STS, 19 de Diciembre de 1996

PonenteD. JOSE AUGUSTO DE VEGA RUIZ
Número de Recurso1358/1995
ProcedimientoRECURSO DE CASACIÓN
Fecha de Resolución19 de Diciembre de 1996
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

En la Villa de Madrid, a diecinueve de Diciembre de mil novecientos noventa y seis.

En los recursos de casación por infracción de preceptos constitucionales e infracción de Ley que ante Nos penden, interpuestos por los procesados Bernardo, Sofía, Felixy Amanda, contra sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Málaga, que les condenó por delito contra la salud pública, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan, se han constituido para la votación y Fallo, bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Augusto de Vega Ruiz, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos procesados recurrentes representados por los Procuradores Sra., para Bernardoy Sofía, y Sra. Tejero García-Tejero, para Felixy Amanda.I. ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número 12 de Málaga instruyó Sumario con el número 10 de 1991 contra Bernardo, Sofía, Felix, Amanday otro, y una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de esa misma capital (Sección Primera) que, con fecha veinte de enero de mil novecientos noventa y cinco, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

    «De lo actuado y apreciación conjunta y en conciencia de la prueba practicada resultan probados y así se declaran los siguientes hechos: Conocida por el Grupo de Estupefacientes de la Policía Judicial, la existencia de varios focos de venta de tales productos en la Barriada de García Grana, y más concretamente en el bloque núm. 10 de la Plaza de la Biznaga, por diversos componentes de una misma familia de la que es parte integrante la conocida por "Gordi", montando el dispositivo policial de vigilancia y observación, se apreció la entrada y salida de pequeños traficantes y conocidos consumidores, a través de los cuales quedó constatada la localización en el piso 3º puerta 1 de dicho inmueble, por lo que funcionarios de dicho Grupo, con previa y portada autorización judicial, sobre las 11:30 horas del día 24 de junio de 1991, procedieron a la entrada y registro de dicha dependencia, advirtiendo al iniciarla, los avisos de los "aguadores", pudiendo apreciar los funcionarios de apoyo en el exterior como desde la ventana correspondiente a aquellas dependencias se arrojaba a la calle una bolsa y en su interior dos plásticos con 5 gramos de heroína cada uno y 6.000 pesetas en billetes.- Al acceder a la vivienda se encontraban los procesados Felix(a) "Botines", de 17 años, sin antecedentes penales (hermanastro de Gordi), Lucas, mayor de edad, sin antecedentes penales, y dos menores de edad, que al parecer habían ido a comprar papelinas por ser consumidores; sobre una mesa de cristal 6 papelinas con 0´18 gramos de heroína, un plato, cuchara y cuchilla y esparcido 0´05 gramos de la misma sustancia; así como papel aluminio en rollo y recortado para la confección de papelinas; se intervienen 10.000 pesetas. No obstante la detención de los anteriores y aprehensión de la droga, pasados unos días el Grupo de Policía Judicial, conoció se continuaba desarrollando actividades de tráfico en el mismo lugar y personas pertenecientes a la misma familia, por lo que tras nueva vigilancia, se comprobó, el reforzamiento de medidas de seguridad en la planta 3ª del mismo inmueble, dotándola de rejas por la parte interior y puertas de hierro en el pasillo de acceso (folios 142 y 143) y nuevo sistema de ventas, sirviéndose de mediadores, por ello, sobre las 12:30 horas del día 30 de julio siguiente, portadores del correspondiente mandamiento judicial, aprovechando la subida a la vivienda del procesado Bernardo, mayor de edad, con antecedentes penales no computables en este proceso, que servía de intermediario en las ventas, funcionarios policiales iniciaron la entrada, con necesidad de forzar las puertas, lo que dio ocasión a que, al igual que en la vez anterior se arrojara por la ventana a la calle un envoltorio conteniendo dos bolsitas con 1´85 gramos de heroína, recogido por los Agentes de apoyo que quedaron a la expectativa; en el interior de la vivienda se encontraban las procesadas Amanda(a) "Flaca", mayor de edad, con antecedentes penales que deben reputarse cancelados y su hija la también procesada Sofía(conocida por Gordi) , mayor de edad, sin antecedentes penales, --también varios hijos pequeños-- ocupándose en el registro realizado, 7 papelinas con 0´28 gramos de heroína en disposición de venta, papeles de aluminio ya recortados para su confección, envoltorios vacíos de un gramo y 165.000 pesetas en billetes y monedas; sobre una mesa una carta del hijo de Amanday hermanastro de Sofía, Felixpidiendo a la primera le enviara droga para sus necesidades.>>

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    «FALLAMOS: Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a los procesados Felix, Lucas, Amanda, SofíaY Bernardo, como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública, relativo a sustancia que causa grave daño a la salud; concurriendo en el primero de ellos --Felix-- las circunstancias atenuantes de edad juvenil y la de análoga significación, sin que concurra circunstancia alguna en los demás procesados, a las penas de SEIS MESES DE ARRESTO MAYOR Y MULTA DE QUINIENTAS MIL PESETAS a Felix; y DOS AÑOS, CUATRO MESES Y UN DIA DE PRISION MENOR Y MULTA DE CINCO MILLONES DE PESETAS, a cada uno de los demás procesados, con las accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena privativa de libertad, con el apremio de 30 días y 90 días de arresto sustitutorio respectivamente en cada caso si no hicieren efectivas dichas multas en el plazo de cinco audiencias y al pago de las costas procesales por quintas partes.-

    Se decreta el comiso de la droga, dinero y efectos intervenidos a los que se dará el destino legalmente establecido.-

    Será de abono para el cumplimiento de la expresada pena el tiempo que haya estado privado de libertad en la presente causa y se aprueba, por sus propios fundamentos el auto de insolvencia que el Juzgado instructor dictó y consulta en el ramo correspondiente.-

    Comuníquese esta resolución a la Secretaria de estado para la Seguridad y a la Dirección de la Unidad Provincial de Sanidad y Consumo.->>

  3. - Notificada la sentencia a las partes se prepararon recursos de casación por infracción de Ley por los procesados Bernardo, Sofía, Felixy Amanda, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y fomalizándose los recursos.

  4. - Formado en este Tribunal el correspondiente rollo las representaciones de los recurrentes formalizaron sus recursos alegando los motivos siguientes:

    Motivos aducidos en nombre de Bernardo:

    MOTIVO PRIMERO.- Al amparo de lo dispuesto en el número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción, por indebida aplicación, de los artículos 344, 1, 12 y 14 del Código Penal.

    MOTIVO SEGUNDO.- Al amparo de lo dispuesto en el número 4 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, al condenar a Bernardocomo autor de un delito contra la salud pública, con infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución Española, ante la inexistencia de prueba de cargo tanto en relación con el hecho típico como en relación a la participación del recurrente en el mismo.

    Motivos aducidos en nombre de Sofía:

    MOTIVO PRIMERO.- Al amparo de lo dispuesto en el número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción, por indebida aplicación, de los artículos 344, 1, 12 y 14 del Código Penal.

    MOTIVO SEGUNDO.- Al amparo de lo dispuesto en el número 4 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, al condenar a Bernardocomo autor de un delito contra la salud pública, con infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución Española, ante la inexistencia de prueba de cargo tanto en relación con el hecho típico como en relación a la participación del recurrente en el mismo (sic).

    Motivo aducido en nombre de Felixy Amanda:

    UNICO MOTIVO.- Se funda en el número 4 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por falta de aplicación del artículo 24.2 de la Constitución Española.

  5. - El Ministerio Fiscal se instruyó de los recursos interpuestos, impugnando todos los motivos presentados, la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

  6. - No habiendo hecho uso la parte recurrente de la facultad que le otorga la Disposición Transitoria Novena de la L.O. 10/95, de 23 de noviembre, procede seguir la tramitación de este recurso, sin perjuicio de la posible revisión que se pueda acordar en la Audiencia de procedencia.

  7. - Realizado el señalamiento para Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día nueve de diciembre de mil novecientos noventa y seis.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Cuatro de los cinco condenados recurren ahora contra la resolución que apreció la existencia de un delito contra la salud pública en relación a sustancias gravemente perjudiciales a la salud, recurso que debe ser analizado como si de dos solamente se tratara puesto que los acusados Felixy Amandapostulan su pretensión conjuntamente en tanto que Bernardoy Sofíarecurren separadamente pero con una absoluta coincidencia formal y sustantiva.

SEGUNDO

Los dos primeros recurrentes interponen un único motivo casacional basado en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial para denunciar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, manifestación que sin embargo hay que estudiarla a través de las alegaciones que los recurrentes llevan a cabo para anular la eficacia de las pruebas practicadas.

Sustancialmente se pone en evidencia, y no sin razón, la legitimidad de los registros domiciliarios practicados en tanto que en la fecha en que los mismos acontecieron, antes de la modificación operada por la Ley Orgánica de 30 de abril de 1992 respecto del artículo 569 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, no existía una clara legalidad de la diligencia practicada sin la asistencia del Secretario Judicial. Fueron entonces numerosas las resoluciones judiciales de esta Sala Segunda en orden a los efectos que el registro domiciliario llevado a cabo sin el fedatario judicial producía, ya en el plano de la legalidad ordinaria, ya en el plano puramente constitucional. Las Sentencias de 13 de mayo y 18 de abril de 1996, 16 de enero de 1995, 7 de mayo y 15 de abril de 1993, entre otras, señalan elocuentemente la doctrina, no exenta al principio de vacilaciones, reiteradamente expuesta ya en tal cuestión, especialmente en cuanto a la ausencia del Secretario Judicial o del titular domiciliario.

TERCERO

Mas independientemente de lo que pudiera aquí argumentarse en base a dicha doctrina es lo cierto que en el presente supuesto concurren peculiaridades, acreditadas convenientemente con la prueba legítima practicada, que alteran sustancialmente la primera impresión que pudiera obtenerse tras la constatación de graves defectos formales en las tan repetidas diligencias.

Según se recoge en el relato fáctico, en las dos ocasiones, cuando la Policía intervino en la vivienda de referencia, se procedió a arrojar distintas bolsas de heroína desde una de las ventanas de la misma, con lo que la figura del delito flagrante sirvió de evidente legitimador de la en todo caso obligada intervención oficial.

La flagrancia se configura, dentro del contexto de la inferencia domiciliaria del artículo 18.2 de la Constitución, con una situación especial, excepcional y necesaria, en virtud de la cual se permite la vulneración del derecho fundamental cuando se trata de impedir la violación de intereses particulares y colectivos. Aunque se trate ahora de un delito de consumación anticipada, o de mera actividad, la necesidad de la intervención se propicia con objeto de evitar que la infracción se proyecte con mayor amplitud o que de futuro inmediato se aumenten las consecuencias y efectos del delito.

Como dicen las Sentencias de 31 de enero de 1994 y 28 de abril de 1993, la flagrancia consistía en que se estuviera cometiendo o que se acabara de cometer el delito con la inmediata detención del autor, entendiéndose sorprendido en el acto no sólo el que fuere cogido en el momento de estar cometiendose la infracción sino también el detenido o perseguido inmediatamente después de consumado el delito si la persecución no se suspendiese mientras el delincuente no estuviera fuera del inmediato alcance de sus perseguidores.

Tal doctrina, puesta en relación con lo que el artículo 11.1, apartado g), de la Ley Orgánica de 13 de marzo de 1986, sobre Fuerzas y Cuerpos de la Seguridad del Estado establece, justifica la actuación de la Policía y justifica en consecuencia la autenticidad legal de las pruebas en los registros obtenida. Consecuencia de todo ello es la desestimación del motivo en tanto existen pruebas suficientes de cargo respecto de los dos acusados primeramente referenciados, en base esencialmente a los testigos, algunos de ellos Policías, que confirmaron la evidencia que la droga en sí representa, no sin que los Jueces de la instancia acudan, en lo preciso, a constatar la veracidad de las declaraciones contradictorias cuando en la vista oral se desdice el testigo de lo que en la instrucción había ya explicado (sentencia de 28 de febrero de 1994).

CUARTO

Los dos motivos de los otros acusados han de seguir la misma suerte desestimatoria. El segundo ordinal, también al amparo del citado artículo 5.4, denuncia una vez más la vulneración de la presunción de inocencia. Han de ser aplicados los mismos argumentos de los anteriores. La prueba testifical, y la contundencia de los Policías asistentes al juicio oral, constituyen esa mínima actividad probatoria que legitima una prueba que sólo a los Jueces de la Audiencia corresponde valorar conforme a las facultades insitas en los artículos 741 procesal y 117.3 constitucional.

El primer motivo, por la vía del artículo 849.1 de la Ley de trámites penal, denuncia la aplicación indebida del artículo 344 del Código Penal, pues se estima que el simple intermediario no puede incardinarse en el tráfico que el precepto persigue.

La tesis recurrente es inadmisible. El amplio concepto que el legislador consideró para configurar el delito, comprende cualquier acto de tráfico de la droga, el estupefaciente o la sustancia psicotrópica. Cualquier acto de tráfico en virtud del cual, fuera de la fase de preparación, cultivo o elaboración del producto, se hace circular la detentación de la droga transfiriendola a terceros en virtud de cualquier título que permita el cambio de proveedor o detentador de la cantidad, máxima o mínima, de que se trate. Dentro de esa configuración es evidente que se encuentran incursos en la dinámica delictiva tanto el vendedor o donante directo como cualquier intermediario que, en la cadena conexa necesaria, permite la transmisión del alucinógeno, siempre en la idea finalista de facilitar, favorecer o promover el ilícito consumo (ver por todas la Sentencia de 24 de marzo de 1995).III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR a la estimación de los recursos de casación por infracción de preceptos constitucionales e infracción de Ley interpuestos por los procesados Bernardo, Sofía, Felixy Amanda, contra sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Málaga, de fecha veinte de enero de mil novecientos noventa y cinco, en causa seguida contra los mismos por delito contra la salud pública, condenandoles al pago de las costas correspondientes a sus respectivos recursos.

Comuníquese esta sentencia a la mencionada Audiencia a los efectos procesales oportunos, sin perjuicio de que la Audiencia Provincial pueda acomodar la presente resolución al nuevo Código Penal si ello fuera necesario, con devolución de la causa que en su día se remitió, interesandole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Excmos. Sres. José Augusto de Vega Ruiz; D. Joaquín Delgado García; y D. Fernando Cotta y Márquez de Prado; Firmado y Rubricado.-

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Augusto de Vega Ruiz , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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