STS 960/2001, 28 de Mayo de 2001

Infracción de Ley al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relaci´n con el art. 5.4 de la Ley orgánica del Poder Judicial con violación del artículo 24.2 de la Constitución Española.

Infracción de Ley, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Al amparo del artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Quebrantamiento de forma a amparo del art. 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Quebrantamiento de forma al amparo del artículo 851.1, inciso tercero de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Al amparo de lo preceptuado en el art. 851.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

La representación procesal de Felix y Eugenio , basó su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Infracción del precepto constitucional del artículo 24.2 de la Constitución Española, al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por no aplicación del art. 29 en relación con el art. 63 del Código Penal.

Infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por no aplicación del art. 66.1 del Código Penal.

La representación procesal de Juan Ramón , basó su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Infracción de Ley, al amparo del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Infracción de Ley , al amparo del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Infracción de Ley al amparo del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Infracción de Ley al amparo del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Infracción de Ley, al amparo del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Quebrantamiento de forma al amparo del art. 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Quebrantamiento de forma al amparo del art. 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

OCTAVO Y NOVENO.- Quebrantamiento de forma al amparo del art. 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

DECIMO Y

Quebrantamiento de forma al amparo del art. 851.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

La representación procesal de Rodrigo , basó su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción del art. 66 regla 1ª del Código Penal.

Infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción del art. 66.1 de Código Penal.

La representación procesal de Juan Antonio y Flora , basó su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Infracción del precepto constitucional del artículo 24.2 de la Constitución Española, al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Infracción del art. 24.2 de la Constitución Española, al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Infracción de precepto constitucional del art. 24.2 de la Constitución Española.

Infracción de ley al amparo del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Quebrantamiento de forma al amparo del art. 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Quebrantamiento de forma al amparo del art. 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

La representación procesal de Magdalena , basú su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Infracción del precepto constitucional del art. 24.2 de la Constitución Española, al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Infracción de ley, al amparo del art. 849.2de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Infracción de Ley al amparo del art. 8491 de la Ley de Enjuiciamiento criminal, por infracción de los artículos 27 y 29 del Código Penal.

5. - Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, interesó la inadmisión de todos ellos. La Sala admitió los mismos quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.

6. - Hecho el señalamiento para el Fallo, se celebró la Votación prevista para el día 16 de mayo de 2001.

En el inicial motivo de impugnación, se alega infracción del artículo 24.2 de la Constitución Española, en el que se reconoce el derecho a la legítima defensa, al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ, toda vez que las grabaciones telefónicas fueron seleccionadas por la Policía y no por el Instructor.

Como claramente se expresa en el fundamento de derecho quinto de la sentencia impugnada, queda acreditada en la causa a los folios 62, 67 y 90, que funcionarios policiales ponen a disposición del Juzgado Instructor, las cintas originales que contenían las grabaciones íntegras efectuadas en la intervención telefónica acordada. Tales comparecencias dieron lugar al Auto dictado por el Juzgado de Instrucción de fecha 29 de Octubre de 1996, en el que se ordena se transcriban solo las conversaciones que sean de relevancia para la instrucción, respetando el derecho a la intimidad de los intervinientes en las mismas, quedando los soportes originales a disposición de todas las partes personadas para que pudieran solicitar cualquier diligencia que les interesara, sin que se pidiera la práctica de alguna relacionada con las cintas. Además, en el acto del juicio oral, se escucharon los fragmentos de conversación que se propusieron, de las grabaciones originales, sin que los recurrentes cuestionaran su valor probatorio, ni que se extendieran a otros fragmentos que pudieran serle de interés. Es por ello que las mismas, en virtud de la inmediación de que gozaba el Tribunal y con respeto al principio de contradicción, deben adquirir pleno valor probatorio.

La parte recurrente discute que los que en tales conversaciones se identifican como Raúl y Mary sean los hoy imputados, cuestión que hay que resolver en sentido afirmativo, partiendo del testimonio del funcionario policial nº NUM002 que confirma cómo se comprobaba que tras las comunicaciones, Juan Antonio y Flora acudían al domicilio de Ángeles y se determinaba su filiación comprobando el domicilio de la pareja, hasta llegar al dato incontestable, folio 377, de que llamando Flora a casa de Ángeles , en la misma conversación interviene a continuación Juan Antonio y que Flora , cinta I, pasos 262 a 271, folio 363, conoce perfectamente el tema de los catálogos, en lo que insiste, citando a Juan Antonio , en la conversación recogida en el folio 364, cinta I, pasos 271 a 275, por lo que resulta indudable que Juan Antonio y Flora no son sino las dos personas imputadas en las actuaciones.

Las afirmaciones de los recurrentes de que se referían a un catálogo de flores secas y a unas ensaimadas, no intentan más que disimular la venta de pastillas de MDMA proporcionadas por la otra acusada Ángeles , por lo que, el motivo, debe ser desestimado.

Por el mismo cauce procesal que el precedente, y con idéntico contenido, ya que se reitera que el Auto a que se hace mención en el fundamento anterior, no fué cumplido, cuando conforme a lo expuesto, resulta totalmente lo contrario, por lo que debe seguir la misma suerte desestimatoria.

En el correlativo motivo, con idéntico apoyo procesal, se alega que, aún suponiendo que la selección de las conversaciones telefónicas se efectuaran por el Instructor, ésta no se practicó a presencia de los recurrentes.

El motivo es improsperable.

Como se ha dicho en el fundamento primero de esta resolución, la prueba de las conversaciones telefónicas, se sometió a contradicción en el juicio oral, estando a disposición de las partes antes y en dicho acto, los soportes originales, por lo que los recurrentes, pudieron solicitar la audición del fragmento que le interesara, estuviera o no seleccionado, ya que disponían de las cintas originales, y si no lo solicitó, cuando pudo proponerlo, no puede ahora alegar una supuesta indefensión, que además de no existir, sería solo a ellos imputable.

En el cuarto motivo de impugnación, alega la parte recurrente infracción de ley, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por error en la apreciación de prueba que resulta del documento de la conversación telefónica mantenida entre Ángeles y Felix el día 10.10.96, cinta número tres, pasos 255 a 284 de las que se deduce que su mandante no se dedica al tráfico de pastillas de MDMA.

Es contradictorio que los recurrentes impugnen las conversaciones telefónicas grabadas en las cintas, puesto que entienden que les perjudican, y en este trámite, las aduzcan para argüir un error, que no puede evidenciarse, ya que la participación de los acusados en la venta de la droga, la infiere correctamente, el Tribunal sentenciador de las conversaciones mantenidas con la otra acusada Ángeles , y en consecuencia, quedarían desvirtuadas por el contenido de aquellas, valoradas por quien tiene la aptitud para ello.

Ha de rechazarse el motivo.

Alega la parte recurrente en el quinto motivo de impugnación, quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, falta de claridad en los hechos probados ya que en los mismos se declara la existencia de vendedores dependientes de la condenada Ángeles , pero no se afirma quienes eran o en su caso por qué no están identificados o si lo hubieran sido por qué no han sido juzgados.

En el primer párrafo de los hechos probados, se relata cómo Ángeles , que es el vínculo común que une a los acusados, al decir: "... distribuyéndolas desde su vivienda a los distintos vendedores que para la misma trabajaban, entre los que se encontraban los acusados Juan Antonio y Flora ".

En los siguientes párrafos, se relata la relación existente entre los diversos acusados y Ángeles , por lo que esa falta de claridad no es más que una apreciación subjetiva de la parte, que no es conforme con el factum, cuya oscuridad no se aprecia. Por tanto, el motivo, debe rechazarse.

En el sexto motivo, por el mismo cauce procesal que el precedente, se alega predeterminación del fallo, al consignarse como hechos probados conceptos, que por su carácter implican dicha predeterminación, como ocurre al expresarse en aquellos, que los recurrentes trabajaban por cuenta de la condenada Ángeles .

En orden al vicio sentencial indicado, una reiterada doctrina jurisprudencial (de las que compendiosas cabe citar las SS.TS. 190/1994, de 3 de febrero, 1.304/1995, de 19 de diciembre, y 129/1996, de 19 de febrero y 23 febrero 1998) ha recogido que la predeterminación del fallo requiere para su estimación: a) Que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado; b) Que tales expresiones sean por lo general asequibles tan solo para los juristas y no sean comparatidas en el uso del lenguaje común; c) Que tengan valor causal respecto al fallo y d) Que suprimidos tales conceptos jurídicos dejen el hecho histórico sin base alguna --por todas, S. 23 de diciembre de 1991--. La predeterminación del fallo precisa pues la utilización de expresiones técnicamente jurídicas y con virtualidad causal respecto al fallo --SS. 27 de febrero y 4 de octubre de 1982, 14 de febrero de 1986, 19 de febrero y 13 de marzo de 1987, 26 de enero, 13 de marzo de 1987, 26 de enero, 13 de marzo y 14 de abril de 1989, 18 de septiembre de 1991 y 17 de enero de 1992--. O sea, cuando la descripción del hecho se reemplaza por su significación --SS. 12 de marzo y 11 de octubre de 1989--- En un cierto sentido los hechos probados tienen que predeterminar el fallo, pues si en los mismos se describe una conducta subsumible en un tipo penal, la consecuencia lógica se infiere, aunque se describa en la parte dispositiva o fallo de la sentencia, pero no es este el sentido, sino que se produce exclusivamente por la utilización en el "factum" de expresiones técnicamente jurídicas que definan y den nombre a la esencia del tipo aplicable y aplicado, expresiones ajenas al gran público y al lenguaje común, con un valor causalista del fallo, o sea predeterminación eficaz y causal, por lo que si suprimidos tales anómalos conceptos jurídicos incrustados en el relato no dejan el hecho histórico sin base alguna, huérfano de inteligibilidad y sentido, el vicio procesal no existe.

Basta comparar la doctrina de esta Sala sobre tal cuestión, con la frase que señala el recurrente para afirmar que, obviamente dicha expresión, no puede jamás reputarse concepto jurídico, sino que al contrario, se emplea un lenguaje exento de tal carácter y plenamente asequible por cualquier persona no técnica.

El motivo debe rechazarse .

Con apoyo procesal en el artículo 851. 3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en el séptimo motivo de impugnación, se alega no haberse resuelto en la sentencia todos los puntos que han sido objeto de la defensa, pues planteada la nulidad de la prueba de las conversaciones telefónicas por no haber efectuado la selección de las mismas el Juez Instructor que ordenó la intervención por los funcionaros policiales encargados de su interceptación, lo que no ha sido resuelta en la sentencia.

Tal cuestión, desde otro aspecto, ahora por quebrantamiento de forma, reitera lo ya expuesto en el motivo primero, y que fué expresamente abordado por el Tribunal de instancia en los fundamentos 5º y 6º de la sentencia, y en el primero de esta resolución, por lo que nos remitimos a nuestros razonamientos precedentes para su desestimación.

Recurso de Juan Ramón

Al amparo del nº 2º del artículo 849, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en el inicial motivo de impugnación, se aduce error en la apreciación de la prueba, que funda en el folio 275 del sumario, referente al atestado.

En la actualidad el concepto de documento viene definido por la jurisprudencia de esta Sala que en reiterada serie de sentencias viene estimando que el concepto ya legal (art. 26 del Código Penal 1995), se integra por las notas siguientes: que se trate de un documento en sentido estricto, entendiendo por tal el escrito, en sentido tradicional, o aquella otra cosa que, sin serlo, pueda asimilarse al mismo, por ejemplo, un diskette, un documento de ordenador, un vídeo, una película, etc., con un criterio moderno de interacción de las nuevas realidades tecnológicas, en el sentido en que la palabra documento figura en algunos diccionarios como <> (obsérvese que se trata de una interpretación ajustada a la realidad sociológica, puesto que, al no haber sido objeto de interpretación contextual y auténtica, puede el aplicador del derecho tener en cuenta la evolución social), siempre que el llamado "documento" tenga un soporte material, que es lo que sin duda exige la norma penal. (Por todas, SS.TS. 1.114/94, de 3 de junio, 1.763/1994, de 11 de octubre y 711/1996, de 19 de octubre y 22 abril 1998). En la actualidad dicha fórmula jurisprudencial tiene adecuada correspondencia en la norma contenida en el artículo 26 del nuevo Código penal, según el cual <>.

Con arreglo a la nueva fórmula legal, la interpretación literal del artículo 26 del Código penal de 1995 resulta insatisfactoria, y por ello, se impone hallar otra. Así, puede concluirse que documento a efectos penales es el resultado de combinar un soporte material y datos, hechos o narraciones; caracterizándose aquélla por las notas siguientes:

1. En primer término, el documento, al ser una materialización, debe de constar en un soporte indeleble.

   Por ello, se suele considerar el documento escrito como el documento por antonomasia. Ahora bien, hoy no se ven razones que impidan conferir tal condición a documentos diversos del documento escrito: la referencia a la legislación civil (arts. 1.216 ss. CC y 596 LEC) se puede explicar históricamente (el modelo francés), pero parece insuficiente. De ahí que, siguiendo las brechas abiertas por la doctrina y la jurisprudencia, el artículo 26 cierre una polémica en el sentido más correcto.

   Por lo tanto, si el documento tiene que constituirse mediante una declaración humana de forma razonablemente perdurable, pues de lo contrario no podría entrar en el tráfico jurídico y su finalidad probatoria no llegaría a conseguirse, no se ve obstáculo para reservar sólo al papel la posibilidad de ser soporte físico de la corporeización de dicha declaración. Cualquier otro soporte de idéntica vocación indeleble puede ser susceptible de considerarse documento y, por tanto, ser susceptible de falsificación; así, una grabación en vídeo o cinematográfica o sonora (disco o cinta magnetofónica). Lo que sucederá es que algunos de estos soportes, en ocasiones, pueden ser poco fiables; su susceptibilidad de manipulación, sin que se advierta la misma, puede ser grande. Ahora bien, si en el caso concreto esa posibilidad no se ha podido dar, no existe obstáculo para admitir un documento así materializado. Hoy día, empero, la pretendida fiabilidad del papel ha desaparecido y todos los documentos son igualmente vulnerables, por lo que ese pretendido requisito no puede ser conditio sine qua non para dejar de admitir lo que es de uso común en el tráfico jurídico.

2. Otra nota es que tenga procedencia humana. Se trata de que el contenido del documento resulte atribuible a una persona. En principio, es indiferente si se trata de una manifestación de voluntad (un testamento, por ejemplo) o una declaración de conocimiento (un acta de una sesión del Consejo de Administración, un certificado médico...), mientras su autor sea un ser humano. Ello tendrá como consecuencia necesaria que haya que establecer un autor determinado o, cuando menos, determinable. El autor de la declaración -no de los intervinientes o afectados, pues éstos quedan incluidos o referidos en el contenido del documento- ha de ser determinable, sin más problemas que los derivados de la comprensión ordinaria, aunque sea necesario el auxilio de medios técnicos de público acceso. Queda así, de entrada, excluido el documento anónimo; es decir, el que no se puede atribuir con seguridad a nadie por no constar expresamente su autor. Sin embargo, dado que el autor es determinable y no determinado, no será anónimo el documento cuando de éste pueda derivarse cuál es el autor; pero la deducción ha de serlo por el sentido, no por mediar mecanismos diversos (prueba grafológica, huellas dactilares...) de acceso no generalizado ni generalizable. El artículo 26 alude a datos, hechos o narraciones. El dato, el hecho o la narración deben reconducirse a su procedencia humana. Lo contrario sería equiparar una narración que, evidentemente, sólo puede proceder de un ser humano, a datos o hechos que pueden ser, teóricamente al menos, porciones inermes de realidad.

3. También el contenido de la declaración debe ser comprensible de acuerdo a los usos sociales, es decir, significativa en sí misma. Así, un documento extranjero, que surta efectos en España, es documento y su falsedad punible, pues sólo es necesaria, en ocasiones, su traducción; en cambio, un escrito en clave, encriptado, no es un documento a estos efectos, pues se pretende con su confección todo lo contrario; que no signifique nada para quien no esté en posesión de la correspondiente clave; es más; no se desea su ingreso en el tráfico jurídico. Además, se ha de actualizar la nota de la significación. Análogamente a lo que sucede con determinadas abreviaturas convencionales -claves en cuya posesión están todos- o a los documentos extranjeros -para entenderlo habrá que o estudiar esos idiomas o acudir a un traductor- habrá que colegir que son documentos todas aquellas declaraciones de voluntad o de conocimiento que se confeccionen por procedimientos electrónicos o lógicos y que para su entendimiento y/o transmisión y/o transformación son necesarios instrumentos o medios que también están a disposición de cualquiera: ordenadores, modems, faxes...

4. También se requiere la entrada en el tráfico jurídico. Si el documento no entra (o no está concebido para entrar: documento encriptado) o, aun entrando, le faltan caracteristicas esenciales (procedencia humana, autor determinable) o no significa nada (sopa de letras) y no estaremos ante un documento en el sentido de objeto de protección jurídico-penal. Ello no impide que cualquier objeto pueda integrarse en otro documento, formando así un complejo, cuya alteración entonces sí será la de un documento.

5. Por último, el documento válido es el documento original y no tienen tal carácter las copias ni fotocopias.

   Con carácter general, y de aplicación a todos los motivos amparados en el nº 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, para la estimación del error de hecho en la apreciación de la prueba a que se refiere el nº 2º del artículo 849, citado, es constante doctrina de esta Sala, que el pretendido error se desprenda inequívocamente de un documento obrante en autos. Pero con ello, no se atribuye al citado documento un valor superior al de otras pruebas, de distinta naturaleza, sino únicamente que aquél puede ser examinado por el Tribunal de casación en las mismas condiciones de inmediación que tuvo el de instancia. Ahora bien, es requisito indispendable para que el documento tenga tenga virtualidad demostrativa del error, que de una parte, no esté contradicho por otras pruebas, que hayan podido ser valoradas por el juzgador de instancia, y de otra, que sea literosuficiente, esto es, que evidencie por si mismo la equivocación sin apoyo de otras pruebas, ni necesidad de inferencias más o menos razonables.

   Es decir, que un documento obrante en autos, puede ser opuesto en casación a un hecho declarado probado en la sentencia de instancia, cuando exista una evidente contradicción entre el contenido literal del documento y el hecho en cuestión, y éste no ha sido acreditado por otras pruebas -sentencia del Tribunal Supremo de 1 Diciembre 2000-.

   Aplicando tal doctrina, es obvio que el atestado no reviste el carácter de documento a efectos casacionales, y que concretamente respecto al atestado lo proclama la sentencia de esta Sala de 12 de Marzo 1999. Debe rechazarse el motivo.

En el correlativo motivo, por el mismo cauce procesal que el precedente, se alega error en la apreciación de la prueba que resulta de que jamás han sido reproducidas las conversaciones telefónicas ante el acusado ni ante su Letrado.

El motivo es improsperable, por cuanto que, como se afirma en el fundamento jurídico 5º de la sentencia, en el acto del juicio oral, y a presencia de los acusados y sus defensas se escucharon los fragmentos de conversación que se propusieron, y si no se oyeron más, fué porque las partes no lo solicitaron, y entre ellos, la defensa del recurrente, que pudo proponerlo y no lo hizo, por lo que su no realización debe reprochárselo a él mismo.

Asimismo, debe rechazarse el tercer motivo, que con el mismo apoyo procesal, alega no haber sido objeto de registro la vivienda que ocupaba en Manacor, y que en el piso de la acusada Ángeles solo se le encontró dinero. El motivo, debe rechazarse, porque respecto a la primera cuestión, no constituye ningún error, pues su condena no se basa en un registro no efectuado, sino en su declaración en el plenario,y respecto a la segunda, porque del factum se desprende que se intervino una balanza de precisión, envoltorios de plástico, 124 comprimidos de MDMA y una suma de dinero.

Igualmente ha de desestimarse el cuarto, que por la misma vía procesal, vuelve a alegar error en la apreciación de la prueba, insistiendo en que nunca fue registrado el piso de Manacor, sin señalar ningún documento que evidencie el error que invoca, ya que la presencia de las pastillas en Manacor, fué acreditada por su propia declaración en el acto del juicio oral.

Asimismo el motivo quinto, que sin cita de documentos, vuelve a aducir error en la apreciación de la prueba, volviendo a reiterar lo referente a las pastillas aunque reconoce que las llevó para dárselas a Ángeles , siendo un mero colaborador del acusado Rodrigo .

Han de ddesestimarse los motivos sexto, séptimo, octavo y noveno, ya que en todos ellos, se alega quebrantamiento de forma, al amparo del nº 1º del artículo 851 de la LECR por consignarse conceptos que por su carácter jurídico implican predeterminación del fallo, cuando de acuerdo a la doctrina expuesta en el fundamento sexto, no se citan cuales son aquellas frases que evidencian el vicio denunciado, y en los restantes, las frases que se señalan, no puede sostenerse que integran dicho vicio, pues ni "en orden se guardaban" ni " Juan Ramón se instaló en la casa de Ángeles a quien entregó 170 pastillas de MDMA, procedentes del lote que tenían en Manacor", y "el número total de comprimidos intervenidos asciende a 493 y media pastillas de MDMA, y una pastilla de MDEA", con un valor total de 1.136.200 pts. en ningún caso entrañan conceptos jurídicos, sino que relatan unos hechos totalmente asequibles por cualquier persona.

En los motivos, décimo, undécimo, duodécimo y décimo tercero, al amparo del artículo 851.3 de la Ley Procesal, se alega no haberse resuelto en la sentencia todos los puntos objeto de la acusación y defensa como fueron las declaraciones efectuadas por Rodrigo y Ángeles ; el que no debía haberse examinado conjuntamente la intervención en los hechos del recurrente y de Rodrigo , pues dicha intervención debería haber sido tratada individualmente; y el por qué no explica el Tribunal, el resultar definitiva la intervención de un individuo apodado "el loco".

La doctrina referente a la incongruencia omisiva (Sentencias de 18, 7 y 5 de noviembre, 21 de octubre y 24 de mayo de 1996 y 14 abril 1998, entre otras muchas) ha sido reiteradamente expuesta por la Sala Segunda.

Tal doctrina (ver entre otras muchas, las Sentencias de 31 de mayo de 1995, 31 y 1 de octubre, 30 de septiembre y 28 de marzo de 1994) ha venido exigiendo para la viabilidad de la incongruencia omisiva, comúnmente conocida como fallo corto, a) que la omisión padecida venga referida a temas de carácter jurídico suscitadas por las partes oportunamente en sus escritos de conclusiones definitivas, y no a meras cuestiones fácticas; b) que la resolución dictada haya dejado de pronunciarse sobre concretos problemas de Derecho debatidos legal y oportunamente; y c) que, aún existiendo el vicio, éste no pueda ser subsanado por la casación a través de la resolución de otros planteamientos de fondo aducidos en el recurso (Sentencias de 27 de enero de 1993 y 18 de marzo de 1992) siempre que se trate de razonamientos incompletos, no cuando el problema debatido haya sido marginado totalmente.

La incongruencia omisiva adquiere rango constitucional si se incardina en el derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 constitucional el cual, ya en relación con el artículo 120.3 de la Constitución, determina la necesidad de que las partes obtengan una respuesta debidamente fundada y motivada en relación a las pretensiones jurídicas ejercitadas (ver la Sentencia del Tribunal Constitucional de 20 de julio de 1993), significando todo ello que la incongruencia omisiva puede plantearse porque no exista en absoluto respuesta alguna al problema de Derecho debatido, o porque, habiéndola, se encuentre ésta insuficientemente motivada.

De acuerdo con tal doctrina, es evidente que las cuestiones que se suscitan en los motivos a que se ha hecho mención, no pueden integrar el vicio denunciado, pues no son temas de carácter jurídico, sino meras alegaciones no planteadas en los escritos de calificaciones.

Por tanto, los motivos deben rechazarse.

Recurso de Felix y Eugenio .

En su primer motivo de impugnación, se alega, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, vulneración del artículo 24.2 de la Constitución Española, referido al derecho a la presunción de inocencia.

Las reglas básicas, y consolidadas jurisprudencialmente por su reiteración, para analizar el ámbito y operabilidad del derecho a la presunción de inocencia pueden resumirse de acuerdo con múltiples pronunciamientos de esta Sala, como las Sentencias de 4 de octubre de 1996 y 26 de junio de 1.998 entre otras, en el sentido de que para poder apreciar en el proceso penal una vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia se requiere que en la causa exista un vacío probatorio sobre los hechos que sean objeto del proceso o sobre alguno de los elementos esenciales de los delitos enjuiciados, pese a lo cual se dicta una sentencia condenatoria. Si, por el contrario, se ha practicado en relación con tales hechos o elementos, actividad probatoria revestida de los requisitos propios de la prueba de cargo, con sometimiento a los principios procesales de oralidad, contradicción e inmediación, no puede estimarse la violación constitucional basada en la presunción de inocencia, pues las pruebas así obtenidas son aptas para destruir dicha presunción, quedando sometidas a la libre y razonada valoración del Tribunal de instancia, a quien por ministerio de la Ley corresponde con exclusividad dicha función (artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 117.3 de la Constitución Española).

En términos de la Sentencia de 2 de abril de 1996 su verdadero espacio abarca dos extremos fácticos: la existencia real del ilícito penal y la culpabilidad del acusado, entendido el término "culpabilidad" (y la precisión se hace obligada dada la polisemia del vocablo en lengua española, a diferencia de la inglesa), como sinónimo de intervención o participación en el hecho y no en el sentido normativo de reprochabilidad jurídico-penal (entre otras, Sentencias del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 1989, 30 de septiembre de 1993 y 30 de septiembre de 1994). Por ello mismo son ajenos a esta presunción los temas de tipificación (entre varias, Sentencia del Tribunal Constitucional 195/1993, y las en ella citadas). En este sentido recuerda la Sentencia de 20 de mayo de 1997 que el ámbito de la presunción de inocencia queda circunscrito a los hechos externos y objetivos subsumibles en el precepto penal, pero nunca al elemento subjetivo de la concreta tipicidad.

Aplicando tal doctrina al caso debatido, el Tribunal de instancia, contó con los siguientes elementos probatorios: las cintas de las conversaciones telefónicas recogidas en las que participan el acusado Felix y Ángeles ; las declaraciones sumariales del recurrente y Ángeles ; la agenda intervenida en el domicilio del recurrente; el testimonio de Héctor . Todos estos elementos fueron valorados por el Tribunal, quien en conciencia llegó al convencimiento del hecho, por lo que el principio de presunción de inocencia ha quedado desvirtuado (Sentencias del Tribunal Supremo de 14 Mayo, 7 Julio y 22 Diciembre 99 y el motivo ha de rechazarse.

Con relación exclusiva al recurrente Eugenio , se alega un segundo motivo de impugnación, al amparo del nº 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación de los artículos 29 y 63 del Código Penal.

Como afirma el propio recurrente, tal cuestión surge ex novo en la casación, sin que se suscitara con anterioridad, por lo que debe ser desestimado, conforme a una constante doctrina de esta Sala, sentencia de 3 Abril 1999, máxime cuando en el fundamento III de la sentencia, se examina la actuación del mismo, afirmándose que su colaboración fué esencial, y no auxiliar, tanto en el tráfico del extasis, en indispensable ayuda a Felix , y en la recaudación de importe del tráfico, lo que integra la cualidad de autor por el que se le condena. ha de rechazarse el motivo.

Por el mismo cauce procesal que el precedente, se alega inaplicación del aretículo 66 del Código penañl.

El fundamento de derecho XI de la sentencia de instancia, valora de un modo acertado, la diversa participación de cada uno de los acusados en los actos del tráfico., invocando el propio artículo 66, que se dice inaplicado, y que estima correctamente aplicado, individualizando la pena que corresponde a cada uno de los causados, que ha de mantenerse, procediendo al rechazo del motivo.

Recurso de Ángeles

En el primer motivo, por la vía de nº 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamient Criminal, se alega violación del artículo 24.2 de la Constitución Española.

En findamentos precedentes, concretamente el primero, se ha examinado el valor probatorio de las cintas grabadas, y se ha razonado su validez, por lo que nos remitimos a lo ya expuesto.

Respecto a la presunción de inocencia, el Tribunal, para su condena, aunque en el plenario se acogió a su derecho a no declarar contó, con los siguientes medios probatorios que enervan dicha presunción interina de inculpabilidad, como son: en su domicilio fue habido 104 comprimidos de MDMA; la acusada no tenía actividad laboral conocida; el testimonio de Juan Ramón ; las declaraciones de Ángeles en el Juzgado (folios 147, 148, 267 a 169) asistida por Letrado y leídas en el plenario; las conversaciones telefónicas, que como se ha dicho, reunieron todos los requisitos legales, etc. Todos estos elementos probatorios llevaron al Tribunal al convencimiento del hecho por lo que el motivo en su integridad, debe rechazarse.

Alega la parte recurrente, en el correlativo motivo de infracción de ley, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por error en la apreciación del hecho, que resulta de documentos, señalando como tales el registro domiciliario; la solicitud de intervención telefónica; declaracion de la acusada y la investigación policial.

La parte recurrente no concreta documentos y los que alega no razona en qué consiste el error, por lo que el motivo debe ser rechazado.

Alega la parte recurrente en el motivo tercero, quebrantamiento de forma al amparo del artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al no expresarse claramente los hechos que se consideran probados, ya que en la relación de hechos probados se destaca que durante los meses de setiembre y octubre del año 1996, se venía dedicando a la venta de pastillas de MDMA, distribuyéndolas desde su vivienda a los distintos vendedores que para la misma trabajaban, tales como los acusados Juan Antonio y Jorge , y que las mencionadas pastillas que Ángeles distribuía le eran proporcionadas por el acusado Felix . Es decir, no se hace conscreción ni a las fechas de supuestas ventas de comprimidos, ni su distribución ni la identificación de supuestos vendedores que trabajaban para la misma, haciendo un genércico relato de denunciadas de los funcinarios de Policía sin más, solamente por sospechas. Dice asimismo, que le eran proporcionados los comprimidos por Felix , cuando no hace mención ni de la supuesta entrega, cantidad de comprimidos ni transación económica de la misma. Quedando acreditado tan solo una deuda por importe de 160.000 pts. por necesidades económicas, dada la carencia de ingresos de mi defendida Ángeles , según se refleja en el folio 157 y 447. El mantener en un hecho probado tal ambigüedad no puede llevar a la conclusión de la conducta ilícita de mi representada Ángeles , y en concreto a una pena tan grave como la de 6 años de privación de libertad.

Sin embargo, la falta de claridad en los hechos probados, como vicio procesal, exclusivamente se origina, según la reiterada doctrina de esta Sala, cuando su redacción es confusa, dubitativa o imprecisa, de manera que, por la insuficiencia u oscuridad, o por no expresarlos en forma conclusiva, imperativa, terminante o categórica, sino vacilante o dubitativa, se imposibilita la nítida comprensión de lo afirmado como acaecido, o se deja prácticamente sin contenido específico la narración de los hechos.

De la lectura de lo dicho por el recurrente no resulta oscuridad alguna, por tanto es comprensible para cualquiera, y en cuanto a la falta de concreción se trata de omisiones irrelevantes que recaen sobre extremos intranscendentes para la calificación jurídica (sentencia de Tribunal Supremo de 31 Marzo 1999).

Procede rechazar el motivo.

En el cuarto motivo, alega la parte recurrente quebrantamiento de forma al amparo del artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por contradicción en los hechos probados ya que en la relación de hechos probados se recoge que las mencionadas pastillas que Ángeles distribuía le eran proporcionadas por Felix , también conocido como "chiqui", colaborando con éste, tanto para la entrega del producto como para recaudar los pagos del precio de los comprimidos el también acusado Eugenio , conocido igualmente como "Chiquito " o "Rata ", y seguidamente se especifica que el día 25 de octubre de 1996, se practicó un registro en el domicilio de Felix , hallándose 94.000 pts.en metálico y efectivamente, el registro practicado en la vivienda de Felix , folios 86, 87 u 88, resulta infructuoso en cuando a la localización de comprimidos de MDMA, que pudieran configurarse como la persona que suministra los mismos como proveedor a mi defendida Ángeles , y que así se reseña, sin además especificar hechos concretos, de imputación en esta relación jerárquica en la distribución de comprimidos MDMA..

El motivo es improsperable. La contradicción como quebrantamiento de forma, exige una serie de condicionamientos muy conocidos: a) que la contradicción sea interna, como producida dentro de los hechos probados, pero no entre éstos y los fundamentos jurídicos salvo en el caso de que incorrectamente vengan aquellos incluidos, de alguna manera, en dichos razonamientos de derecho, tal se advierte entre otras en las sentencias de 18 Febrero 1995 y 8 Setiembre y 8 Mayo 1993, en cuyo supuesto sería absurdo que los datos fácticos incluidos en el "factum" pudieran utilizarse contra el reo pero no en canbio para alegar a su favor una posible contradicción dentro del contexto general de lo que es el relato histórico de lo acaecido; b) que sea gramatical, no meramente ideológica, es decir, que los hechos comprendidos en tal relación sean contradictorios, irreconciliables y antitéticos de forma que la afirmación de uno implique la negación de otros; c) que por ello sea manifiesta, patente e insubsanable, pues ni siquiera con la integración de otros pasajes del relato pueda rehacerse la comprensión y la compatibilidad mutua y recíproca de los hechos contradictorios; y d) que la contradicción sea esencial porque afecte a partes fundamentales del silogismo judicial, y a la vez causal no sólo por tratarse de expresiones imprescindibles sino porque además determinen el fallo poniendo de manifiesto la incongruedncia existente entre lo que se acuerda y sus antecedentes fácticos (Sentencia del Tribunal Supremo de 28 Setiembre 1999)

Aplicando tal doctrina, no existe contradicción alguna en el relato histórico de la Audiencia, porque no existen términos o expresiones contrapuestos, dentro de lo que es una clara explicación de lo acontecido. Otra cosa es que no se compartan las afirmaciones que, consecuencia de la valoración de las pruebas, se hacen en aquel relato. En el mismo se indican meticulosamente, a través de una estudiada resolución, los distintos momentos producidos en el devenir del hecho. Mucho menos cabe aquí basar la contradicción en base a lo que se se diga en los razonamientos jurídicos, pues ello queda fuera, por completo, de lo que el defecto procesal representa.

Alega la parte recurrente en el quinto motivo quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 851.1, incido tercero, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por consignarse en los hechos probados conceptos, que por su carácter jurídico, impliquen la predeterminación del fallo, pues se dice por un lado que quien provee de comprimidos a mi defendida es Felix (que en un registro de su vivienda no se ocupa sustancia estupefaciente alguna), y por otro lado aparece que Juan Ramón entrega 170 comprimidos a Ángeles para su venta, lo que supone contradicción.

Según reiterada doctrina jurisprudencial, ya expuesta, para que constituya un vicio determinante de la nulidad, la predeterminación del fallo requiere los siguientes requisitos: a) que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado; b) que sean, por lo general, sólo asequibles a juristas y no compartidas en el lenguaje común; c) que tengan valor causal respecto del fallo; d) que suprimidos tales conceptos jurídicos predeterminantes, dejen el hecho histórico sin base suficiente para la subsunción (Sentencias del Tribunal Supremo de 17 Abril 1996, 18 Mayo 1999 y 30 Setiembre 1999).

En realidad el relato fáctico debe, en todo caso, predeterminar el fallo pues, si no fuese así, la absolución o condena carecería del imprescindible sustrato fáctico. Lo que pretende este motivo casacional no es evitar dicha predeterminación fáctica -imprescindible- sino evitar quye se suplante el relato fáctico por su significación jurídica, es decir que se determine la subsunción no mediante un relato histórico, sino mediante una valoración jurídica que se lleve indebidamente al apartado de hechos probados.

Aplicando tal doctrina, al caso actual, no concurren los referidos requisitos. No se han utilizado expresiones técnico- jurídicas, ni se ha determinado la subsunción mediante una valoración jurídica, sino que se efectúa un relato puramente fáctico que incluye tanto elementos objetivos como subjetivos, obtenidos mediante un juicio de inferencia por el Tribunal de instancia. El motivo, en consecuencia, debe ser desestimado.

En el sexto motivo, la parte recurrente al amparo de lo preceptuado en el artículo 851.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia que no se resuelve en élla sobre todos los puntos que han sido objeto de acusación y defensa, como es la circunstancia modificativa de la responsabilidad penal del artículo 21.2 del Código Penal.

El fundamento de derecho X de la setencia de instancia analiza exhaustivamente tal cuestión. El Tribunal no pone en duda que Ángeles consumiera o no drogas de diseño, lo que no admite es que dichas sustancias tóxicas le afectaran a sus facultades intelectivas y/o volitivas, por ausencia de dictamen pericial que lo confirmara y por su conducta en la que desarrolla, durante dos meses, una actividad planificada, mediante proveedores, vendedores finales de producto con pleno control de la siutuación que puede interferir en el negocio, por lo que la ingestión de la droga por parte de Ángeles tuviera trascendencia para su conocimiento del hecho y voluntad en realizarlo.

Procede rechazar el motivo.

Recurso de Magdalena

Alega la parte recurrente en el inicial motivo, infracción del precepto constitucional del art. 24.2 de la Constitución Española en el que se reconoce el derecho a la legítima defensa, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, ya que las cintas grabadas no fueron obtenidas lícitamente.

Tal cuestión fué ya resuelta en el fundamento de derecho primero de esta resolución, por lo que damos por reproducido lo expuesto anteriormente respecto al valor procesal de las cintas grabadas, procediendo la desestimación del motivo.

Alega la parte recurrente en el segundo motivo, infracción de Ley al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por error en la apreciación de prueba que resulta de que jamás han sido reproducidas las conversaciones grabadas ni ante la parte, ni ante su defensa.

Esta cuestión ya ha sido tratada con anterioridad, a la que nos remitimos, por ser idéntica a la aducida por otros recurrentes, siguiendo la misma suerte desestimatoria.

En el correlativo motivo, se alega por la parte recurrente infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por considerar equivocados los juicios de valor.

Los juicios de valor no son preceptos penales de carácter sustantivo, por lo que el motivo debe rechazarse, ya que los mismos o mejor inferencias, no pueden invocarse con base en el precepto procesal invocado, procediendo la desestimación del motivo.

Alega la parte recurrente infracción de ley en el cuarto motivo, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de los artículos 27 y 29 del Código Penal.

Tiene declarado este Tribunal que el cómplice no es ni más ni menos que un auxiliar eficaz y consciente de los planes y actos del ejecutor material, del inductor o del cooperador esencial que contribuye a la producción del fenómeno punitivo mediante el empleo anterior o simultáneo de medios conducentes a la realización del propósito que a aquéllos anima, y del que participa prestando su colaboración voluntaria para el éxito de la empresa criminal en el que todos están interesados (v. ss. de 25 de junio de 1946 y 29 de enero de 1947). Se trata, no obstante, de una participación accidental y de carácter secundario (v. ss. de 31 de octubre de 1973, 25 de septiembre de 1974, 8 de febrero de 1.984 y 8 de noviembre de 1.986). El dolo del cómplice radica en la conciencia y voluntad de coadyuvar a la ejecución del hecho punible (v. sª de 15 de julio de 1982). Quiere ello decir, por tanto, que para que exista complicidad han de concurrir dos elementos : uno objetivo, consistente en la realización de unos actos relacionados con los ejecutados por el autor del hecho delictivo, que reúnan los caracteres ya expuestos ; y otro subjetivo, consistente en el necesario conocimiento del propósito criminal del autor y en la voluntad de contribuir con sus hechos de un modo consciente y eficaz a la realización de aquél -cfr. Sentencias 9 de mayo de 1972, 16 de Marzo, 12 de Mayo y 2 Octubre de 1.998, y 26 Abril de 1999.-

Aplicando tal doctrina al presente supuesto, Ángeles y Magdalena convivían juntas y ésta atendía las llamadas telefónicas destinadas a Ángeles cuando ésta no podía atenderlas, llamadas que procedían de Felix , Juan Antonio y Flora , quienes eran proveedores de droga, por lo que entre ambas existía un pacto scaleris y la conducta de Magdalena era accesoria, periférica y secundaria de simple ayuda como es atender llamadas de proveedores. Ha de rechazarse el motivo.

Recurso de Rodrigo

Alega la parte recurrente en el primer motivo infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción del artículo 66 regla 1ª del Código Penal, en el sentido de no razonar debidamente en la sentencia el quantum de la pena.

La sentencia de instancia, relata un hecho histórico,y en los fundamentos jurídicos va razonando la participación en el hecho de sus autores, de lo que se deduce la mayor o menor gravedad de sus conductas de unos u otros, lo que lleva al fundamento jurídico XI a individualizar la pena, por lo que ha existido motivación de la individualización, ya que analiza la participación de cada uno de los acusados, y acertadamente impone a cada uno la pena correspondiente a los actos realizados.

Debe desestimarse el motivo.

Alega la parte recurrente, en el segundo motivo, infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción del artículo 66.1 del Código Penal.

Hay que reiterar para su desestimación que del contenido del hecho probado aparece la participación esencial del acusado que es fundamentada en la misma, por lo que la aplicación del artículo 66, regla 1ª ha sido ajustada a derecho.

III.