STS 599/2003, 16 de Abril de 2003

PonenteD. Andrés Martínez Arrieta
ECLIES:TS:2003:2720
Número de Recurso499/2002
ProcedimientoPENAL - RECURSO DE CASACION
Número de Resolución599/2003
Fecha de Resolución16 de Abril de 2003
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciséis de Abril de dos mil tres.

En el recurso de casación por infracción de Ley y quebrantamiento de forma interpuesto por las representaciones de Rafael Y Carlos , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Tercera, que les condenó por delito contra la salud pública, falsedad y receptación, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando Rafael representado por el Procurador Sr. Ortega Fuentes y Carlos representado por el Procurador Sr. Argüelles González.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción nº 1 de Torremolinos, instruyó sumario 131/01 contra Rafael y Carlos , por delito contra la salud pública, falsedad y receptación, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga, que con fecha 15 de Abril de dos mil dos dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Poco después de las 13,30 horas del día 26 de abril de 2001 fueron detenidos los acusados Rafael y Carlos , ambos mayores de edad y sin antecedentes penals, cuando, tras abandonar el hotel Playa Bonita de Benalmádena, llegaron a bordo del automóvil que conducía el segundo a la estación de Renfe de dicha localidad con la idea de entregar a una tercera y desconocida persona, que la distribuiría entre consumidores, un paquete que contenía 502 gramos de cocaína con una pureza del 53,13%, cuyo valor en elmercado ilícito es de 29.504,03 euros. En el momento de la detención se ocuparon a Rafael 157.000 pesetas y a Carlos 100.000 liras italianas, dinero procedente de transacciones como la frustrada, que constituían el medio de vida de ambos acusados.

El 27 de abril se llevó a cabo diligencia de entrada y registro en la habitación 604 que Rafael ocupaba en el hotel indicado hallándose unas llaves correspondientes a un vehículo turismo BMW con matrícula alemana G-.... , coche cuya documentación figuraba a nombre de Carlos José , que había sido sustraído en Kotenrberg, Bélgica, entre las 20 horas del día 1 y las 10,30 horas del 12.2.01 y que venía siendo utilizado por Rafael pese a conocer su procedencia. Precisamente para justificar, si fuese necesario, la titularidad sobre dicho automóvil, Rafael había confeccionado un contrato de compra del mismo en el que, además del nombrado Carlos José como vendedor, figuraba él, en concepto de comprador, con el nombre "Marcelino ", una de las identidades que venía usando aquél en nuestro país, documento que fue hallado en su domicilio de Alboraya, Valencia, durante otra diligencia de entrada y registro en cuyo curso la policía se incautó de dos botellas que contenían ácido clorhídrico y éter, respectivamente, varias tablas y dos "sargentas" así como de un equipo informático de avanzada tecnología con el que el acusado había confeccionado una tarjeta de identidad fiscal italiana a nombre de Cesar , otra de las identidades que usaba el acusado y con la que incluso fue conocido en la causa durante parte de su tramitación, un documento de identidad español, con la foto del acusado, a nombre de Carlos Miguel , otro documento de igual a nombre de Asunción así como dos permisos de conducir españoles a nombre, respectivamente, de los dos citados, teniendo el primero, igualmente, fotografía de Rafael .

En el indicado registro se encontraban también varios documentos que respaldaban, como se dijo, diferentes identidades que usaba Rafael , todos ellos extendidos en soportes legítimos a los que éste había añadido su foto y el sello que imitaba el que extendía la autoridad expendedora. Así, un pasaporte nº NUM000 , una carta de identidad NUM001 y un permiso de conducir nº NUM002 , todos de la república italiaana a nombre de Marcelino ; una carta de identidad nº NUM003 y un permiso de conducir nº NUM004 , de igual nacionalidad, a nombre de Juan Antonio y una carta de identidad NUM005 y un permiso de conducir NUM006 , también italianos, a nombre de Cesar .

La investigación posterior permitió conocer que el vehículo BMW anteriormente mencionado tanía matrícula original de Bélgica BQ1210 correspondiente al bastidor WBAAX71020PE46830 y que pertence a la entidad de tal nacionalidad KBC Lease Belgium S.A. que lo había cedido mediante contrato de arrendamiento finanaciero a Antonio , la persona de cuyo domicilio fue tomada la llave con la que los desconocidos autores de la sustracción lograron llevarse el coche.

Una tercera diligencia de entrada y registro practicado en el domicilio de Carlos , en Benalmádena, descubrió en su poder un pasaporte auténtico a nombre de Rebeca en el que el acusado había sustituído por la suya la foto del titular y había modificado la fecha de nacimiento, documento que había sido expedido el 16 de julio de 1990 y caducó el 15 de julio de 1995".

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS:

  1. Que condenamos a los acusados Rafael y Carlos como autores penalmente responsables de un delito contra la salud pública ya definido sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal a la pena de 5 años de prisión cada uno, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 36.060, 73 euros en cada caso.

  2. Condenamos igualmente al primero de los nombrados:

    a)- como autor de un delito continuado de falsedad ya definido sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal a la pena de 3 años de prisión, igual inhabilitación por el tiempo de la condena y multa de 12 meses con una cuota diaria de 12,02 euros.

    1. -como autor de un delito de receptación también definido con igual consideración circunstancial a la pena de 1 año de prisión, con la misma inhabilitación.

  3. -Finalmente, absolvemos al segundo de los acusados del delito de falsedad documental de que venía siendo acusado.

    Declarando de oficio una cuarta parte de las costas causadas, imponemos a los condenados la obligación de pago del resto en la siguiente proporción: 2/3 a Rafael y 1/3 a Carlos .

    Se decreta el comiso de la cocaína aprehendida, del dinero intervenido así como de los objetos y documentos ocupados en los registros practicados debiendo dárseles el destino legal y devolverse el vehículo BMW descrito en los hechos probados la entidad propietaria del mismo.

    -Para el cumplimiento de la pena impuesta les será abonada a los condenados el tiempo que han permanecido privados de libertad por esta causa si no les hubiese sido aplicado a otra.

    -Se acuerda, para el caso de ser recurrida esta sentencia, prorrogar la prisión provisional de los acusados hasta la mitad de la pena impuesta a cuyo fin se practicará liquidación fijando la fecha de vencimiento de la que se dará oportuna cuenta".

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por las representaciones de Rafael y Carlos , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, las representaciones de los recurrentes, formalizaron los recursos, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

La representación de Rafael :

PRIMERO

Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del artículo 24.2 de la Constitución Española referido al derecho a un proceso con todas las garantías y del artículo 18.2 de la Constitución Española referido al derecho a la inviolabilidad del domicilio.

SEGUNDO

Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del artículo 24.2 de la Constitución Española referido al derecho a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 de la C.E.).

TERCERO

Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del artículo 24.2 de la Constitución Española referido al derecho a la presunción de inocencia.

CUARTO

Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción del artículo 66.1º del Código Penal.

QUINTO

Al amparo del artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por consignar la Sentencia como hechos probados conceptos que, por un carácter jurídico impliquen predeteminación del fallo.

La representación de Carlos :

PRIMERO

Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución Española.

SEGUNDO

Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del artículo 4.2 de la Constitución Española referido al derecho a un proceso con todas las garantías.

TERCERO

Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del artículo 66 del Código Penal.

Quinto

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 11 de Abril de 2003.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRELIMINAR.- La sentencia objeto de la presente censura casacional condena a los recurrentes como autores de un delito contra la salud pública. Se declara probado, en sintesis, que los dos acusados fueron detenidos cuando procedían a entregar a terceras personas 502 gramos de cocaína para que las destinaran al tráfico a consumidores. Igualmente, en la habitación del hotel donde se alojaba uno de los recurrentes se intervino la llave de un vehículo, que había sido sustraído en Bélgica, y un contrato de compraventa del mismo falsificado figurando al acusado, con otra identidad, como comprador. Igualmente se intervinieron documentos de identidad y oficiales falsificados algunos especiales con los que el acusado se procuraba distintas identidades. Por último, se declara probado que en otro registro se intervino un pasaporte falsificado a nombre de uno de los acusados.

Los acusados son condenados por un delito contrala salud pública y, además, el acusado Rafael como autor de un delito continuado de falsedad y otro de encubrimiento.

Ambos recurrentes formalizan una impugnación distinta que analizamos.

RECURSO DE Rafael

PRIMERO

Denuncia en el primer motivo la vulneración de su derecho a la inviolabilidad del domicilio, con expresa cita de los atículos 545, 558, 566 y 569 de la Ley Procesal, y del art. 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Entiende que la entrada y registro fue nula toda vez que en autos consta la autorización para la entrada y registro de la habitación del hotel donde residían y de otro edificio, situado en el partido judicial de Moncada (Valencia), respecto al que hubo sucesivas ampliaciones para identificar la vivienda objeto de la injerencia. Respecto a éste último registro afirma que fue practicado sin notificación al recurrente, sin su presencia y sin la asistencia del Abogado que ya le asistía desde su declaración en comisaría.

El motivo se desestima. La lectura de las diligencias evidencia la corrección de la actuación jurisdiccional en la adopción de las entradas y registros acordados. Consta en el procedimiento que los dos acusados fueron detenidos en la localidad de Benalmádena. Tras su detención se solicita una entrada y registro en el hotel y apartamento en el que residían ambos detenidos, que es autorizada tras una ampliación, por comparecencia, del atestado. En la misma resolución judicial se acuerda la entrada y registro de una vivienda en el partido judicial de Moncada (Valencia). La resolución judicial que acuerda la injerencia en los tres domicilios es notificada a los moradores de la vivienda y asisten, respectivamente acompañados de Letrado, a los registros practicados en Benalmádena. El practicado en el partido de Moncada, fue objeto de modificaciones concretas para designar el nombre de la urbanización en el que se encontraba la vivienda.

La presencia de los moradores en los registros practicados en Benalmádena, con la notificación del Auto que permitió la injerencia, permite constatar que la autorización de la entrada en el domicilio en La Alboraya (partido judicial de Moncada) también le fue notificado. Su falta de presencia aparece justificada por la ausencia del mismo, pues se encontraba detenido en Málaga, a igual que la otra moradora, lo que imposibilitaba su presencia en el registro autorizado. Por ello, y en presencia judicial, se procedió al registro de la vivienda en La Alboraya con cumplimiento de las prevenciones previstas en los artículos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, con asistencia del Juez que encabezó la comisión judicial exhortada para la realización de la entrada y registro, del Seretario judicial, funcionarios de policía y los dos testigos sustitutivos del morador, conforme al art, 569 de la Ley Procesal Penal.

Ninguna tacha cabe oponer al registro realizado.

La discordancia de horas que se denuncia no es atendible, pues en Autos consta la remisión del testimonio del Auto de entrada y registro, para su ejecución mediante auxilio judicial, con anterioridad a su realización, sin perjuicio de que se remitieran diversos documentos de correo, via fax, para su realización, el último a las 19.50, cuando la comisión judicial lo realizaba a las 19.30, en virtud de anteriores comunicaciones.

SEGUNDO

Denuncia la nulidad de las actuaciones por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías que entiende se produce en las diligencias al haber procedido la policía a la apertura del paquete, sin intervención judicial ni asistencia del acusado. Por otra parte porque la sustancia tóxica ha sido destruida sin haber sido previamente oído el Ministerio fiscal y la defensa del imputado.

Ambos apartados de la queja se desestiman. Los acusados son detenidos cuando transportan una bolsa de sustancia tóxica que iban a entregar a terceras personas. Habían sido objeto de seguimientos y contra ellos se centraba una operación de investigación por su presunta dedicación al tráfico de drogas.

Como señala la sentencia recurrida, el paquete portado por uno de los acusados era un paquete sin específica protección para su apertura, sino un objeto sospechoso de delictivo sobre el que la policía, en funciones de policía judicial, puede, y debe, actuar, para su incorporación a la investigación que desarrolla y presentación al órgano jurisdiccional como objeto del delito investigado. Con referencia a la orden de destrucción de la sustancia tóxica, obra en el procedimiento que la policía informó al Juzgado sobre la situación del laboratorio oficial al que debe ser remitida la sustancia tóxica para su análisis y la necesidad de su destrucción, conforme al art. 338 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, para posibilitar su custodia y almacenamiento en condiciones de seguridad que la sustancia requiere. El juzgado, tras requerir que el análisis fuera practicado por dos peritos y que se guardara una muestra de su contenido, acordó la destrucción de la droga, sin que esa actuación del Juzgado viniera precedida del informe del Ministerio fiscal y de las partes personadas, condición no ostentada en ese momento por el recurrente. Esa irregularidad en la adopción de acuerdo de destrucción no produce otros efectos que el de su constatación, pues el recurrente no expresa en qué medida esa actuación judicial le ha producido indefensión, premisa necesaria para acordar la nulidad de actuaciones que solicita.

TERCERO

Formaliza un tercer motivo por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia.

En el motivo desarrolla una argumentación sobre la inexistencia de actividad probatoria suficiente para enervar el derecho que invoca en la impugnación, tachando las declaraciones de los funcionarios policiales de contradictorias, sin indicar los concretos apartados en los que fundamentar las declaraciones divergentes, aunque afirma que se vertieron cinco versiones diferentes. Por otra parte, refiere que los peritos afirmaron una frase que entrecomillan como copiada literalmente del acta del juicio oral, en la que ponen en duda que con el equipo informático se pudieran realizar las falsedades de los documentos intervenidos. Sin embargo, esa frase no aparece así redactada en las declaraciones de los peritos.

Por último expresa su disensión de la valoración realizada por el ponente de la sentencia impugnada, con expresiones que son impropias del derecho de defensa que articula en la formalización del recurso. En primer lugar, porque la sentencia expresa la convicción del tribunal que ha percibido directamente la prueba, sin perjuicio de la redacción de la resolución por el ponente quien expresa el parecer de la Sala. Sobre todo, porque no es legítima la utilización de expresiones, sin una base, al menos indiciaria, que lo acredite como las siguientes: "[la sentencia] parece realizada con anterioridad al juicio por una persona que no ha estado en él" o, "no podemos dejar de sorprendernos por la similitud de las sentencias que emite la Sección Tercera.. y en concreto del ponente... en los supuestos de delito contra la salud pública".

Son expresiones que sobrepasan el derecho de defensa, máxime cuando aparecen desprovistas de una base argumentativa de la imputación que se realiza en un escrito de defensa. No se puede afirmar que existieron cinco versiones diferentes de los hechos, cuando los funcionarios policiales afirmaron, de forma conteste, quién llevaba el paquete, bajo donde lo ocultaba, un periódico, y como se produjo la detención del acusado. Otro tanto cabe decir cuando se atribuye a los peritos expresiones en el juicio que no constan en acta pese a la transcendencia de la afirmación imputada.

El examen del acta del juicio oral y de la lectura de la sentencia permite comprobar la existencia de la precisa actividad probatoria valorada en los términos de racionalidad que previene el art. 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. En el juicio oral declararon los funcionarios de policía que realizaron los seguimientos e investigaciones de los acusados y realizaron la detención con intervención de la droga; se tuvieron en cuenta los registros judicialmente acordados de los que resulta la intervención de documentación falsa, con pasaportes, cédulas de identidad y permisos de conducir falsificados con las identificaciones que el recurrente utilizaba; igualmente la intervención de líquidos normalmente utilizados para la manipulación de la sustancia tóxica que portaban, así como otros efectos que permiten establecer la relación con el paquete intervenido y su envoltorio; con respecto al delito de encubrimiento, el tribunal tiene en cuenta que el vehículo que normalmente utilizaba había sido sustraído en Bélgica, según la documentación de ese hecho obrante en el procedimiento, y el conocimiento de la ilicíta procedencia resulta del contraste de las declaraciones del acusado, que trataba ponerlo a su nombre, lo que era imposible dada la falta de coincidencia del número de bastidor y la matrícula que portaba, y la existencia de un documento falso de compraventa que permitía legitimar el uso del vehículo al acusado. Deducir de esa falsificación que el acusado conocía la ilícita procedencia es racional y el tribunal así lo expresa en la fundamentación del elemento subjetivo del tipo penal de la receptación por el que ha sido condenado.

CUARTO

Formaliza un cuarto motivo, por error de derecho, al denunciar indebidamente aplicado el art. 66.1 del Código Penal. La pena impuesta en el delito de tráfico de drogas, la prisión de cinco años, a la que se refiere en la impugnación, es una pena prevista para el tipo penal, de tres a nueve años. El tribunal en el fundamento octavo de la sentencia motiva la razón del ejercicio de la individualización judicial en la imposición de la pena, aludiendo a la cantidad importante de sustancia tóxica, si bien no notoriamente importante, y a la posición que en el tráfico de sustancias tóxicas ocupaban los acusados "de relevancia" y el estar concienzudamente preparados para la realización de la conducta. Estas razones de tribunal inciden sobre los presupuestos de gravedad del hecho y de circunstancias personales del delincuente que han de ser tomadas en cuenta para la individualización de la pena.

El motivo se desestima.

QUINTO

Denuncia en el útimo motivo el quebrantamiento de forma en el que incurre la sentencia al emplear el hecho probado expresiones que predeterminan el fallo en referencia a la frase del relato fáctico que identifica el vehículo que había sido previamente sustraído en Bélgica y que venía siendo utilizado por Rafael pese a conocer su procedencia ilícita.

La frase acotada por el recurrente no adolece del defecto procesal que da lugar al quebrantamiento de forma denunciado, pues ni se emplean términos jurídicos desconocidos para legos en derecho, ni el hecho probado anticipa el fallo de la sentencia imposibilitando su impugnación a través del recurso de casación, por lo que el motivo se desestima.

RECURSO DE Carlos

SEXTO

Formaliza un único motivo en el que denuncia la vulneración de su derecho fundamental a la presunción de inocencia. Afirma en defensa de la impugnación, que desconocía la existencia de la droga y que se limitaba a acompañar al otro acusado en el momento de la detención con el que mantenía relaciones esporádicas.

El tribunal motiva la convicción obtenida sobre la participación en el hecho del acusado, con argumentos que el recurrrente ni siquiera objeta. En primer lugar fue detenido cuando los dos acusados, juntos, portaban la droga. Había sido visto en seguimientos anteriores con el otro acusado, lo que permite evidenciar que su relación no era meramente esporádica fruto de la nacionalidad común. En casa del coacusado se interviene un disco de ordenador con información sobre el recurrente y referencia al pasaporte falsificado que le fue intervenido en su domicilio, lo que permite afirmar que la relación era mas intensa de la que se afirma por el recurrente. Por otra parte se tiene en cuenta que la actividad profesional a la que dice dedicarse con indicación del local en el que trabaja ha sido reputada falsa en función del abandono del local desde fechas anteriores.

Constatada la existencia de una actividad probatoria, el motivo se desestima.

SÉPTIMO

En los motivos de oposición segundo y tercero se denuncian, respectivamente, la vulneración del derecho a un proceso debido, por la apertura del paquete donde alojaban la droga, y el error de derecho por la indebida aplicación del art. 66.1 del Código Penal, con una argumentación similar a la que ya ha sido objeto de análisis al abodarla impugnación del otro recurrente. A lo expuesto nos remitimos para su desestimación.

III.

FALLO

F A L L A M O S

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley y quebrantamiento de forma interpuesto por las representaciones de los acusados Rafael y Carlos , contra la sentencia dictada el día 15 de Abril de dos mil dos por la Audiencia Provincial de Málaga, en la causa seguida contra ellos mismos, por delito contra la salud pública, estafa y receptación. Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas causadas. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquín Giménez García Andrés Martínez Arrieta José Aparicio Calvo-Rubio

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Andrés Martínez Arrieta , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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