ATS 1057/2004, 24 de Junio de 2004

PonenteD. JOSE RAMON SORIANO SORIANO
ECLIES:TS:2004:8272A
Número de Recurso1396/2003
ProcedimientoPENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO
Número de Resolución1057/2004
Fecha de Resolución24 de Junio de 2004
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

AUTO

En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Junio de dos mil cuatro.I. HECHOS

PRIMERO

Dictada Sentencia por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 8ª), en autos nº 4/2003, se interpuso Recurso de Casación por Bartolomé mediante la presentación del correspondiente escrito por el Procurador de los Tribunales D. Ignacio Argós Linares.

SEGUNDO

En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

TERCERO

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución, el Magistrado Excmo. Sr. Don José Ramón Soriano Soriano

RAZONAMIENTOS JURíDICOS

PRIMERO

Por la representación procesal del recurrente se formalizó recurso de casación en base a cinco motivos diferentes, tres por quebrantamiento de forma, uno por infracción de ley y el último por vulneración de precepto constitucional, contra la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 8ª) en fecha 29 de abril de 2003, en la que se condenó al recurrente como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, concurriendo la circunstancia atenuante analógica de drogadicción, a las penas de tres años de prisión y multa de 200 euros, con cinco días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago por insolvencia e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de la mitad de las costas procesales.

  1. Por quebrantamiento de forma al amparo del artículo 851.5 de la LECrim, por vulneración de los artículos 145 y 749 de la LECrim, que rigen la composición del Tribunal.

    Afirma el recurrente que habiéndose celebrado en dos sesiones el juicio oral en el que se enjuiciaron los hechos, en la segunda de ellas la composición del Tribunal fue diferente al haberse sustituido uno de los Magistrados que participó en la primera por un tercero.

  2. Del examen de las actuaciones consta que en la primera sesión del juicio oral celebrada el día 3 de abril de 2003, el Tribunal estaba compuesto por los Magistrados Ilmos. Sres. D. Jesús María Barrientos Pacho, D. Carlos Mir Puig, y D.ª Pilar Pérez de Rueda, tal y como aparece en el primer folio del Acta levantada al efecto. En el acta de la segunda sesión celebrada el 29 de abril de 2003, que consta el Tribunal estaba compuesto por los mismos Magistrados, los que a su vez suscribieron la sentencia que ahora se recurre, resultando ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Carlos Mir Puig.

    Al final del acta de la segunda sesión aparece una diligencia manuscrita del Sr. Secretario Judicial en la que se hace constar que el abogado recurrente se niega a firmar el acta por estar en desacuerdo con la misma. En el propio escrito de interposición el citado Letrado justifica esta negativa por no haberse recogido en el acta, según su propia estimación, determinadas manifestaciones vertidas por el testigo que depuso en esta sesión, sin que en ningún momento hiciera alegación sobre la composición del Tribunal y la pretendida sustitución de Magistrados.

  3. Como bien indica el Ministerio Fiscal en su informe, basta con examinar el contenido de las firmas de ambas actas para concluir, sin necesidad de específicos conocimientos técnicos que las firmas y rúbricas son las mismas, con la salvedad de que la Ilma. Sra. Dª María Pilar Pérez de Rueda, en la primera sesión verifica una rúbrica en el acta, mientras que en la segunda efectúa una firma completa, al igual que en la sentencia, de ahí la inconsistencia de las alegaciones del recurrente.

    En consecuencia, no habiéndose producido el quebrantamiento denunciado el motivo articulado carente manifiestamente de fundamento incurre en la causa de inadmisión del artículo 885.1º de la LECrim.

SEGUNDO

Por quebrantamiento de forma al amparo del artículo 851.3º de la LECrim, porque en la sentencia no se ha resuelto sobre todos los puntos que han sido objeto de la acusación y defensa.

Este vicio deriva del hecho de que habiéndose interesado en su informe oral ante el Tribunal la absolución de su defendido con la alternativa de que fuera aplicada en caso contrario la atenuante analógica del artículo 20.2 en relación con el artículo 21.1º del Código Penal, con las consecuencias previstas en el artículo 66.1º y 2º en cuanto a la pena, sin embargo la sentencia no recoge en su fallo la aplicación atenuadora de la pena.

  1. En efecto, como decíamos en nuestra Sentencia de 2 de diciembre de 2002, la llamada "incongruencia omisiva" o "fallo corto" constituye un "vicio in iudicando" que tiene como esencia la vulneración por parte del Tribunal del deber de atendimiento y resolución de aquellas pretensiones que se hayan traído al proceso oportuna y temporalmente, frustrando con ello el derecho de la parte -integrado en el de tutela judicial efectiva- a obtener una respuesta fundada en derecho sobre la cuestión formalmente planteada (Sentencias del Tribunal Constitucional 192/87, de 23 de junio, 8/1998, de 22 de enero y 108/1990, de 7 de junio, entre otras, y de esta Sala Segunda de 2 de noviembre de 1990, 19 de octubre de 1992 y 3 de octubre de 1997, entre otras muchas).

    La doctrina jurisprudencial (STS de 9 de octubre de 2001) estima que son condiciones necesarias para la casación de una sentencia por la apreciación de este "vicio in iudicando", las siguientes: 1) que la omisión o silencio verse sobre cuestiones jurídicas y no sobre extremos de hecho; 2) que las pretensiones ignoradas se hayan formulado claramente y en el momento procesal oportuno; 3) Que se traten de pretensiones en sentido propio y no de meras alegaciones que apoyan una pretensión; 4) que no consten resueltas en la sentencia, ya de modo directo o expreso, ya de modo indirecto o implícito, siendo admisible este último únicamente cuando la decisión se deduzca manifiestamente de la resolución adoptada respecto de una pretensión incompatible, siempre que el conjunto de la resolución permita conocer sin dificultad la motivación de la decisión implícita, pues en todo caso ha de mantenerse el imperativo de la razonabilidad de la resolución (STS de 12 de mayo de 2004)

  2. De acuerdo con lo expuesto, el vicio de incongruencia omisiva se produce cuando se omite en la motivación requerida por los artículos 120.3 de la Constitución y 142 de la Ley de Enjuiciamiento criminal y 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial la respuesta a alguna de las cuestiones de carácter jurídico planteadas por las partes en sus escritos de calificación o en tiempo procesal oportuno. Por otra parte, no será ocioso recordar que, como señalan las SSTC. 58/1996, de 15 de abril y 11-2-97, la jurisprudencia constitucional ha acentuado la importancia de distinguir entre las alegaciones aducidas por las partes para fundamentar sus pretensiones y las pretensiones en sí mismas consideradas (SSTC 95/1990, 128/1992, 169/1994, 91/1995, 143/1995 y 58/1996). Respecto a las primeras, no sería necesario para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de ellas, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales. Más rigurosa es la exigencia de congruencia respecto a las pretensiones, siendo necesario para poder apreciar una respuesta tácita -y no una mera omisión- que del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución judicial pueda deducirse razonablemente no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida, sino, además, los motivos fundamentadores de la respuesta tácita.

    Además -tal como hace la STC de 14 de octubre de 1997, debe recordarse que es doctrina constante de este Tribunal, que el derecho fundamental a la tutela judicial obliga a los Jueces y Tribunales a resolver las pretensiones de las partes de manera congruente con los términos en que vengan planteadas, de tal modo que el incumplimiento de dicha obligación constituye una lesión de aquel derecho fundamental (SSTC 14/1984, 177/1985, 142/1987, 69/1992 y 88/1992, entre otras).

    Concretamente, desde la STC 20/1982, se ha venido declarando que el vicio de incongruencia supone un desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones y peticiones, siendo así que cuando esa desviación "es de tal naturaleza que supone una completa modificación de los términos en que se produjo el debate procesal, puede entrañar una vulneración del principio de contradicción y por ende del fundamental derecho de la defensa" (f. j. 1º).

    Como recuerdan, entre otras, las Sentencias de esta Sala de 8-4 y 27-4-96, el Tribunal en reiterados precedentes jurisprudenciales (SS.TS., entre otras, de 17 de junio de 1988, 1 de junio de 1990, 3 de octubre de 1992, 660/1994, de 28 de marzo y 649/1995, de 12 de mayo) ha venido estableciendo que, a la luz de la norma contenida en el artículo 120.3 de la Constitución, debe aplicarse con absoluta cautela la antigua doctrina jurisprudencial acerca de la denominada desestimación implícita, a no ser que exista un específico pronunciamiento resolutorio de cuestiones contrarias y absolutamente incompatibles con la cuestión omitida o excluyente de ésta, lo que no ocurre en el presente caso.

    De esta suerte queda excluida toda posibilidad de enmendar el vicio procesal que se denuncia por la vía de la decisión tácita como expediente constitucionalmente admitido (Sent. T.C. 169/94, 91/95 y 143/95, entre otras) para satisfacer las exigencias del Derecho a la Tutela Judicial efectiva, pues, transcendiendo de las meras alegaciones, -sobre las cuales no parece exigirse una contestación judicial explícita y pormenorizada a todas y cada una de ellas, siendo suficiente con una respuesta global genérica (según los términos que utilizada los Sentencias del T.C. de 15-4-96), el examen integral de la resolución combatida y, específicamente, el de su antecedente de hecho, fundamento jurídico y parte dispositiva, nos demuestra que estamos en presencia de auténticas pretensiones incontestadas al no existir en la sentencia razonamiento alguno que permita entender que el silencio judicial sobre tan importante extremo pueda interpretarse como desestimación implícita del mismo.

  3. La apreciación o no de una circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal es una cuestión estrictamente jurídica, pero lo cierto es que la sentencia combatida ha dado respuesta fundada en derecho y suficiente sobre la cuestión concerniente a la adicción a las drogas del acusado y sus efectos atenuatorios en relación con el delito por el que ha sido condenado.

    La sentencia en su Fundamento Jurídico cuarto analiza pormenorizadamente los informes periciales aportados concluyendo como hecho probado que el acusado era consumidor habitual de cocaína y tenía disminuidas ligeramente sus facultades volitivas, determinando sus efectos penológicos en el Fundamento de Derecho siguiente.

    Por tanto no cabe afirmar que se haya omitido la cuestión planteada, por lo que no existiendo el quebrantamiento de forma denunciado, el motivo articulado carente manifiestamente de fundamento incurre en la causa de inadmisión del artículo 885.1º de la LECrim.

TERCERO

Por quebrantamiento de forma al amparo del artículo 851.1º de la LECrim, por entender que existe predeterminación de los hechos probados que inciden en el fallo.

Afirma el recurrente que dicho vicio deriva de haber declarado la sentencia que se recurre que "al acusado le ocuparon también papeles recortados en la medida en que doblados se hacen papelinas". Afirma el recurrente que al tenerlo como probado ha sido valorado contra el reo siendo una apreciación no jurídica ni componente del tipo delictivo, que sin constituir prueba controvertida, conlleva una predeterminación de la actuación del imputado, en forma gratuita y ajena al proceso.

  1. Una reiterada jurisprudencia de esta Sala -Sentencias 5 febrero, 11 y 17 abril, 25 marzo y 6 de mayo, de 1996, y la Sentencia de 10 de septiembre de 2003- ha recogido que la predeterminación del fallo requiere para su estimación:

    1. Que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado.

    2. Que tales expresiones sean tan sólo asequibles por regla general para los juristas y no sean compartidas en el uso del lenguaje común.

    3. Que tengan valor causal respecto al fallo, y

    4. Que suprimidos tales conceptos jurídicos, dejen el hecho histórico sin base alguna.

    Tal predeterminación precisa, pues, la utilización de expresiones técnicamente jurídicas y con situación causal respecto al fallo, o sea, cuando la descripción del hecho se reemplaza por su significación. En un cierto sentido los hechos probados tienen que predeterminar el fallo, pues si en los mismos se describe una conducta subsumible en un tipo penal, la consecuencia lógica se infiere, aunque se describa en la parte dispositiva o fallo de la sentencia, pero no es éste el sentido, sino que se produce exclusivamente por la utilización en el «factum» de expresiones técnicamente jurídicas que definan y den nombre a la esencia del tipo aplicable y aplicado, expresiones ajenas al lenguaje común, con un valor causalista del fallo; o sea predeterminación eficaz y causal, por lo que si suprimidos tales anómalos conceptos jurídicos incrustados en el relato no dejan el hecho histórico sin base alguna, el vicio procesal no existe. (STS de 21 de noviembre de 2003).

  2. La expresión reseñada por el recurrente, no es un concepto jurídico asequible únicamente para juristas, careciendo de efectos predeterminantes, pues su inclusión en el relato de hechos probados deriva exclusivamente de la prueba directa del testimonio de los policías municipales según se motiva en el Fundamento Jurídico segundo de la sentencia y en el que se prescinde de cualquier valoración de los papeles ocupados al reo.

    En consecuencia, no existiendo el quebrantamiento de forma denunciado, el motivo articulado, carente manifiestamente de fundamento incurre en la causa de inadmisión del artículo 885.1º de la LECrim.

CUARTO

Por infracción de ley al amparo del artículo 849.1º de la LECrim, por no aplicación de los artículos 61 y 66.1ºy 2º del Código Penal en relación con la atenuante analógica estimada en la sentencia , y que de haber sido aplicados hubieran conllevado la rebaja de la pena impuesta.

Sostiene el recurrente que al haber apreciado el Tribunal la concurrencia de la atenuante analógica de toxicomanía del artículo 21.1 y 20.2 del Código Penal, debería aplicar las consecuencias previstas en el artículo 66.1º y 2º del mismo cuerpo legal en la imposición de la pena.

El recurrente parte de un planteamiento erróneo, pues el Tribunal en su Fundamento Jurídico cuarto ha apreciado la concurrencia de la circunstancias atenuante analógica del artículo 21.6º del Código Penal en relación con el artículo 21.2º, es decir, la de actuar el culpable a causa de su grave adicción a las drogas, pues consta en las actuaciones "un consumo de cocaína de forma continuada durante los últimos cinco meses"; y no la eximente incompleta del artículo 21.1 del Código Penal.

En cuanto a la penalidad impuesta la misma ha sido correctamente individualizada al imponer la mínima de las previstas en el precepto penal en atención a lo dispuesto en el artículo 66.1º1 del Código Penal. En consecuencia el motivo articulado carente manifiestamente de fundamento incurre en la causa de inadmisión del artículo 885.1º del Código Penal.

QUINTO

Por infracción de ley al amparo del artículo 24.2 de la Constitución Española y del artículo 5.4º de la LOPJ, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, por considerar que no existe prueba de cargo suficiente que enerve dicha presunción, existiendo contradicciones en las pruebas practicadas.

En síntesis, considera el recurrente que dicha violación se ha producido por cuanto la Sala de instancia se ha basado en el testimonio contradictorio de dos policías urbanos, menospreciando las declaraciones del presunto adquirente y de los propios inculpados, de tal manera que la valoración condenatoria no es acorde con las reglas de la lógica, del buen juicio y de la sana crítica.

  1. La función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución, ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: a) que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la Sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba. (STS de 26 de febrero de 2003).

    La valoración de la prueba, es una labor por la que se resuelve la utilidad concreta que debe atribuirse a cada fuente-medio de prueba a la producción de la certeza, lo que comporta una decisión sobre la credibilidad, por ejemplo, del perito o del testigo. Pues bien, esa labor corresponde exclusivamente al órgano judicial de instancia a tenor de lo dispuesto en el artículo 741 LECrim. Si un testigo merece crédito y otro no, como ocurre en el caso presente, es algo que forma parte del modo esencial de actuación del órgano judicial de instancia a tenor de la normativa expresada y esa función no puede ser usurpada por el órgano casacional que conoce del recurso correspondiente contra la sentencia.

  2. La Sala sentenciadora ha valorado la prueba testifical practicada en el acto del plenario bajo los principios de inmediación y contradicción, otorgando plena verosimilitud a las declaraciones de los policías urbanos que sin contradicción alguna no sólo detallaron el encuentro del acusado con una tercera persona, sino también la transacción ilícita realizada, en circunstancias objetivas de tiempo y lugar (estaban situados a tres metros del vehículo donde se encontraba el acusado) en las que era perfectamente posible su percepción (entrega del dinero del comprador al vendedor), corroborado por la ocupación inmediatamente después al adquiriente de una papelina de cocaína quien de "motu propio" y espontáneamente declaró a los agentes que la acababa de adquirir.

    La sentencia no omite los testimonios del comprador de la droga ni el de los acusados, sino que analiza pormenorizadamente los motivos que le conducen a su desconsideración y, tras señalar las contradicciones de sus respectivos testimonios entre sí (motivo de la cita, entrega de una supuesta documentación inexistente, constancia del dinero ocupado) llega al convencimiento de la consciente falta de verdad de las declaraciones del comprador por lo que, a propuesta del Ministerio Fiscal decide deducir testimonio de particulares por si los hechos fueran constitutivos de un delito de falso testimonio.

  3. El juicio sobre la credibilidad de los testigos corresponde exclusivamente a la Sala sentenciadora, en virtud de la inmediación que respecto de los mismos ha tenido, razonando suficientemente, a diferencia de lo que sostiene el recurrente, en el Fundamento Jurídico segundo de la resolución combatida, la valoración de un mayor grado de credibilidad de los testigos de cargo, frente a los de descargo, razonamiento lógico, racional y carente de arbitrariedad.

    El Tribunal de instancia, ha podido valorar los testimonios contradictorios, al haberse practicado ante él la totalidad de las pruebas, habiendo escuchado las alegaciones de las partes, por lo que tiene facultades, para sopesando unos y otros, apreciar su resultado. Suplantar esta valoración, tal y como pretende el recurrente, acerca de la credibilidad de los testimonios apreciados con inmediación, es una pretensión que no tiene encaje en esta vía casacional. (SSTS de 21 de septiembre, y de 26 de octubre de 2001). Incluso, el Tribunal de instancia, posee la facultad de conceder su credibilidad a la declaración que estime más fiable de las vertidas en juicio oral respecto de las sumariales, siempre que cumplan los requisitos de carácter formal (STS de 23 de mayo de 1994), y tanto aún más libertad tendrá para valorar la credibilidad de las declaraciones llevadas a cabo en el plenario.

    Por tanto, al comprobarse la existencia de prueba de cargo suficiente, así como que su ponderación se ha realizado por el Tribunal en forma razonada, de acuerdo con la lógica y la experiencia, resulta palmariamente de manifiesto la ausencia de fundamento, incurriendo así el motivo en la causa de inadmisión prevista en el artículo 885.1º de la LECrim.

    En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva:III. PARTE DISPOSITIVA

    NO HABER LUGAR A LA ADMISION del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

    Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

    Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.

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