara a cabo.

Para su desestimación, basta con resaltar que el recurrente confunde el cauce procesal elegido con la presunción de inocencia, que hemos desestimado en el fundamento precedente, y desde luego tales afirmaciones del factum, no pueden ser tildadas ni de incongruentes, ni incompatibles entre si.

QUINTO.- Por la vía procesal del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se formula el tercer motivo de impugnación, en el que se denuncia aplicación indebida del artículo 344 del Código Penal. El motivo vuelve a incidir en la argumentación del primer motivo, insistiendo en que es atípica la conducta consistente en viajar en grupo para traer droga, con el propósito de su distribución y venta, por el hecho de que no se haya concretado quien de aquel grupo, del que formaba parte la recurrente,la portaba de manera personal, cuando aquélla de un modo consciente, en virtud del acuerdo previo con los coacusados con actos de favorecimiento al tráfico -Tribunal Supremo Sentencia 22 Junio 1.995- y por tanto su comportamiento incide en el tipo del artículo 344 del Código Penal, por el que se le condena. Debe desestimarse el motivo. III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de ley, en su primer motivo, sin tener que examinar los restantes del recurso de Enrique,y DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION, por quebrantamiento de forma e infracción de ley, en ninguno de sus motivos, interpuesto por los procesados Agustín, Gerardo, Santiago, Juan Alberto, Paulino, Luis Pablo, Marcelina, DomingoY Beatriz, contra la Sentencia dictada por la Audiencia Nacional de fecha nueve de julio de mil novecientos noventa y dos, en causa seguida a los mismos por delitos de contrabando y contra la salud pública, y en su virtud casamos y anulamos la mencionada sentencia en dicho particular, con declaración de oficio de las costas procesales del recurso de Enrique, y condenando a los restantes procesados a las costas procesales de sus respectivos recursos, todo ello sin perjuicio, que por el Tribunal que conozca de la ejecutoria procediera a la revisión de la sentencia, con arreglo a la nueva normativa del Código penal de 1.995, si ello fuere procedente.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal sentenciador con devolución de la causa que remitio en su día.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a doce de Noviembre de mil novecientos noventa y seis.

En la causa incoada por el Juzgado Central número 5 con el número 20/1.986, seguida ante la Audiencia Nacional, por delito contra la salud pública, contra el procesado Enrique, de 23 años de edad, nacido en Villanueva (Pontevedra), hijo de Gonzaloy de Pilar, estudiante, y en cuya causa se dictó sentencia con fecha nueve de julio de mil novecientos noventa y dos, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmo. Sres. expresados arriba, y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Eduardo Móner Muñoz, hace constar lo siguiente:I. ANTECEDENTES

Se aceptan los de la sentencia de instancia incluso el de hechos probado, eliminando en éstos la referencia que a Enrique, se efectúa como persona que auxiliaba a la venta de la droga y de la que se servían Agustíny Paulino.