STS 1479/2005, 13 de Diciembre de 2005
| Ponente | JOSE ANTONIO MARTIN PALLIN |
| ECLI | ES:TS:2005:7896 |
| Número de Recurso | 2247/2004 |
| Procedimiento | PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO |
| Número de Resolución | 1479/2005 |
| Fecha de Resolución | 13 de Diciembre de 2005 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a trece de Diciembre de dos mil cinco.
Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación por infracción de ley, quebrantamiento de forma y vulneración de precepto constitucional, interpuesto por los procesados Luis Miguel y Leticia, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Murcia, con sede en Cartagena (Sección 5ª), que los condenó por delito contra la salud pública, realizado en establecimiento público. Ha intervenido el Ministerio Fiscal, estando los procesados recurrentes representados por el Procurador Sr. Monfort Edo. Ha sido Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. José Antonio Martín Pallín.
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- El Juzgado de Instrucción número 3 de San Javier, instruyó sumario con el número 1/2000, contra Luis Miguel y Leticia y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Murcia, con sede en Cartagena, Sección 5ª que, con fecha 9 de Julio de 2004, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
UNICO.- Con motivo de las investigaciones llevadas a cabo por el Grupo de Investigación Fiscal y Antidroga (G.I.F.A.) de la 5ª Zona de la Guardia Civil de Murcia, encaminadas a la detección de venta de drogas en lugares públicos, se tuvo conocimiento de que en un pub sito en la pedanía de El Mirador, término municipal de San Javier, denominado "Las Báscula", se podrían estar realizando este tipo de actividades, que las informaciones recibidas centraban en la venta de "papelinas" con cocaína, usualmente medio o un gramo, por parte de las personas que estaban en el establecimiento.
Para confirmar esas informaciones agentes del Grupo Antidroga se trasladaron en distintos días, desde el mes de Enero del año 2000, al citado pub, regentado por Luis Miguel, con D.N.I. nº 22.926.600 nacido el 1 de marzo de 1957 y al que acudía diariamente a desempeñar funciones propias de camarera Leticia, con D.N.I. nº NUM000 nacida el 8 de enero de 1963, ambos sin antecedentes penales y que convivían como pareja desde hacía tres años aproximadamente, haciéndose pasar por clientes. En el curso de sus visitas al establecimiento los agentes pudieron observar cómo algunos jóvenes entregaban a José una cantidad de dinero, que solía oscilar entre cinco y diez mil pesetas, introduciéndose éste, acto seguido, en una habitación existente tras la barra de la que inmediatamente salía para hacer entrega al cliente de un objeto de pequeñas dimensiones o introducirse con éste en el water del local del que segundos más tarde salían ambos.
Ante lo sospechoso de estas actitudes los miembros del G.I.F.A., tras solicitar y obtener del titular del Juzgado de Instrucción nº 3 de San Javier el correspondiente mandamiento de entrada y registro se dirigieron al pub para llevarlo a efecto a las 16,40 horas del día 16 de abril del año 2000.
Al percatarse Luis Miguel y Leticia de la presencia policial trataron de introducirse precipitadamente en la habitación existente tras la barra, teniendo la fuerza actuante que evitarlo, reduciendo y esposando a Luis Miguel para que depusiera su actitud agresiva. Registrada dicha habitación se ocuparon, en un recipiente de plástico que se encontraba sobre un cajón, 18 envoltorios de plástico que contenían cocaína, 13 de ellos con un peso bruto de 0,6 gramos, 1 con un peso de 0,7 gramos y 4 con un peso de 1 gramo, dando un peso total neto de 9,52 gramos y una pureza media del 51,90 % destinados a la venta a los clientes del establecimiento. En la Caja registradora situada en la barra se intervinieron 18.000 - pesetas en billetes y 8 notas manuscritas con número de teléfonos, nombres y cantidades.
Practicado el miso (sic) día registro en el domicilio de los acusados, sito en Los Alcázares, URBANIZACIÓN000, dúplex nº NUM001, se ocuparon en el cajón de la cómoda del dormitorio tres fardos de billetes por un montante de 2.054.000 - pesetas, producto de las ventas de cocaína realizadas.
Desde mayo de 1997 los acusados han adquirido proindiviso, además de la vivienda que constituye su domicilio, el dúplex nº NUM002 y un apartamento en planta baja nº NUM003 del Edificio DIRECCION000 de la misma urbanización, así como el vehículo Mercedes Benz F-....-FI, ascendiendo en total del patrimonio no justificado a la cantidad de 44.078.869- pesetas (264.919,34- ¤).
La cocaína intervenida habría alcanzado en el mercado clandestino de estupefacientes un precio de 96.152 - pesetas (577,89 - ¤).
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS, al acusado Luis Miguel, ya circunstanciado, como responsable en concepto de autor, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA, realizado en establecimiento público, tipificado en los artículos 368 y 369. 2 del Código Penal a la pena de NUEVE AÑOS DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y multa de 1.734- euros. Absolviéndole del delito de blanqueo de capitales del que venía siendo acusado.
Y DEBEMOS DE CONDENAR Y CONDENAMOS como cómplice del anterior, a Leticia sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de CUATRO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y multa de 1.734 - euros. Absolviéndola del delito de blanqueo de capitales del que venía siendo acusada.
Igualmente condenamos a los acusados al pago de la mitad de las costas procesales declarando de oficio la otra mitad.
Procede el decomiso del dinero y la droga intervenida.
Contra esta resolución puede interponerse recurso de casación, en el plazo de CINCO días a contar desde su notificación escrita, ante esta misma Sala, que será resuelto por el Excmo. Tribunal Supremo.
Notifíquese esta sentencia de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 248. 4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por los procesados, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- La representación de los procesados, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:
Por vulneración de precepto constitucional, artículo 24. 1 y 2, a no sufrir indefensión y a la tutela judicial efectiva. Al amparo del artículo 850. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el artículo 647 de dicha Ley .
Por vulneración de precepto constitucional, artículo 24. 2, derecho a no sufrir indefensión. Al amparo del artículo 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por errónea aplicación del artículo 368 y 369. 2 del Código Penal .
Al amparo del artículo 849. 1º y 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por errónea aplicación del artículo 368 y 369. 2 de dicha Ley .
Vulneración de precepto constitucional, artículo 24. 2, derecho a no sufrir indefensión. Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por no aplicación del artículo 21. 4 del Código Penal , y artículo 851. 3º, al no resolver la sentencia sobre la condición de drogodependencia de Luis Miguel
Al amparo del artículo 849. 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por error en la apreciación de la prueba por estar fundamentada en un atestado que no fue ratificado en el plenario y que fue desmentido parcialmente por los guardias civiles que declararon, acta de juicio oral, pag. 5 y 6.
Al amparo del artículo 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por errónea aplicación de los artículos 368 y 369. 2; y artículo 849. 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por error en la apreciación de la prueba por estar fundamentada en un atestado que no fue ratificado en el plenario y que fue desmentido parcialmente por los guardias civiles que declararon, acta de juicio oral, pag. 5 y 6.
Al amparo del artículo 849. 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por error en la apreciación de la prueba (folio 141 de la causa).
Al amparo del artículo 849. 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por error en la apreciación de la prueba (folio 10 acta de juicio oral).
Vulneración de precepto constitucional, artículo 24. 2 de la Constitución española , derecho a la presunción de inocencia. Al amparo del artículo 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por errónea aplicación del artículo 368 de dicha Ley , y al amparo del artículo 849. 2º LECrim ., por error en la apreciación de la prueba.
Vulneración del artículo 24. 2 de la Constitución española , derecho a la presunción de inocencia. Al amparo del artículo 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción del artículo 368 y 369.2º del Código Penal .
Al amparo del artículo 851. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
Vulneración del artículo 24. 2 de la Constitución española , derecho a la presunción de inocencia. Al amparo del artículo 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción del artículo 369. 2º del Código Penal .
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- Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal, por escrito de fecha 19 de Enero de 2004, evacuando el trámite que se le confirió, y por la razones que adujo, interesó la inadmisión de los motivos del recurso que, subsidiariamente, impugnó, excepto el motivo segundo, que lo apoya en lo referente a Leticia.
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- Por Providencia de 3 de Noviembre de 2005 se declaró el recurso admitido y quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró la deliberación el día 30 de Noviembre de 2005.
El recurso se formaliza en nombre de los dos acusados entremezclando argumentaciones alternativas a favor de uno o de otra. Para sistematizar su contenido analizaremos en primer lugar las cuestiones de carácter constitucional por afectar a derechos fundamentales.
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- Tutela judical efectiva y derecho a la defensa. A pesar de los diversos enfoques que se dan a estas cuestiones, se centran en la denegación de la suspensión del juicio ante la incomparecencia de uno de los guardias civiles y las imprecisas declaraciones de los que comparecieron. Como puede comprobarse en lo que respecta a la indefensión no puede sostenerse ya que a pesar de la incomparecencia de alguno de los intervinientes en la operación, hubo actividad probatoria suficiente como para poder ejercitar el interrogatorio contradictorio de los que comparecieron y ejercer efizcamente su derecho de defensa. Damos con ello por contestados los motivos quinto y sexto que por la vía incorrecta del error de hecho plantean idénticas cuestiones.
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- Existe una especifica alegación de indefensión respecto del acusado por no haberse resuelto sobre su condición de drogodependiente que considera acreditada por un informe de la prisión. En realidad quiere introducir un debate sobre el valor acreditativo del error del juzgador derivado del único documento (informe pericial) que presenta para acreditar este extremo. Como pone de relieve el Ministerio Fiscal, el documento se refiere a una drogadición que data de unos diez meses. Manejando las fechas se llega a la conclusión de que en la época en que ocurrieron estos hechos no existía tal padecimiento. En todo caso, aún tomando en consideración el documento incorporado en el momento de formalización del recurso, lo que es imposible dado que el recurso de casación se da contra la sentencia y no se debe confundir con un recurso de revisión, no se encuentra la conexión funcional o impulso delictivo derivado de la necesidad de satisfacer su adicción ya que el beneficio de la venta parece ser que lo dedicaba primordialmente a la adquisición de inmuebles y automóviles de lujo, lo que desvirtua cualquier consideración en torno a su patología adictiva.
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- Presunción de inocencia. No se entiende muy bien el sentido autónomo de este motivo ya que, como se ha podido comprobar al analizar los anteriores motivos, la prueba es abundante y legalmente obtenida. De su contenido se desprende la existencia de los hechos que son objeto de valoración por la Sala sentenciadora e incluidos en el relato fáctico, único espacio sobre el que se puede construir la calificación jurídica sobre la que se basa la condena. Dejaremos para su momento los hechos que se relacionan con las actividades desempeñadas por la acusada.
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- Tutela judicial efectiva. En este punto ya casi todo esta dicho. No puede mantenerse que la sentencia no esté basada en pruebas y que estas no hayan sido racional y lógicamente valoradas. Las explicaciones de la Sala se basa en pruebas directas y objetivas obtenidas incluso con la cobertura judical, en el caso de la entrada y resgistro.
Por lo expuesto todos los motivos relacionados con estas cuestiones deben ser desestimados
En este apartado examinaremos el bloque de los motivos por error de hecho en la apreciación de la prueba.
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- Las alegaciones que se utilizan para fundamentar los motivos no tiene encaje en su verdadera naturaleza casacional. Bien se invocan pruebas de caracter personal o se acude al contenido del acta del juicio oral, introduciendo, además, documentos que contienen informes periciales a los que ya nos hemos referido.
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- Como señala acertadamente el Ministerio Fiscal no existe ni la más mínima posibilidad de entrar en el debate sobre esta cuestión. No se puede construir el error sobre estos materiales que han quedado desvalorizados por otras pruebas que refuerzan la realidad del relato fáctico.
Por lo expuesto todos estos motivos debe ser desestimados
Existe un motivo por contradicción en los hechos probados.
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- Considera la parte recurrente que resulta contradictorio que la sentencia declare que el dinero estaba escondido y al mismo tiempo se afirma que estaba en un cajón de una cómoda.
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- Creemos que no merece la pena contestar a una alegación con esos planteamientos ya que se despeja la duda por su mismo enunciado.
Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado
Por último examinaremos las cuestiones de fondo que denuncian la indebida aplicación del delito básico de tráfico de drogas junto con la aplicación de la agravante específica de venta en establecimiento abierto al público.
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- En relación con el acusado los hechos le imputan, clara y terminantemente, su participación en la venta de drogas en el establecimiento que regentaba.
Se parte de un previo seguimiento de las actividades que se desarrollaban en el bar. Las operaciones solo fueron visualizadas a distancia, pero resultaban un principio sólido para continuar la investigación y el descubrimiento del delito.
Los avances de la investigación se concretaron en la necesidad de realizar una entrada y registro que se solicita del juez y que se autoriza con la necesaria ponderación de su necesidad y proporcionalidad.
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- Lo sucedido durante la entrada y registro esta suficientemente descrito en el acta y se ha incorporado al relato fáctico. El acusado adopta una actitud violenta que obliga a su inmovilización. Todo lo que se desencadena a continuación, centra su individualización de manera preferente en la actuación y comportamiento del acusado. Se ocupan cantidades importantes de droga y no menos llamativas de dinero. Posteriormente se detecta la titularidad de tres inmuebles y de un automóvil de lujo, lo que indica a falta de otros datos que los justifiquen, se desprende que la dedicación al tráfico fue abundantemente productiva.
Se contienen todo los elementos objetivos y subjetivo-finalistas que se exigen en el tipo de delito contra la salud pública por el que ha sido condenado. También concurre el dato objetivo de la mayor antijuricidad, derivada de realizar el tráfico en un establecimiento abierto al público y aprovechándose de la cobertura comercial para realizar sus operaciones de venta. Por ello se estima totalmente ajustada la decisión de la sentencia.
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- La participación de la acusada, cuya integración en el hecho delictivo es evidente, se puede someter a consideración parcial ya que los hechos parten de la existencia de una relación de afectividad o de pareja y su dedicación a la explotación del local abierto al público. También se dice claramente que las ganancias (las lícitas y las ilícitas) se repartían a medias y que la titularidad de los bienes estaba proindiviso.
A partir de este dato incontestable se nos plantea por el Ministerio fiscal, la posibilidad de rebajar la intensidad de la participación en función de algunos factores que se consideran intocables. No se puede discutir la actitud que adoptó la acusada cuando entraron los comisionados para realizar el registro lo que pudiera ser considerado en sí mismo y aislado del contexto o del resto de los hechos como una actividad de encubrimiento impune al ayudar a deshacerse de los objetos del delito o, en todo caso, como una conducta atipica por falta de precisión en el relato de su conducta.
Para fundamentar cualquier calificación jurídica la sentencia, en su proceso discursivo y razonador de los hechos ilícitos, afirma su colaboración como apoyo logístico. Se dedicaba en plenitud a la atención del establecimiento, supliendo las ausencias momentáneas del acusado, cuando llevaba a cabo las transacciones en los servicios del local. Estas consideraciones sólo serviría para sustentar una condena si se hubieran consignado, de forma clara y terminante, como dato fáctico y soporte de la calificación jurídica esatablecida. Reiteradamente venimos advirtiendo que sustrato esencial de cualquier resolución penal son los hechos y estos no pueden fragmentarse distribuyéndoles de forma imprecisa a los largo de fundamentos jurídicos.
Por lo expuesto el motivo debe ser estimado
III.
FALLO
FALLAMOS: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la representación procesal del procesado Luis Miguel, contra la sentencia dictada el día 9 de Julio de 2004 por la Audiencia Provincial de Murcia, con sede en Cartagena (Sección 5ª ) en la causa seguida contra el mismo por delito contra la salud pública, realizado en establecimiento público. Condenamos al recurrente al pago de las costas causadas.
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la representación procesal de la procesada Leticia, casando y anulando la sentencia dictada el día 9 de Julio de 2004 por la Audiencia Provincial de Murcia, con sede en Cartagena (Sección 5ª ) en la causa seguida contra la misma por delito contra la salud pública, realizado en establecimiento público. Declaramos de oficio las costas causadas.
Comuníquese esta resolución a la Audiencia mencionada a los efectos oportunos con devolución de la causa en su día remitida.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. José Antonio Martín Pallín D. Andrés Martínez Arrieta D. José Manuel Maza Martín D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca D. Diego Ramos Gancedo
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a trece de Diciembre de dos mil cinco.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 3 de San Javier, con el número 1/2000 contra Luis Miguel y Leticia, en libertad provisional por la presente causa, en la cual se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 9 de Julio de 2004 , que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen, bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. José Antonio Martín Pallín, que hace constar lo siguiente:
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- Se dan por reproducidos los antecedentes de hecho y hechos probados de la sentencia recurrida.
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- Se da por reproducido el fundamento de derecho cuarto, apartado 3, de la sentencia antecedente.
QUE DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Leticia del delito contra la salud pública, realizado en establecimiento público, por el que venía acusada, declarando de oficio las costas causadas.
Se mantiene el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida en cuanto no se opongan a la presente.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. José Antonio Martín Pallín D. Andrés Martínez Arrieta D. José Manuel Maza Martín D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca D. Diego Ramos Gancedo
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Antonio Martín Pallín, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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