STS 749/2006, 5 de Julio de 2006
| Ponente | ANDRES MARTINEZ ARRIETA |
| ECLI | ES:TS:2006:4255 |
| Número de Recurso | 1623/2005 |
| Procedimiento | PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO |
| Número de Resolución | 749/2006 |
| Fecha de Resolución | 5 de Julio de 2006 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
CARLOS GRANADOS PEREZANDRES MARTINEZ ARRIETALUIS ROMAN PUERTA LUIS
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a cinco de Julio de dos mil seis.
En el recurso de casación por infracción de Ley interpuesto por la representación de Luis Antonio, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Séptima, que le condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Sánchez Fernández.
El Juzgado de Instrucción nº 4 de Prat de Llobregat, instruyó sumario 925/04 contra Luis Antonio, por delito contra la salud pública, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, que con fecha 3 de mayo de dos mil cinco dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:"Se declara probado que sobre las 14:20 horas del día 12 de julio de 2004, el acusado Luis Antonio, mayor de edad y sin antecedentes penales, procedente de Sao Paulo (Brasil), vía Zurich, lleghó al aeropuerto de El Prat (Barcelona) en el vuelo LX-1954 de la compañía SWISS, y en un control preventivo de la aduana fue invitado a someterse a pruebas radiológicas, a lo que el acusado accedió voluntariamente, y sometido a ellas dio resultado positivo, por lo que resultó que llevaba en su cuerpo 43 cuerpos cilíndricos de una sustancia que, tras su análisis, resultó ser cocaína. El peso bruto de esa sustancia era de 505 gramos, 442,323 gramos de peso neto, con una pureza del 68,1%, que en el mercado ilícito al que iba destinado hubiera alcanzado un precio aproximado de 13.635 euros".
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos al acusado Luis Antonio como autor de un delito consumado contra la salud pública, ya definido, si la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de seis años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de cuarenta mil euros (40.000 ¤); así como al pago de las costas procesales.
Provéase sobre la solvencia del acusado. Procédase a la destrucción de la sustancia estupefaciente aprehendida. Se decreta el comiso de los objetos intervenidos dándose a los mismos el destino legal. Para el cumplimiento de la pena que se le impone declaramos de abono todo el tiempo que el acusado haya estado privado de libertad por esta causa, siempre que no le hubiera sido computado en otra.
Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación por infracción de ley y por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días".
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Luis Antonio, que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:
Con base en el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se alega la infracción del art. 15 de nuestra Constitución. SEGUNDO.- Al amparo del art. 849.1º de la Ley Procesal, se alega la infracción del art. 786.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. TERCERO.- Se alega infracción del derecho a la presunción de inocencia.
Con base en el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se alega la ifnracción del derecho a la tutela judicial efectiva.
Con base en el art. 849.1º de la Ley Procesal , se alega la infracción del art. 368 en relación con el 66 del Código Penal .
Con igual apoyo que el anterior se alega la infracción de los mismos preceptos, en lo relativo a la pena de multa impuesta.
Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fall cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 26 de junio de 2006.
La sentencia objeto de la censura casacional condena al recurrente como autor de un dleito contra la salud pública al declarase probado que, en síntesis, fue detenido al llegar al aeropuerto de El Prat portando en el interior de su cuerpo 43 cuerpos cilíndricos con 442 gramos de cocaína.
Opone un primer motivo en el que al amparo del art. 852 de la Ley Procesal penal denuncia la vulneración de su derecho fundamental a la integridad física y a la dignidad al haber sido sometido a una exploración radiológica sin que constara consentimiento ni autorización judicial.
El motivo se desestima. La impugnación ha sido resuelta por esta Sala en una reiterada jurisprudencia (Cfr. SSTS 22.12.99, 3.2.2000, 17.2.2000 ) cuyo fundamento reproducimos: "El art. 17 de la Constitución Española consagra como derecho fundamental la libertad y prevé que nadie pueda ser privada de ella salvo en los supuestos que la ley establezca, regulando la Ley de Enjuiciamiento Criminal la detención por razón de delito y otras leyes Orgánicas supuestos distintos de privación de libertad en los que no concurre la previa existencia de sospechas racionales de comisión de un delito (Cfr. Ley Orgánica de Extranjería, Tratados Internacionales como el de la OACI, art. 420 Ley de Enjuiciamiento, Código civil respecto a incapaces, etc)".
Cuando los funcionarios encargados de la vigilancia fiscal en un aeropuerto privan de libertad deambulatoria a un viajero para comprobar el cumplimiento de la normativa de represión del contrabando actúan las facultades que el ordenamiento dispone para la vigilancia y entre ellas la privación de libertad deambulatoria para la que se carece de indicios racionales de comisión de un hecho delictivo, lo que determinaría la aplicación de los arts. 492 y 520 de la Ley procesal .
En ese marco se solicita el consentimiento a una exploración radiológica cuyo resultado determinará un distinto contenido de la subsiguiente actuación policial. La localización de efectos que pudieran ser constitutivos de un delito, supuesto concurrente en el hecho, determinará la concurrencia de los presupuestos, conforme al art. 492 de la Ley procesal , de una detención por razón de delito. Su ausencia, por el contrario, la finalización de la privación de libertad y, en su caso, del procedimiento de reprensión del contrabando.
En el hecho objeto de la censura casacional la existencia de los indicios de la comisión de un hecho delictivo surge en el momento de la localización de cuerpos extraños en el intestino del viajero y es esa circunstancia la que determina la detención por razón de delito y, consiguientemente, la información de los derechos prevenidos en el art. 520 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Las anteriores sospechas que la fuerza policial pudiera tener no suponían los precisos indicios racionales de la comisión de un hecho delictivo que sí se apreciaron tras el examen radiológico. De no entenderlo así, es decir, si se afirmara como hace el recurrente que el consentimiento a la exploración radiológica requiere la previa información de derechos del art. 520 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal habría de partirse de la previa existencia de indicios racionales de comisión de un delito (cfr. art. 492 LECrim .), precisamente cuando estos no aparecen en los términos de racionalidad que la norma que habilita la detención por razón de delito exige. Su falta de concurrencia y, no obstante, la detención por razón de delito con información de derechos y el consentimiento prestado con asistencia letrada, determinaría la posible comisión de un delito de detención ilegal y, en todo caso, crearía un espacio de inseguridad especialmente grave. (Cfr. STS 29.11.99). En este sentido, el Pleno no jurisdiccional de la Sala II, en su reunión de 5 de febrero de 1999 adoptó el Acuerdo siguiente: "Cuando una persona -normalmente un viajero que llega a un aeropuerto procedente del extranjero-, se somete voluntariamente a una exploración radiológica con el fin de comprobar si es portador de cuerpos extraños dentro de su organismo, no está realizando una declaración de culpabilidad ni constituye una actuación encaminada a obtener del sujeto el reconocimiento de determinados hechos. De ahí que no sea precisa la asistencia de letrado ni la consiguiente previa detención con información de sus derechos".
En el mismo sentido la STS 1579/2005, de 22 de diciembre , Tiene declarado esta Sala que el examen radiológico a que son sometidos algunos pasajeros al llegar a los aeropuertos españoles - en prevención de un posible transporte de droga en el interior de su organismo- no es por sí misma una detención, ni comporta que necesariamente ésta previamente se haya practicado. Se trata de un mero control dentro de las normales actuaciones policiales de prevención delictiva que, cuando se realiza -como en este caso- voluntariamente, a instancias de los Agentes que solicitan del pasajero ser examinado, prestándose éste voluntariamente a la comprobación interesada, no entraña limitación o constricción forzosa de la libre deambulación, propia de una verdadera detención, por lo mismo que no lo es tampoco la momentánea interrupción que soporta el peatón a quien se le pide la identificación personal, o el conductor a quien se ordena parar para someterse a la prueba de alcoholemia. Se trata en todos estos casos de actos administrativos en el ámbito de las relaciones de prevención policial y seguridad, en los que la orden dada por el Agente pasa por la aceptación del administrado para la lícita realización de la comprobación perseguida. Otra cosa es que tras su realización decida entonces el Agente, a la vista de la existencia de indicios de criminalidad, detener al interesado, o bien que el examen radiológico se haya llevado a cabo estando ya el interesado detenido previamente. Será entonces cuando, por su condición de detenido, resultará inexcusable la previa información de derechos y la asistencia letrada, lo que no sucede cuando el sujeto, no estando aún detenido se somete voluntariamente al examen radiológico.
La reiterada jurisprudencia dictada en resolución de supuestos semejantes hace que el motivo deba ser desestimado, al constar la voluntariedad en la realización de la exploración radiológica y la observancia de las prescripciones que afectan a la dignidad de la persona.
En el segundo motivo denuncia la vulneración del art. 786 de la Ley procesal , al admitir como prueba documental la incorporación al enjuiciamiento de un documento aportado por un testigo que compareció en el juicio oral cuando había precluido el plazo para la presentención de diligencias de prueba.
Se refiere al documento que aportó en el juicio un acta por el que el indagado en el espacio aduanero daba su autorización a la exploración radiológica.
Entiende el recurrente que esa incopración de documentos fue extemporánea y debió ser rechazada en el juicio oral.
El motivo se desestima. El art. 729 de la Ley Procesal penal prevé la posibilidad de incorporar al enjuiciamiento las diligencias de prueba necesarias para la acreditación de hechos contenidos en el escrito de las partes.
Desde la perspectiva expuesta resulta patente que la acreditación de la voluntariedad en la realización de una radiografía, que puede ser acreditado por prueba personal, y de la que se partía en el escrito de acusación, resultaba también acreditada por la documental que el testigo ofertó en el juicio y del que el Ministerio fiscal interesó su aportación, como documental, tan pronto tuvo conocimento de su existencia.
En el tercer motivo denuncia la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia.
En el motivo argumenta la inexistencia de actividad probatoria regular a partir de la argumentación desarrollada en los anteriores motivos, esto es, alega que al no constar la voluntariedad en la realización de la prueba radiológica, su realización es nula y ningún efecto puede extraerse de la misma.
La impugnación no es sino consecuencia de la estimación de la anteriores oposiciones, por lo que declarada válidad y conforme a derecho la prueba documental acreditativa de la validez del consentimiento prestado, el motivo se desestima.
Denuncia en este motivo la vulneración de su derecho fudamental a la tutela judicial efectiva al no contener la sentencia impugnada una motivación sobre la individualización de la pena de seis años de prisión.
El motivo se desestima. La individualización judicial de la pena concebida como "la tercera función autónoma del Juez penal representando el cenit de su actuación" presupone la búsqueda del marco penal abstracto correspondiente a la subsunción en un delito de una conducta probada, su participación y ejecución. La búsqueda del marco penal concreto, segundo momento de la individualización, tras la indagación y declaración, en su caso, de la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Tras la realización de esos apartados de la función jurisdiccional, el tercero y cenit de la actuación, lo constituye el ejercicio del arbitrio judicial que en cumplimiento de los arts. 9.3, 24.1 y 120.3 de la Constitución , deberán ser motivados, analizando las circunstancias personales del delincuente y la gravedad del hecho, criterios generales contemplados en el art. 66, y la capacidad de resocialización y de reeducación, atendiendo a la prevención especial, y a la culpabilidad manifestada en el hecho, extremos que el legislador, obviamente, no puede prever y que delega en el Juez penal mediante el ejercicio del arbitrio judicial, en ocasiones, entre unos límites mínimos y máximos muy distanciados
La sentencia impugnada razona en el fundamento cuarto el ejercicio de la individualización expresando el porqué de la imposición de la pena de seis años de prisión, optando por una pena en la mitad inferior de la prevista por el tipo penal y justificando el exceso de la mínima extensión en la cantidad objeto del tráfico, 442 gramos de cocaína con un 68 por ciento de cocaína pura, cantidad que es importante, aunque no de forma notoria, que jusitifica la imposición de la pena de la sentencia.
El recurrente, a través de la motivación, ha podido conocer el ejercicio de la función jurisdiccional de individualización por lo qu eno procede declarar ninguna lesión al derecho fundamental que invoca.
En este motivo reproduce el contenido impugnatorio del anterior, esta vez desde la perspectiva del error de derecho por indebida aplicación del art. 368 y 66 del Código penal .
La desestimación es procedente con reiteración de lo anteriormente argumentado. La pena privativa de libertad impuesta lo ha sido en el tramo inferior de la pena procedente y, dentro de él, ha tenido en cuenta la cantidad objeto del acto de tráfico, cantidad relevante que incede en la gravedad del hecho como presupuesto del ejercicio de la individualización realizada.
Denuncia en el último de los motivos de la impugnación el error de derecho en la imposición de la pena de multa de 40.000 euros, al entender que es pena no ha sido debidamente motivada.
El motivo apoyado por el Ministerio fiscal, debe ser estimado. La pena de multa a imponer tiene como presupuesto el de la valoración de la sustancia tóxica, pues se impone la misma de acuerdo a su precio y, sobre ese precio, establecer una operación del tanto al triplo de ese valor.
Declarado probado que el valor supera los 13.635 euros, la pena pecuniaria debe imponerse de acuerdo a esa valoración y tener en cuenta, además, los criterios generales de la pena pecuniaria contenidos en el art. 50 del Código penal , esto es, situación económica del condenado, cargas familiares y circunstancias personales, razonando en la sentencia la imposición de la pena pecuniaria.
La ausencia de una justificación explicativa de la imposición de la pena en su cuantía máxima, hace que, en este aspecto, sea revocada la sentencia para sustituirla por la de 13.635 euros.
III.
FALLO
F A L L A M O S: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley interpuesto por la representación del acusado Luis Antonio, contra la sentencia dictada el día 3 de mayo de dos mil cinco por la Audiencia Provincial de Barcelona , en la causa seguida contra el mismo, por delito contra la salud publica, que casamos y anulamos. Declarando de oficio el pago de las costas causadas. Comuníquese esta resolución y la que se dicte a continuación a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Pérez Andrés Martínez Arrieta Luis Román Puerta Luis
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a cinco de Julio de dos mil seis.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Prat de Llobregat, con el número 925/04 y seguida ante la Audiencia Provincial de Barcelona, por delito contra la salud pública contra Luis Antonio y en cuya causa dictó sentencia la mencionada Audiencia con fecha 3 de mayo de dos mil cinco, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta, hace constar lo siguiente:
UNICO.- Se aceptan y reproducen los antecedentes de hecho de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona.
Se aceptan y reproducen los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida añadiendo los de la primera sentencia dictada por esta Sala.
Que por las razones expresadas en el sexto de los fundamentos jurídicos de la sentencia de casación procede la estimación parcial del recurso.
Que manteniendo la condena al acusado Luis Antonio por el delito contra la salud pública, se mantienen las consecuencias jurídicas impuestas a excepción de la pena de multa que se sustituye por la de 13.635 euros.
Asimismo se le impone el pago de las costas procesales.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Pérez Andrés Martínez Arrieta Luis Román Puerta Luis
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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