STS 1080/2004, 6 de Octubre de 2004

El Juzgado de instrucción número 7 de Leganés instruyó sumario 2/2000, y, concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid que, con fecha 31 de octubre de 2003, dictó sentencia con los siguientes HECHOS PROBADOS: "En el curso de una investigación policial llevada a cabo por la G.I.F.A. de la Guardia Civil durante los primeros meses del año 2000, se procedió a la intervención judicial de los teléfonos, números NUM000 y NUM001 que utilizaba la procesada Celestina, mayor de edad nacida el 28 de enero de 1949 en Manizales (Colombia), con pasaporte número NUM002.- Se intervino judicialmente, asimismo, el teléfono número NUM003 que utilizaba el también procesado Alonso, mayor de edad, permiso de residencia y trabajo NUM004, con cédula de ciudadanía de la República de Colombia número NUM005.- Celestina, se dedicaba en aquellas fechas a realizar labores de intermediación en transacciones estupefacientes, teniendo un grupo de clientes a los que abastecía de estas sustancias, siendo su proveedor Alonso, quien a su vez adquiría la mercancía del también procesado, Eugenio, mayor de edad con pasaporte colombiano número NUM006 y cédula de ciudadanía de la República de Colombia número NUM006.- El pasado día de 5 de julio de 2000 Celestina, después de varias conversaciones con su proveedor, convino en la adquisición de 2 kilogramos de cocaína. Alonso, a su vez, contactó con su proveedor, acordando la entrega para el día 6 de julio a las 18,30 horas.- El día 6 de julio a las 17.30 horas Alonso, salió de su domicilio sito en la localidad de Majadahonda y conduciendo la furgoneta matrícula I-....-DW se dirigió hasta la localidad de Leganés, estacionando el vehículo en la Avda. de Bélgica. A este lugar llega Eugenio en el coche matrícula X-....-XQ, acompañado de su esposa, la procesada, María Purificación, mayor de edad, nacida el 28 de julio de 1968 en Popayancauca Colombia con pasaporte de este país número NUM007, el padre de ésta, el procesado Jose Enrique, nacido el 2 de febrero de 1935, con pasaporte colombiano NUM008, y tres hijos menores, de corta edad, de María Purificación y Eugenio.- Alonso y Eugenio, mantuvieron una breve conversación, a la que finalmente se incorporó Jose Enrique, y este ultimo, tras recibir las llaves de la furgoneta matrícula I-....-DW, se introdujo en ella y se dirigió a la AVENIDA000 número NUM009,NUM010, inmueble que era de su domicilio, como también el de su hija María Purificación, de Eugenio y del también procesado Pablo, mayor de edad, nacido el 28 de noviembre en Caloma (Colombia), con pasaporte NUM011.- Alonso, acompañado de todos los ocupantes del vehículo X-....-XQ.- Estas operaciones fueron observadas por la Guardia Civil, que procedió a la detención de los procesados, ocupando en la furgoneta un paquete de una sustancia que, una vez analizada, resultó ser cocaína, con un peso bruto de 2,100 kilogramos.- Registrada la vivienda de la AVENIDA000 número NUM009,NUM010, con la preceptiva autorización judicial, en la habitación que en la misma ocupaba el procesado Jose Enrique, se encontraron, debajo de la cama, otros cuatro paquetes, con un peso bruto cada uno de ellos de 1,100 kilogramos que contenían una sustancia que una vez analizada resultaron ser también de cocaína. Asimismo, debajo del colchón de la cuna del hijo menor de María Purificación y Eugenio, se encontraron 3.000.000 pesetas.- Pablo se encontraba en el interior de la vivienda cuando se procedió a su entrada y registro, siendo detenido en ese momento.- La sustancia intervenida tiene un peso total de 5.985,1 gramos. De ellos 5.005,9 gramos tienen una riqueza de 76,6% y 979,2 gramos tienen una riqueza del 76,3%. Esta sustancia iba a ser destinada al consumo de terceras personas, pudiendo haber alcanzado en el mercado un precio de 32.319.000 pesetas.- En el momento de la detención Jose Enrique tenía en su poder y se le ocuparon 302.030 pesetas, 500 dólares USA y 10 Florines holandeses, dinero procedente del tráfico ilegal de sustancias estupefacientes. Pablo, tenía en su poder y se le ocuparon, también, 300.000 peseta y 500 dólares USA."

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS Absolvemos a María Purificación y Pablo del delito contra la salud pública del que venían siendo acusados en este procedimiento.- Condenamos a Celestina, a Alonso y a Eugenio como autores responsables de un delito contra la salud pública de tenencia de cocaína del artículo 368 del Código Penal; sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de prisión de once años con la accesoria de inhabilitación absoluta para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y una multa de 390657,9¤.- Condenamos a Jose Enrique, como autor penalmente responsable del mismo delito, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal a la pena de prisión de nueve años con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y una multa de 390657,9 euros.- Se declaran de oficio las dos sextas partes de las costas, debiendo ser reintegrado el resto por los ahora condenados por cuartas e iguales partes.- Se acuerda el comiso de la sustancia estupefaciente y del dinero intervenidos a los condenados, a los que se dará el destino legal.- Para el cumplimiento de las penas impuestas se le abonará a los acusados el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa.

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por los condenados Celestina y Eugenio, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

El recurso interpuesto por Celestina se basó en los siguientes motivos: Primero.- Infracción de ley al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 368 en relación con el 369.3º ambos del Código penal. Segundo.- Infracción de ley al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Tercero.- Infracción de precepto constitucional al amparo de lo preceptuado en el artículo 5, párrafo 4º, de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en concreto del artículo 120.3 de la Constitución Española que recoge el Derecho a la motivación de la sentencia. Cuarto.- Infracción de precepto constitucional al amparo de lo establecido en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución Española.

El recurso interpuesto por Eugenio se basó en los siguientes motivos: Primero.- Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial al vulnerase el derecho al secreto de las comunicaciones reconocido en el artículo 18.3 de la Constitución Española y los artículos 24.1 y 24.2 de la Constitución Española que consagran el derecho a la Tutela Judicial Efectiva, el derecho a un proceso con todas las garantías, sin que en ningún caso pueda producirse indefensión y el derecho a la presunción de inocencia. Segundo.- Infracción de ley al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, al vulnerarse el derecho al secreto de las comunicaciones reconocido en el artículo 18.3 de la Constitución Española y los artículos 24.1 y 24.2 de la Constitución Española que consagran el derecho a la Tutela Judicial efectiva, el derecho a un proceso con todas las garantías, sin que en ningún caso pueda producirse indefensión. Tercero.- Infracción de ley al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, al vulnerarse el derecho al secreto de las comunicaciones reconocido en el artículo 18.3 de la Constitución Española y los artículos 24.1 y 24.2 de la Constitución Española que consagran el derecho a la Tutela Judicial Efectiva, el derecho a un proceso con todas las garantías, sin que en ningún caso pueda producirse indefensión., en relaicón con los artículos 11.1 y 238 y 240 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Cuarto.- Infracción de ley al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, al vulnerarse el derecho al secreto de las comunicaciones reconocido en el artículo 18.3 de la Constitución Española y los artículos 24.1 y 24.2 de la Consittución Española que consagran el Derecho a la Tutela Judicial Efectiva, el Derecho a un Proceso con todas las garantías, sin que en ningún caso pueda producirse indefensión. Quinto.- Infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, al vulnerarse el derecho al secreto de las comunicaciones reconocido en el artículo 18.3 de la Constitución Española y los artículos 24.1 y 24.2 del mismo texto, que consagran el derecho a la tutela judicial efectiva, el derecho a un proceso con todas las garantías, sin que en ningún caso pueda producirse indefensión, en relación con el artículo 11.1 y 238 y 240 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.Sexto.- Infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, al vulnerarse el derecho al secreto de las comunicaciones reconocido en el artículo 18.3 de la Constitución Española y los artículos 24.1 y 24.2 del mismo texto, que consagran el derecho a la tutela judicial efectiva, el derecho a un proceso con todas las garantías, sin que en ningún caso pueda producirse indefensión, en relación con el artículo 118 de la Ley Enjuiciamiento Criminal. Séptimo.- Infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, al vulnerarse el derecho al secreto de las comunicaciones reconocido en el artículo 18.3 de la Constitución Española y los artículos 24.1 de la Cosntitución Española y el derecho a un proceso con todas las garantías del artículo 24.2 de la Constitución Española y del artículo 18.3 de la Constitución Española, en relaicón con los artículos 11.1 , 238 y 240 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Octavo.- Infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, al vulnerarse el derecho al secreto de las comunicaciones reconocido en el artículo 18.3 de la Constitución Española y los artículos 24.1 y 24.2 del mismo texto, que consagran el derecho a la tutela judicial efectiva, el derecho a un proceso con todas las garantías, sin que en ningún caso pueda producirse indefensión y derecho de defensa. Noveno.- Quebrantamiento de forma del artículo 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial; por vulneración de los artículos 18.3, 24.1 y 2 de la Constitución Españolaque consasgran el derecho a la Tutela Judicial Efectiva, el derecho a un Proceso con todas las garantías, sin que en ningún caso pueda producirse indefensión y derecho de defensa. Décimo.- Infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del Derecho a la presunción de inocencia, el Derecho a un Proceso con todas las garantías, el Derecho a no declarar contra uno mismo y a no confesarse culpable y el principio de legalidad del artículo 24.2 de la Constitución Española y el Derecho a la Tutela Judicial Efectiva. Undécimo.- Infracción de ley al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del artículo 24.2 de la Constitución Española, en relación con el artículo 368 del Código penal y el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. QUINTO.- Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos interesa la inadmisión y subsidiaria desestimación de todos los motivos, la Sala los admitió, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera. Y, hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y votación el día 23 de septiembre de 2004.

Por el cauce del art. 849,1º Lecrim, se ha denunciado infracción de los arts. 368 y 369,3º C. penal. El argumento es que de la conversación interceptada a la recurrente, de la que la policía infirió que iba a tener lugar la entrega de la cocaína, no se seguía lógicamente tal conclusión. Esto, unido a que no existe nada aparte que pueda reprocharse a aquélla, es lo que hace que esos preceptos hayan sido indebidamente aplicados.

Pero al razonar de este modo se pierde de vista que el motivo del art. 849,1º Lecrim tiene como único objeto favorecer la alegación de defectos de subsunción legal a partir de la versión de los hechos consagrada en la sentencia.

En ésta se afirma que la recurrente "se dedicaba a realizar labores de intermediación en transacciones de sustancias estupefacientes"; y que el día 5 de julio de 2000 "convino en la adquisición de 2 kilogramos de cocaína", dándose la circunstancia de que la policía, siguiendo la pista ofrecida, precisamente, por la conversación a que acaba de aludirse, pudo aprehender la cantidad de 2,100 kilogramos de aquella sustancia.

Pues bien, así las cosas es manifiesto que los hechos probados, en los que claramente se describe una operación que tenía como objeto último poner ese estupefaciente en el mercado, con intervención relevante de la que recurre, han sido correctamente calificados y el motivo no puede acogerse.

Citando, en este caso, el art. 849,2º Lecrim, se ha alegado error en la apreciación de la prueba basado en documentos que, sin estar desvirtuados por otras pruebas, acreditarían la equivocación del juzgador. A partir de este presupuesto, la impugnación se cifra en que la única prueba de cargo tomada en consideración habría sido la conversación a que acaba de hacerse referencia.

Como es bien sabido, pues existe abundante y conocida jurisprudencia de esta sala, la previsión del art. 849,2º Lecrim tiene por objeto hacer posible la impugnación de sentencias en las que un extremo relevante del relato de hechos se halle en manifiesta contradicción con el contenido informativo de algún documento, que no hubiera sido desmentido por otro medio probatorio. Así, para que un motivo de esta clase pudiera prosperar sería necesario acreditar la existencia de una patente contradicción entre unos y otros enunciados, tan clara, que hiciera evidente la arbitrariedad de la decisión del tribunal al haberse separado sin fundamento del resultado de la prueba.

Es bien obvio que nada de esto se ha puesto de relieve en la formulación del motivo, que es por lo que faltan los presupuestos que serían esenciales para su estimación.

Al amparo del art. 5,4 LOPJ se ha aducido infracción del deber de motivación de las sentencias, del art. 120,3 CE. El argumento en este caso es que en la resolución que se impugna no estaría suficientemente justificada la imposición de una pena de 11 años de prisión a la recurrente, cuando el mínimo legal es de 9 años, habida cuenta de que en ella no concurre ninguna causa genérica de agravación.

El examen de la sentencia pone de relieve que, en efecto, en el caso de la que recurre no se da ninguna de esas circunstancias. Al mismo tiempo es de advertir que el tribunal se decanta por la pena indicada con la afirmación de que "se considera proporcionada a la gravedad de los hechos", por todo argumento.

Esta sala ha declarado la obligación de motivar la individualización de la pena cuando ésta rebasa el mínimo legal. (Por todas STS 1055/2004, 20 de septiembre).

Tiene razón la recurrente al objetar que el aserto de la sentencia que se ha reproducido no justifica en concreto la exasperación de la pena, puesto que ésta, incluso en el mínimo del art. 369,3º C. penal, ya está pensada, precisamente, para sancionar acciones relacionadas con las drogas dotadas de particular gravedad, en razón de la cantidad objeto de las mismas. Así, en este caso, motivar la pena sería dar razón del porqué "se considera proporcionada a la gravedad de los hechos", algo que, en efecto no se ha hecho. Por tanto, en aplicación de la jurisprudencia citada, el motivo debe apreciarse, y, además, con apoyo en lo previsto en el art. 903 Lecrim, con efecto para todos los afectados, incluidos los que no han recurrido.

Citando asimismo el art. 5,4 LOPJ, se ha alegado vulneración del principio de presunción de inocencia, del art. 24,2 CE. El argumento es -se dice- que Celestina ha negado siempre su participación en los hechos sin que esta aseveración se haya visto desvirtuada por el resultado de la actividad probatoria. Se entiende así porque aquélla dijo siempre que comerciaba con vehículos y esmeraldas y que algunas expresiones de las captadas que se ha querido relacionar con la droga sólo tenían como fin reclamar la comisión a que era acreedora por haber mediado en la obtención de clientes, en asuntos de santería a que se dedicaba otro de los acusados. Esto, unido a que ninguno de los demás de éstos conocería a la que recurre, es lo que lleva a la afirmación nuclear de este motivo en el sentido de que la recurrente ha sido, en realidad, condenada en virtud de una interpretación puramente subjetiva del contenido de esas comunicaciones.

El principio de presunción de inocencia da derecho a no ser condenado sin prueba de cargo válida, que es la obtenida en el juicio (salvo las excepciones constitucionalmente admitidas), que haya sido racional y explícitamente valorada, de forma motivada, en la sentencia, y se refiera a los elementos nucleares del delito (por todas, STC 17/2002, de 28 de enero y STS 213/2002, de 14 de febrero). Por otra parte, cuando se trata de la prueba habitualmente conocida como indiciaria, para que la conclusión incriminatoria pueda ser tenida por válida, según jurisprudencia asimismo muy conocida (por todas, STC de 21 de mayo de 1994 y STS de 2 de febrero de 1998) es preciso que los hechos indicadores o hechos-base sean varios y viertan sobre el hecho principal u objeto de imputación; estén bien probatoriamente acreditados, mediante prueba de la llamada directa; y que la inferencia realizada a partir de aquellos sea racional, fundada en máximas de experiencia fiables, y cuente con motivación suficiente.

Trasladadas estas consideraciones al caso a examen, resulta que, en efecto, la sala ha atribuido a aquélla la implicación en los hechos que consta, a partir del contenido de sus conversaciones con Alonso, todas producidas en un lenguaje particularmente críptico, de manera que el objeto de la comunicación no era el aparente sino otro que de ese modo se trataba de ocultar. Cierto que tales expresiones, a pesar de que sería lo más correcto, no se analizan en la sentencia en el momento de valorar la prueba, pero de su examen resulta que tienen como referente algún tipo de transacción sobre un objeto que unas veces sería "metros cuadrados de aglomerado", otras "polvo", otras "botones", "localidades" (folios 312 y 324). Y que en ella están interesados Celestina, Alonso y Eugenio, lo que ya por sí sólo haría inviable la hipótesis de la primera de que la suya era una relación mantenida exclusivamente con el segundo de los citados.

A todo esto debe añadirse, además, el significativo incremento de la intensidad de los contactos que tiene lugar los días 5 y 6 de julio, que, por el tenor de las conversaciones, acreditan que hay algo de inmediata realización en lo que los citados tienen particular interés.

Y, en fin, cualquier posible duda acerca de aquello de lo que pudiera tratarse, la despeja el resultado de la intervención de la Guardia Civil, que también acredita la plena correspondencia entre la operación en que los después acusados fueron sorprendidos y los peculiares contactos telefónicos a que se ha hecho referencia.

En definitiva, lo que acaba de exponerse acredita que la sala tuvo a su disposición datos probatorios de indudable relieve y que a partir de ellos realizó una inferencia plenamente racional, para llegar a la conclusión que se expresa en los hechos probados. Por tanto, el motivo debe rechazarse,

2. Recurso de Eugenio

Este recurrente, en los nueve primeros de los once motivos en que se concreta su impugnación, con invocación del art. 849,1º Lecrim y 5,4 LOPJ, ha denunciado vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones, del art. 18,3 de la Constitución Española.

En apoyo de la impugnación afirma, en primer término, que los autos de 18 de abril, 4, 16 y 26 de mayo y 1 de junio, todos de 2002, y los demás dictados en la causa para autorizar las interceptaciones telefónicas producidas en la misma, lo fueron con infracción del precepto del texto fundamental que se ha citado. Y ello debido a que el Juez de Instrucción, en el momento de decidir, no tuvo a su disposición una información de la calidad necesaria como para hablar de la existencia de indicios de que las actividades que se trataba de investigar por ese medio pudieran ser constitutivas de un delito contra la salud pública.

Sostiene que las resoluciones judiciales a que se ha hecho alusión, aparte de la ausencia de base indiciaria, carecerían de motivación suficiente, lo que los hace nulos de pleno derecho.

Señala que en ningún momento del procedimiento se procedió a la audición de las citas, que no fueron transcritas en su totalidad; dándose la circunstancia de que lo transcrito no fue adverado por el secretario.

De lo expuesto, infiere el recurrente la nulidad de pleno derecho de todas las actuaciones que pudieran traer causa de los autos de que se trata.

Y, en fin, argumenta, que para llevar a cabo las intervenciones telefónicas no se decretó ni comunicó el secreto de las actuaciones, lo que haría pesar sobre éstas una nueva causa de nulidad.

Debido a que todas estas causas de impugnación aparecen expuestas a lo largo de los motivos a que se ha hecho referencia, de forma que unas y otras aparecen estrechamente entrelazadas, hasta el punto de que es de observar la existencia de numerosas reiteraciones en el desarrollo argumental de todas ellas; y puesto que tienen evidente unidad temática, se procederá al examen sistemático de las distintas cuestiones suscitadas.

No cuestiona el recurrente la proporcionalidad de la medida, considerada en abstracto y a tenor de la naturaleza del delito contra la salud pública que, en principio, se trataba de perseguir. Así, cifra su primer reproche en la ausencia de datos bastantes de que las actividades objeto de interés policial tuvieran que ver, en efecto, con el tráfico de estupefacientes, y de que por su calidad informativa pudieran merecer la consideración de indicios.

A este propósito y como bien se sabe, abundante jurisprudencia de esta sala se ha pronunciado en el sentido de que para que pueda dictarse una resolución del género de las de que aquí se trata, "es necesario partir de la sospecha fundada de la comisión de un delito y de la participación en él del sospechoso. En este sentido, no es necesario que se alcance el nivel de los indicios racionales de criminalidad propios de la adopción del procesamiento. Es de tener en cuenta, como recuerda la STS de 25 de octubre de 2002, que en el momento inicial del procedimiento en el que ordinariamente se acuerda la intervención telefónica no resulta exigible una justificación fáctica exhaustiva, pues se trata de una medida adoptada, precisamente, para profundizar en una investigación no acabada (STS 1240/1998, de 27 de noviembre y STS 1018/1999, de 3 de septiembre), por lo que únicamente pueden conocerse unos iniciales elementos indiciarios. Pero sin duda han de ser superadas las meras hipótesis subjetivas o la simple plasmación de la suposición de la existencia de un delito o de la intervención en él de una determinada persona, pues en ese caso la invasión de la esfera de intimidad protegida por el derecho fundamental dependería exclusivamente del deseo del investigador, sin exigencia de justificación objetiva de ninguna clase, lo que no es tolerable (...) Así, tales indicios han de ser entendidos como datos objetivos, por su naturaleza susceptibles de verificación posterior, que permitan concebir sospechas que puedan considerarse razonablemente fundadas acerca de la existencia mínima del hecho que se pretende investigar y de la relación que tiene con el mismo la persona que va a resultar directamente afectada por la medida. Han de ser objetivos 'en un doble sentido; en primer lugar, en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control; y en segundo lugar, en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o se va a cometer un delito'. Y su contenido ha de ser tal que 'permitan suponer que alguien intenta cometer, está cometiendo o ha cometido una infracción grave' (STC 167/2002, de 18 de diciembre). Tales datos deben figurar en la solicitud policial, como base y justificación de la misma" (STS 889/2004 de 8 de Julio 2004, Rec 772/2003).

Trasladadas estas consideraciones al caso a examen, resulta que las actuaciones judiciales tienen como punto de partida un oficio de la Comandancia de la Guardia Civil de Madrid, de 18 de abril de 2002, en el que se informa de la vigilancia en curso de realización a un sujeto cuyo género de vida y clase de relaciones había llevado a los agentes a sospechar que pudiera estar dedicado al tráfico de estupefacientes. Los seguimientos practicados a éste, llevaron a Benito, del que observaron mantenía muchos encuentro o entrevistas, en una de las cuáles pasó a su interlocutor un paquete del tamaño de "un ladrillo de kilo", y siempre mantenía una actitud vigilante; que hablaba desde cabinas telefónicas, no obstante contar con teléfono móvil, que carecía de actividad laboral, y, en particular, que uno de los funcionarios encargados de su seguimiento, situado junto al teléfono público desde el que aquél hablaba, le oyó decir: "Cuánto vas a querer, es mala época hay muy poco, lo próximo que venga va a estar a cinco-tres o a cinco-cuatro".

Es cierto que los elementos de juicio que preceden a este último podrían pecar de inconcretos y compatibles con una posible actividad de tráfico de sustancias estupefacientes pero también con cualquier otra de carácter irregular menos grave. Pero no cabe duda que el segmento de conversación transcrito en el contexto de todos los restantes datos, sí tiene aptitud bastante como para hacer concebir una sospecha de estar en presencia de esa clase de dedicación, dotada de suficiente fundamento.

A partir de las interceptaciones telefónicas obtenidas con este fundamento, y como consta en la información policial de los folios 20 y siguientes, dado el tenor de algunas conversaciones que se transcriben, referidas a algo de lo que siendo objeto de venta no se podía hablar por teléfono, la sospecha inicial resultó seriamente reforzada. Y es en este contexto de investigación y en relación con los directamente observados como emerge la ahora condenada Celestina, cuyo teléfono pasa, con apoyo en estos datos, a ser asimismo controlado.

Esta intervención permite el acceso a las expresivas conversaciones de aquélla con Alonso. Y en particular a la que tiene lugar el mismo día 6 de julio (folio 551 bis), en la que éste da cuenta a la primera de que acaba de hacer la contratación. Asimismo, es claro que Alonso hace de puente con Eugenio, mediante conversaciones igualmente crípticas, que se producen durante los días 5 y 6 de julio, que es de toda evidencia tienen como objeto el que lo es también de la cita final, en cuyo desarrollo interviene la Guardia Civil, con el resultado que consta.

La segunda objeción que formula el recurrente tiene que ver con los autos mediante los que se autorizaron las distintas intervenciones, que, entiende, carecen de motivación suficiente. El examen de tales resoluciones permite comprobar que en todas ellas el Instructor opera por referencia al contenido de los oficios de la Guardia Civil, que -obviamente, a excepción del primero citado- contienen, según se ha dicho, información concreta, claramente sugestiva de implicación de los observados que se allí se indica en actividades de tráfico de estupefacientes.

Esta sala, en coincidencia con diversa jurisprudencia de amparo, ha declarado en multitud de ocasiones (por todas STS 320/2004, de 17 de marzo y las que en ella se citan) que "los autos que autorizan intervenciones telefónicas pueden ser integrados con el contenido de los respectivos oficios policiales en que éstas se solicitan, de forma que es suficiente la motivación por referencia a los mismos", cuando el auto así integrado contiene los elementos necesarios para hacer posible el ulterior control de necesidad y proporcionalidad de la intervención. Si bien es cierto que, como también se ha dicho, "lo deseable es que la expresión de los indicios objetivos que justifiquen la intervención quede exteriorizada directamente en la resolución".

Pues bien, ya se ha dicho que, en esta causa, el primer oficio estuvo dotado de suficiente contenido de datos y asimismo se ha hecho ver que los restantes remitidos al Instructor en solicitud de ulteriores interceptaciones contenían precisa información claramente sugestiva de implicación de determinadas personas en actividades contrarias a la salud pública. Y lo cierto es que en todos los supuestos aquél decidió por referencia expresa a tales antecedentes de investigación, de manera que las correspondientes resoluciones contaron, de este modo, con el necesario sustento de indicios.

Se ha cuestionado la forma de incorporación de las cintas y a su adveración por el secretario. A este respecto, conviene recordar que todo lo relativo a la incorporación a la causa de las cintas con la grabación de las conversaciones interceptadas es materia de legalidad ordinaria (por todas, STS 1954/2000, de 1 de marzo).

Y saliendo, ya en concreto, al paso de las objeciones del recurrente, hay que señalar con el Fiscal que por lo que consta en los folios 48, 144, 177, 294, 334 y 517, es patente que las cintas con las grabaciones fueron remitidas al Juzgado. También, que existió control judicial de las conversaciones transcritas, de lo que hay constancia mediante diligencia de 12 de diciembre de 2001 (folio 1532). Y, en fin, consta asimismo que esta diligencia se practicó en virtud de resolución judicial que fue notificada a las partes.

El reproche fundado en la falta de declaración formal de secreto de las actuaciones carece del relieve pretendido por el recurrente. Cierto es que debió haberse acordado de manera expresa. Pero, al iniciarse éstas, y hasta que la causa se dirigió formalmente contra quienes, en ese momento, adquirieron la calidad también formal de imputados, excepción hecha del Fiscal, no había ninguna parte personada a quien hubiera tenido que comunicarse esa decisión y frente a la que proteger la necesaria reserva de las investigaciones en curso. Pues, como se sabe y según jurisprudencia que se cita en el recurso, la declaración de secreto responde a la finalidad de no frustrar la efectividad de esa clase de medidas, finalidad que en este caso no se puso en riesgo. Y, en fin, es asimismo evidente que los implicados en los hechos pudieron obtener preciso conocimiento de todo lo actuado justo en el momento en que la causa -si hubiera precedido declaración formal al respecto- habría dejado de tramitarse en secreto.

En consecuencia, y por lo expuesto, se hace patente que lo producido es el desconocimiento formal de la exigencia de legalidad ordinaria del art. 302 Lecrim, de la que, por lo razonado, no es posible afirmar que se hubiera seguido ningún perjuicio para el derecho de defensa en su aspecto material. Y la mejor prueba de ello es que la misma parte no ha podido concretarlo.

La última de las consideraciones del recurrente que guarda relación con el derecho del art. 18,3 de la Constitución es la que se concreta en la afirmación conclusiva de que, conforme dispone el art. 11,1 LOPJ, dada la ilegitimidad constitucional de las intervenciones telefónicas y puesto que todo el conocimiento relevante a efectos de la acusación y de la condena es de esta procedencia, es de apreciar un verdadero vacío probatorio, que tendría que haberse resuelto haciendo prevalecer el principio de presunción de inocencia, del art. 24,2 CE.

Ahora bien, ocurre que, en consonancia con todo lo que acaba de exponerse, la premisa de ilegitimidad constitucional no se ha dado en modo alguno y, por tanto, falta el presupuesto esencial de la conclusión a que trata de llegar el recurrente.

Así, es claro que no cabe atender a ninguno de los motivos que han sido objeto de examen.

Bajo el ordinal décimo de los del escrito del recurso, con invocación de los arts. 849,1º Lecrim y 5,4 LOPJ, se ha denunciado vulneración del principio de presunción de inocencia. El argumento es, básicamente, el ya aludido de ilegitimidad constitucional de las intervenciones telefónicas a través de las cuales se obtuvo la información que, en último término, pudo llevar a formular la acusación que hizo posible la condena del recurrente.

Pero se trata de una objeción cuya falta de trascendencia ya está prejuzgada por todo lo que acaba de exponerse, con la consecuencia de que no concurre la ilicitud probatoria que sostiene el recurrente, de manera que el resultado de la prueba pudo ser legítimo objeto de valoración.

Pues bien, trasladadas estas consideraciones al supuesto que se contempla, resulta que Alonso admitió haber mantenido con el recurrente las conversaciones a que se ha hecho alusión al tratar del anterior recurso, que incluían la previsión de una cita de aquél con Eugenio para un momento posterior, que efectivamente se produjo y que tenía por objeto la entrega y recepción de la cocaína que fue aprehendida por la Guardia Civil.

Así, hubo prueba de cargo en contra del recurrente y fue valorada según el criterio que se expresa en la jurisprudencia antes citada. Es por lo que el motivo no resulta atendible

El último motivo del recurso, por idéntico cauce que los anteriores y en cuya formulación se invocan los arts. 368 C. penal y 741 Lecrim, el recurrente insiste en la ilegitimidad constitucional de las pruebas y el consiguiente vacío probatorio. Se trata de una reiteración de argumentos, realmente ya reiterados con anterioridad, así que basta con remitirse a lo ya razonado. De esta manera y, en definitiva, el recurso debe desestimarse en su totalidad.

CUATRIGÉSIMO.- Se declaran de oficio las costas procesales ocasionadas en el presente Recurso.

III.

Se tienen aquí por reproducidos los fundamentos de nuestra anterior Sentencia de Casación, así como los de la recurrida, en lo que no se opongan a los primeros.

De acuerdo con lo que expresamente se dice en el Fundamento Jurídico Tercero de la Sentencia que precede, la pena privativa de libertad correspondiente a Celestina ha de ser la mínima legalmente prevista para el delito cometido, es decir, 9 años de prisión, a la vista de la ausencia de datos suficientes para exceder de dicha sanción y la falta de motivación en este sentido en la Resolución recurrida.

Concreción punitiva que ha de extenderse por la concurrencia de idénticas razones, a los otros dos acusados también condenados inicialmente a 11 años de prisión, como consecuencia de los efectos expansivos de los pronunciamentos favorables, previstos en el art. 903 LECr.

En su consecuencia, visto los preceptos mencionados y demás de general aplicación al caso,

Que debemos condenar y condenamos a los acusados Celestina y Eugenio como autores responsables de un delito contra la salud pública, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de 9 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 390.657,9 ¤, a cada uno de ellos, manteniendo el resto de pronunciamientos contenidos en la Sentencia dictada por la Audiencia, tanto en lo relativo a la condena del otro acusado, Jose Enrique, como en cuanto a comisos y costas.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. José Antonio Martín Pallín D. Perfecto Andrés Ibáñez D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca D. José Manuel Maza Martín D. Diego Ramos Gancedo T R I B U N A L S U P R E M O Sala de lo Penal ________________________________________________

Voto Particular

FECHA:06/10/2004

Voto particular que formula el magistrado Perfecto Andrés Ibáñez a la sentencia número 1080/2004, de 6 de octubre al que se adhiere el magistrado José Antonio Martín Pallín.

A nuestro juicio, debería haberse estimado el recurso de Eugenio, que así tendría que haber sido absuelto, beneficiándose igualmente de esta decisión los demás condenados. Y todo conforme a los fundamentos que se recogen en lo que sigue.

Eugenio ha impugnado la sentencia por la que se le condena por once motivos. En nueve de ellos se denuncia vulneración del derecho fundamental del art. 18,3 CE, al secreto de las comunicaciones telefónicas. De todos estos, el primero hace concreta referencia a la falta de indicios de alguna calidad, aptos para sugerir la existencia de una actividad criminal en curso, y el segundo opone la falta de motivación de los autos judiciales dictados en respuesta a la solicitud policial de interceptación inicialmente acordada y de los sucesivos disponiendo otras nuevas y la prórroga de las ya establecidas.

La lectura de la sentencia de instancia pone clarísimamente de manifiesto que las escuchas telefónicas jugaron un papel central en el desarrollo de la causa. Basta un somero examen de los hechos probados para comprobar que toda la información relevante fue obtenida por ese medio. Así, mediante el seguimiento de las comunicaciones de Benito se llegó a Celestina y las de ésta condujeron a todos los demás implicados. Y, en concreto, es por esa misma vía como el 5 de julio de 2000 se tuvo conocimiento de que a las 18,30 horas del día siguiente iba a producirse la entrega de dos kilos de cocaína, que efectivamente tuvo lugar y fue interceptada por la Guardia Civil, que ya estaba a la espera.

La forma en que los dos primeros motivos del recurso han sido planteados obliga a verificar si la decisión de practicar la intervención aludida se adecuó al paradigma constitucional, tal y como hoy aparece recogido en bien conocida jurisprudencia. A tal efecto, por su alto valor indicativo, se tomarán como punto de referencia las sentencias del Tribunal Constitucional: 167/2002, de 18 de septiembre, 202/2001, de 15 de octubre, 299/2000, de 11 de diciembre y 239/1999, de 20 de diciembre, 49/1999, de 5 de abril, y 181/1995, de 11 de diciembre. Y las de esta sala: 200/2003, de 15 de febrero, 165/2000, de 10 de febrero de 2001, 1954/2000, de 1 de marzo de 2001 y 1233/2001, de 25 de junio. Conforme al estándar recabable de tales resoluciones, la apreciación de la legitimidad de la adopción de una medida como la de que aquí se trata, impone un primer juicio acerca de su proporcionalidad, esto es, dirigido a comprobar si con ella se persiguió un propósito constitucionalmente lícito y capaz de justificarla. Después, habrá que verificar si el sacrificio del derecho fundamental concernido era realmente necesario para conseguir ese fin, a tenor de los datos ofrecidos a la consideración del instructor.

A esto ha de añadirse que la legitimidad de la medida queda también condicionada a que se produzca la necesaria "expresión o exteriorización, por parte del órgano judicial, tanto de la existencia de los presupuestos materiales de la intervención (investigación, delito grave, conexión de las personas con los hechos) cuanto de la necesidad y adecuación de la misma (razones y finalidad perseguida)" (STC 54/1996).

Es, pues, claro que el instructor debe llevar a cabo un cuidadoso examen crítico de los presupuestos normalmente ofrecidos por la policía como habilitantes de la intervención telefónica que se le solicita y eventualmente de sus prórrogas. Y no sólo, también tiene que acreditar de manera convincente que efectivamente lo ha hecho.

En el caso de este recurso, es patente que el fin invocado, la obtención de datos en la investigación y persecución de una conducta lesiva para la salud pública y conminada por el Código Penal con una pena grave, es, en sí mismo y en abstracto, constitucionalmente legítimo. Ahora bien, esto solo no basta: de un lado porque las acciones ilícitas relacionadas con sustancias ilegales pueden ser de muy diversa gravedad, en función de distintos factores entre los que se encuentra la propia calidad de las mismas a tenor de su toxicidad; y, de otro, porque de no ser así bastaría la mera invocación de un delito de los de esa clase para que la derogación del derecho fundamental del art.18,3 CE tuviera que producirse de forma mecánica. Es por lo que ya en este primer plano de actuación se impone que tanto las actuaciones policiales como las judiciales cuenten con el necesario componente de reflexión y de análisis, para evitar recusables automatismos, que no podrían tolerarse en materia tan sensible desde el punto de vista constitucional y legal.

En un segundo momento hay que comprobar si realmente la información policial ofrecida al Juzgado contenía datos obtenidos a través de una investigación previa, seriamente sugestivos de que la actividad en cuestión podría ajustarse a las previsiones del art. 368 Cpenal y concordantes; y si esos datos, además, permitían concebir sospechas razonables de la implicación en ella del denunciado. Esto es, si los elementos de juicio sometidos a la consideración del Juzgado por la policía evidenciaban tener como presupuesto un trabajo de indagación de calidad bastante para considerar atendibles tales aportaciones en demanda de la medida. Y esto, tanto por su contenido informativo, como porque fuera razonable pensar que estaban agotados todos los restantes medios de averiguación. Por último, es también necesario verificar si el Juez de instrucción ejerció de forma satisfactoria el control de la regularidad de la actuación policial a que está obligado, lo que tiene que desprenderse, con la necesaria claridad, de las resoluciones dictadas al efecto, tanto para autorizar inicialmente como para, en su caso, prorrogar las interceptaciones que hubiera autorizado.

Pues bien, el Tribunal Constitucional ha ofrecido pautas de suma utilidad acerca del método que debe seguirse en tales comprobaciones. Al efecto, parte de la afirmación de que si la autorización de la intervención -por su grave incidencia en el derecho fundamental afectado- ha de estar rigurosamente fundada, la correspondiente resolución debe exteriorizar "razones fácticas y jurídicas". Más en concreto: "los datos o hechos objetivos que puedan considerarse indicios de la existencia del delito y la conexión de la persona o personas investigadas con el mismo; indicios que son algo más que simples sospechas". Aquéllos, pues, han de contar con cierto fundamento de investigación identificable y susceptible de ulterior contrastación, que es lo que los distingue de las "meras hipótesis subjetivas", a las que también se refiere el Tribunal Constitucional, para negarles aptitud a esos efectos.

Abundando todavía más en el análisis, la alta instancia hace hincapié en la necesidad de distinguir entre "el dato objetivo" y el "delito" de cuya existencia el primero sería indicio; por la razón de que "la idea de dato objetivo indiciario tiene que ver con la fuente de conocimiento del presunto delito". De ahí que "el hecho en que el presunto delito puede consistir no puede servir como fuente de conocimiento de su existencia. La fuente del conocimiento y el hecho conocido no pueden ser la misma cosa".

Es decir, ni la solicitud de autorización de un control de conversaciones telefónicas ni, obviamente, el auto judicial que decidiera establecerlo pueden operar mediante una argumentación tautológica o circular; o lo que es lo mismo, teniendo por todo apoyo la afirmación insuficientemente fundada de la supuesta existencia del delito que se trataría de investigar. Así, no basta sostener, por más énfasis que se ponga en ello, que se está cometiendo o se va a cometer un hecho punible, aunque fuera gravísimo, para que resulte justificada -necesaria-, sólo por esto, la adopción de una medida de investigación invasiva del ámbito del derecho fundamental de art. 18,3 CE. Tal modo de actuar no puede asentarse en una sospecha genérica ni sobre un golpe de intuición fundado en la propia experiencia profesional del policía; hábiles, en cambio, como legítimo punto de partida de otras formas de indagación dotadas de menor agresividad para la esfera íntima o privada de las personas, válidamente destinadas a obtener indicios dignos de tal nombre, pero no aptas para ocupar el lugar de éstos.

Aquí, decir indicios es hablar de noticia atendible de delito, de datos susceptibles de valoración, por tanto, verbalizables o comunicables con ese mínimo de concreción que hace falta para que una afirmación relativa a hechos pueda ser sometida a un control intersubjetivo de racionalidad y plausibilidad. De otro modo, el juez no podría formar criterio -que es lo que la ley demanda- para decidir con rigor, en atención al caso concreto y de manera no rutinaria, acerca de la necesidad de la medida que se solicita.

Lo que la ley impone al juez que conoce de una solicitud de esta índole no es la realización de un acto de fe, sino de un juicio crítico sobre la calidad de los datos ofrecidos por la policía, que -es obvio- debe trasladarle toda la información relevante de que disponga. Así, no bastan las meras afirmaciones desnudas sobre la posible existencia de un delito en preparación o en curso. Éstas, para que fueran serias, tendrían que constituir el resultado de una inferencia realizada a partir de determinados presupuestos de investigación y observación, que necesariamente tienen que ser ofrecidos al encargado de decidir al respecto, esto es, al instructor. De otro modo, se le privará de las referencias precisas para valorar adecuadamente la pertinencia de la solicitud. O lo que es igual, en presencia de un oficio esquemático, pero convenientemente sazonado con ingredientes tales como: "grupo organizado", "tráfico de estupefacientes a gran escala", "antecedentes penales" o investigaciones precedentes por delitos de esa clase, "patrimonio elevado", "contactos"... la única opción judicial posible sería la emisión automática de un auto accediendo a lo interesado. Algo equivalente a la efectiva delegación en la policía de atribuciones que son estrictamente judiciales.

Lo exigible en esta fase no es, desde luego, la aportación de un acabado cuadro probatorio. Pero sí que se pongan a disposición del juez aquellos elementos de juicio en virtud de los cuales la policía ha podido llegar, de forma no arbitraria, a la conclusión de la necesidad de implantar una medida tan grave como la injerencia en el ámbito de las comunicaciones telefónicas de algunas personas. Es decir, la aportación al juzgado por los agentes investigadores de las explicaciones relativas a su forma de actuación en el caso. Dicho con palabras del Tribunal Constitucional (sentencia nº 167/2002), cuando en la solicitud de intervención se afirma que el conocimiento del delito se ha obtenido por investigaciones, "lo lógico es exigir al menos que se detalle en dicha solicitud en qué ha consistido esa investigación".

Por otra parte, en caso de incumplimiento o de un cumplimiento no satisfactorio de esa elemental exigencia legal, nada más fácil ni de más fácil realización por el instructor que la solicitud de una ampliación de los datos, cuando los ofrecidos fueran insuficientes. La mayoría de las veces, un defecto semejante podría resolverse mediante la simple realización de una comparecencia del funcionario que suscribe la solicitud.

Con el modo de actuar que se reclama, tanto la actividad policial como la judicial gozarían del grado de profesionalidad y rigor exigible en materias tan sensibles por su incisividad en derechos básicos. Y, además, las correspondientes actuaciones tendrían toda la eficacia para la persecución de los delitos de la que se les priva, lamentablemente, con las malas prácticas policiales y judiciales que, en ocasiones, desembocan en declaraciones de nulidad.

Así las cosas, es claro el tipo de juicio requerido y cuya temporánea realización por el juez se ha de verificar cuando, como es el caso, aparece cuestionada por vía de recurso la existencia de los presupuestos habilitantes de una intervención telefónica y la corrección jurídica de su autorización. Un juicio que ha de operar con rigor intelectual con una perspectiva ex ante, o lo que es lo mismo, prescindiendo metódicamente del resultado realmente obtenido como consecuencia de la actuación policial en cuyo contexto se inscribe la medida cuestionada. Porque este resultado, sin duda persuasivo en una aproximación extrajurídica e ingenua, no es el metro con el que se ha de medir la adecuación normativa de la injerencia. De otro modo, lo que coloquialmente se designa como éxito policial sería el único y máximo exponente de la regularidad de toda clase de intervenciones; cuando, es obvio, que tal regularidad depende exclusivamente de que éstas se ajusten con fidelidad a la Constitución y a la legalidad que la desarrolla. Lo contrario, es decir, la justificación ex post, sólo por el resultado, de cualquier medio o forma de actuación policial o judicial, equivaldría a la pura y simple derogación del art. 11,1 LOPJ e, incluso, de una parte, si no todo, del art. 24 CE. Esa obligada disociación del resultado finalmente obtenido de sus antecedentes, para analizar la adecuación de éstos, considerados en sí mismos, al paradigma constitucional y legal de pertinencia en razón de la necesidad justificada, es, precisamente, lo que tiñe de dificultad la actividad de control jurisdiccional y, con frecuencia, hace difícil también la aceptación pública de eventuales declaraciones de nulidad. Como ponía de manifiesto una sentencia de esta misma sala (de 21 de septiembre de 1999), que, a la vez, señalaba el alto significado pedagógico de decisiones de esa clase cuando dictarlas resulte obligado en una correcta lectura de los preceptos de referencia.

La exigencia de cierta concreción en los datos de apoyo de una solicitud de escucha telefónica es presupuesto obligado de la dirigida al Juez, que le impone un juicio suficientemente motivado, tanto sobre la proporcionalidad e idoneidad de la medida a tenor del delito de que pudiera tratarse, como sobre la necesidad de su adopción, y acerca del fundamento indiciario de la atribución de una implicación en aquél al titular de la línea. El Tribunal Constitucional ha señalado que la autorización judicial ha de ser "específica", es decir, debe "atender a las circunstancias concretas", y tiene que ser también "razonada" (STC 181/1995).

Y no sólo, en la sentencia nº 167/2002, de 18 de septiembre se lee: "El hecho de que en el auto se concrete con precisión el delito que se investiga, las personas a investigar, los teléfonos a intervenir y el plazo de intervención no basta para suplir la carencia fundamental de la expresión de los elementos objetivos indiciarios que pudieran servir de soporte a la investigación, y la falta de esos indispensables datos no puede ser justificada a posteriori por el éxito de la investigación misma". Que es por lo que, incluso cuando el auto "no incorpor[a], aunque existieran, las razones que permitieran entender que el órgano judicial ponderó los indicios de la existencia del delito y la relación de la persona respecto de la que se solicitó la intervención de sus comunicaciones telefónicas con el mismo (...) hay que concluir que el órgano judicial no ha valorado en los términos constitucionalmente exigibles la concurrencia del presupuesto legal habilitante para la restricción del derecho al secreto de las comunicaciones".

La cuarta de las sentencias citadas al inicio recuerda que el Tribunal Constitucional -como, por lo demás, también esta sala- ha admitido en ciertos casos la motivación por referencia, es decir, por remisión a otra decisión jurisdiccional. Pero asimismo ha advertido que esa clase de supuestos no guarda relación de homología con aquéllos en que "la remisión no se hace a otra resolución judicial, sino a un oficio policial". Porque la función de garantía del derecho fundamental "no consiste constitucionalmente ni puede consistir (...) en una mera supervisión o convalidación de lo pedido y hecho por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado". Pues, "quien adopta la decisión de limitar el derecho fundamental y establece en qué términos tendrá lugar dicha restricción es, constitucionalmente, el órgano judicial, quien no puede excusar su deber de resolver y motivar lo resuelto con la simple remisión a los motivos que aduzca otro poder no judicial".

Y, siempre a juicio del propio Tribunal Constitucional, no basta que la autorización del establecimiento de la intervención telefónica se ajuste al criterio indicado. Es también indispensable que el control judicial efectivo, que "se integra en el contenido esencial del derecho", se mantenga vivo durante "el desarrollo y cese de la misma". De manera que, de no ser así, "queda afectada la constitucionalidad de la medida". Más en concreto, cuando instaurada ésta, se aduzca lo conocido mediante la misma para extenderla a otros sujetos, el mínimo indispensable del control demanda alguna evidencia argumental de que los datos correspondientes han sido examinados con cierta seriedad por el instructor. De tal manera que la imposibilidad de esta apreciación "pone de manifiesto que el preceptivo control no se ejerció, sino que se dio por bueno sin constatación alguna lo que era una deducción policial del contenido de las escuchas precedentes". Semejante modo de operar judicial implica "la ausencia de control, (...) supone la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones (art. 18,3 CE)". Tal "deficiente control de aquel resultado, viciado en sí mismo, actúa con un nuevo significado, como vicio de la motivación" de la resolución ampliatoria de la medida (sentencia 299/2000).

La decisión del recurso que se examina hace necesario el examen de la acontecido en esta causa, a la luz de las precedentes consideraciones.

La Comandancia de la Guardia Civil de Madrid, el día 18 de abril de 2002, dirigió un oficio al Juzgado de guardia en el que daba cuenta, en primer término, de la vigilancia practicada a un sujeto (un tal Jose Pablo), del que se ofrecían los siguientes datos, sugestivos de su posible dedicación a actividades relacionadas con las drogas: vivía en un piso alquilado, no recibía correspondencia, unos días salía de casa y otros no lo hacía en ningún momento, carecía de trabajo, recibía a jóvenes en ese domicilio, alguno de los cuales habría salido de él llevando "un envoltorio de plástico de tamaño medio con algún contenido en su interior".

En segundo lugar, se subrayaba que, después de haber perdido de vista a ese sujeto, fue hallado de nuevo en conversación con otro, que, indagado, resultó ser Benito. De éste se dice que tenía muchos encuentros o entrevistas, que adoptaba una actitud vigilante, que hablaba por teléfono desde cabinas a pesar de contar con móviles, que figuraba como administrador solidario (con su compañera) de una sociedad sin actividad conocida, que carecía de actividad laboral, que se le vio entregar a otro un paquete del tamaño de "un ladrillo de kilo", que adoptaba medidas de seguridad y se apreciaba en él "nerviosismo, inquietud, inseguridad", que un agente situado junto a un teléfono público adyacente al que el primero estaba utilizando le oyó preguntar a su interlocutor: "Cuánto vas a querer, es mala época hay muy poco, lo próximo que venga va a estar a cinco-tres o a cinco-cuatro".

La titular del Juzgado de Instrucción nº 13 de Madrid, en la misma fecha del oficio dictó un auto en el que, después de hacer referencia en los antecedentes a la solicitud recibida, consignaba como "fundamentos jurídicos" lo siguiente: "Deduciéndose de lo expuesto por la Unidad Orgánica de Policía Judicial G.I.F.A. de la Guardia Civil que existen fundados indicios que mediante la intervención del teléfono móvil NUM012, utilizado habitualmente por Benito y del fijo NUM013, a nombre de Alfredo pueden descubrirse hechos y circunstancias de interés sobre la comisión de un delito de contra la salud pública por tráfico de drogas, en que pudiera estar implicado Benito; es procedente ordenar la intervención telefónica solicitada, que llevarán a efecto los agentes de la referida Unidad, conforme autoriza el art. 18,3 de la vigente constitución".

La resolución concluía disponiendo la intervención de esos teléfonos durante treinta días con la obligación de dar cuenta al final del resultado de la misma.

A esta petición siguieron otras del mismo género, acompañadas de información sobre el rendimiento de las escuchas en curso, que fueron autorizadas en idénticos términos. Y también, con el mismo apoyo, se produjeron diversas solicitudes de prórroga de las medidas, a las que se accedió por autos que, con antecedentes del mismo tenor que el primero aludido, contaban con una fundamentación jurídica que, literalmente, dice: "Subsistiendo los indicios de una posible responsabilidad criminal que puede ser esclarecida con la medida anteriormente acordada y cuya prórroga se solicita, es procedente prorrogar la intervención solicitada, conforme autoriza el art. 18,3 de la Constitución Española, en relación con el art. 579 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal".

Una lectura del primer oficio a que acaba de aludirse, razonablemente crítica, como es la exigible al juez en este contexto, evidencia que en la mayor parte de su extensión se limita a reproducir cierto tipo de manifestaciones estereotipadas, recurrentes en textos de esa clase, que carecen de valor informativo concreto. Hay, en cambio, datos que sí podrían tenerlo, como en el caso de las entregas de lo que pudieron ser cantidades de droga, de cierta importancia en algún supuesto, y de verdadera significación -como de un kilo- en otro. Pero aquí concurre la circunstancia ciertamente anómala, inexplicada y difícilmente explicable, de que no suscitaron ninguna intervención ulterior. También tendría, en principio, valor indiciario el aserto relativo al uso de teléfonos fijos de carácter público, cuando se disponía de móviles, posiblemente sugestivo del propósito de sustraerse a un eventual control de las comunicaciones; pero ocurre que se trata asimismo de un tópico habitual en este tipo de oficios, que, además, ahora choca abiertamente con el empleo generoso, incluso despreocupado, de aquéllos advertible por el resultado de las escuchas. Está, en fin, la conversación telefónica que se dice seguida desde la proximidad y cuando Benito hablaba a través de un medio público, único elemento de juicio que sugiere algún contacto posiblemente relativo a drogas.

Este análisis arroja el resultado de que la comunicación policial estaba lejos de ofrecer sin más la evidencia de una actividad de tráfico de estupefacientes en curso; más allá del comprensible propósito del funcionario firmante de generar en el instructor la sospecha vehemente de que era tal lo que en efecto se estaba produciendo. Pues lo cierto es que, como se ha podido ver, una parte importante del escrito es pura reiteración de lugares comunes, con mucho más de valoración que de descripción; algún dato de mayor expresividad denota una actitud policial poco consecuente; y, en fin, el aportado en último lugar, goza de mayor calidad indicativa, pero ésta no puede dejar de verse negativamente afectada por la deficiente calidad informativa del conjunto.

No existe ninguna buena razón de ley y de derecho capaz de exonerar al Juez de Instrucción del deber de hacer una lectura reflexiva y crítica de peticiones de esta clase, y de resolver motivadamente sobre ellas. Pero si, en pura hipótesis discursiva, cupiera imaginar algún supuesto en el que -por la abrumadora elocuencia de los datos indiciarios- ello fuera posible, desde luego no sería este el caso.

La sala de instancia ha entendido que el modo de operar judicial registrado cumpliría con suficiencia las exigencias constitucionales de garantía del derecho concernido, basándose en alguna jurisprudencia según la cual basta la "explícita remisión a las razones expuestas en la correspondiente solicitud", cuando ésta aparece lo bastante razonada.

Es verdad que existen -y no pocas- resoluciones judiciales de todas las instancias que se orientan en ese sentido. Pero también lo es que hay decisiones del Tribunal Constitucional y de esta sala - como las que se han citado al comienzo- que operan en una línea más exigente, y mucho más acorde con el sentido del papel del juez en esta clase de intervenciones. Y también mucho más ajustada a la pura semántica del verbo "motivar" y al sentido y finalidad institucionales de ese deber normativo del más alto rango.

Según esta jurisprudencia, en casos como el actual lo producido sería una forma de motivación por referencia. Esta manera de motivar concurre cuando quien decide un recurso, en vez de dotar a la propia decisión de una justificación ad hoc, se remite sin más al contenido de la resolución que es objeto de examen. Es, pues, algo que sucede en una relación entre actuaciones judiciales, un modus operandi, no ejemplar, desde luego, pero interno al ejercicio de la jurisdicción.

Así las cosas, es lo cierto que para que pueda hablarse de motivación judicial por referencia, en términos de algún rigor conceptual, tendría que existir una primera resolución de esa naturaleza dotada de motivación suficiente. Que es lo que haría posible tener por motivada a la segunda de las decisiones en presencia, a partir del contenido de la primera.

Pero ocurre que en casos como el que se examina lo producido es la remisión a una actuación no- jurisdiccional sino administrativa y, más concretamente, policial. De ahí que hablar de motivación sea sólo un eufemismo, y, además, en un doble sentido. Primero, porque el acto al que se produce la remisión no tiene el carácter de resolución y tampoco puede decirse efectiva y eficazmente motivado en los términos del art. 120,3 CE. Y, segundo, porque no es jurisdiccional. De manera que lo que hay es la injustificada e injustificable delegación del ejercicio de una potestad judicial limitativa de derechos fundamentales y, en consecuencia, intransferible, en otro sujeto. Paradójicamente en aquél sobre cuya actuación en el trámite el juez que delega estaba obligado a realizar un control explícito de constitucionalidad y de legalidad, que así resulta omitido en lo que, al expresivo decir del Tribunal Constitucional (sentencia 239/1999, de 20 de diciembre) no es más que "una forma de soslayar la habilitación constitucional [del art. 18,3]".

De otra parte, cuando se actúa de forma tan cuestionable, se produce una banalización objetiva del papel que en la injerencia en el ámbito de los derechos fundamentales está llamado a cumplir el deber de motivar y la propia actuación judicial. En efecto, si ésta viene constitucionalmente impuesta es por la singular relevancia de los bienes y valores jurídicos afectados, vinculados de manera esencial con la dignidad y la libertad de las personas. De lo que se sigue la necesidad de que las actuaciones que conlleven una negativa afectación de los mismos se produzcan sólo en casos legalmente claros y en virtud de decisiones dotadas de la calidad necesaria para asegurar la regularidad de la actuación. Así, no puede ser más patente que ésta no concurre en actuaciones como las contempladas.

Y esto es predicable no sólo del auto que dio lugar a las primeras interceptaciones, sino también de los que acordaron las prórrogas, cuya fundamentación es aún más pobre. A pesar de la claridad con que el Tribunal Constitucional y esta sala han exigido un examen concreto de los elementos aportados en apoyo de la correspondiente solicitud y una exteriorización suficiente de las razones que pudieran justificar, en su caso, el mantenimiento de la medida (por todas SSTC 181/1995 y 202/2001, y SSTS 165/2000 y 1690/2003, 15 de diciembre). Algo que, es clarísimo, aquí tampoco se ha dado, pues, por su llamativa falta de contenido concreto, las resoluciones disponiendo las sucesivas prórrogas, aunque rotuladas como autos, no pasan de ser simples providencias de mera tramitación.

Ha dicho el propio Tribunal Constitucional que "el control judicial de la ejecución de [las interceptaciones] se integra en el contenido esencial del derecho". Y siendo así, no puede caber la menor duda de que éste -es decir, el contenido esencial del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones (art. 18,3 CE)- se ha visto negativamente afectado, de manera intensa, en esta causa, precisamente en el curso de la actividad de indagación que condujo a la obtención de todos los datos posteriormente utilizados como incriminatorios y que constituyen la base de la sentencia de condena, conforme resulta inequívocamente del tenor de la misma, en la que se hace clara referencia a las escuchas como fuente sine qua non del conocimiento que llevó a la incautación de la droga.

Por consiguiente, hay que entender que ha sido asimismo lesionado el derecho a la presunción de inocencia, pues el fallo condenatorio aparece fundado exclusivamente en pruebas procedentes de esa actividad inequívocamente contaminante (sentencias del Tribunal Constitucional 299/2000, de 11 de diciembre, 81/1999, de 2 de abril, 49/1999, de 5 de abril).

Como se dice en la propia sentencia impugnada, el acusado Jose Enrique admitió desde su primera declaración haber participado en los hechos tal como resultan de la acusación. Pero salta a la vista que lo hizo rindiéndose a la evidencia extraprocesal de la incautación de cocaína en la furgoneta que conducía y en su propia habitación; sustancia que, por la irregularidad en el modo de obtención, no debió ser tenida como elemento probatorio de cargo.

Cierto es que hay jurisprudencia del Tribunal Constitucional (a partir de la sentencia nº 81/1998) y de esta sala (por todas, sentencia 1670/2003, 8 de marzo) en el mismo sentido, en la que una declaración autoincriminatoria como la aludida recibe el tratamiento de medio de prueba autónomo, al entender que la antijuridicidad de las intervenciones telefónicas no se habría transmitido a la misma, en cuanto producida en el ejercicio de su libertad de autodeterminación, suficientemente garantizada, por parte del confesante.

Ahora bien, ocurre que la Ley Orgánica del Poder Judicial, en su artículo 11,1, dice que "no surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales".

Según el Diccionario de la Real Academia, "efecto" es "lo que sigue por virtud de una causa". Es decir, en principio, todo lo que resulta de ésta. Tal derivación sólo puede ser "directa" o "indirecta", pues tertium non datur, o sea, no existe una tercera posibilidad.

Así las cosas, efecto "directo" es, también según el Diccionario, el que se produce de forma "derech[a] o en línea recta"; mientras que "indirecto" es el que "no va rectamente". Lo que, trasladado al campo en que se mueven estas consideraciones, significa que fue derivación directa de la prueba declarada ilegítima el conocimiento de la existencia de la droga obtenido a través de ella, o sea, por medio del control del teléfono. Mientras que el adquirido mediante la confesión de Jose Enrique -obviamente, gracias a que se le pudo interrogar sobre tal sustancia merced a lo previamente sabido a partir de la interceptación inconstitucional- si no fue directo, tuvo que ser necesariamente indirecto.

Pues bien, como se ha hecho ver, el art. 11,1 LOPJ descalifica los efectos directos y los indirectos, esto es todos los que puedan extraerse de las pruebas ilegítimamente obtenidas. Y es claro que, que por lo razonado, el hilo conductor que liga las interceptaciones telefónicas y la información (mal) adquirida gracias a ellas, en un momento ulterior, en el interrogatorio y la confesión del acusado Jose Enrique, es de naturaleza institucional, formal y (anti)jurídica. De tal manera que entre ambos momentos, para decirlo con la terminología acuñada en la STC 81/1998, existió inequívoca "conexión de antijuridicidad".

En consecuencia, es claro que la declaración de ilegitimidad constitucional de la prueba de cargo esencial en esta causa debe beneficiar asimismo a ese acusado; a Celestina, también recurrente, aunque lo haya sido por motivos distintos de los aquí examinados. Y, en fin, a los demás condenados, conforme a lo previsto en el art. 903 Lecrim.

Así, la sentencia de instancia tendría que haberse casado, con el resultado de la absolución de todos los condenados.

José Antonio Martín Pallín Perfecto Andrés Ibáñez

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Manuel Maza Martín en sustitución del Excmo. Sr. D. Perfecto Andrés Ibáñez, , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.