STS, 8 de Junio de 2001
| Ponente | PREGO DE OLIVER Y TOLIVAR, ADOLFO |
| ECLI | ES:TS:2001:4864 |
| Número de Recurso | 789/1999 |
| Procedimiento | PENAL - 01 |
| Fecha de Resolución | 8 de Junio de 2001 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a ocho de Junio de dos mil uno.
En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por el acusado Jesús Manuel , contra Sentencia dictada por la Sección Vigesimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid, que le condenó por delito contra la salud pública, los Excmos. Sres. Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Álvarez Vicario.
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- El Juzgado de Instrucción núm. 39 de los de Madrid incoó Procedimiento Abreviado con el número 2737/98, contra Jesús Manuel y otro, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de la misma Capital (Sec. 23ª) que, con fecha veintisiete de noviembre de mil novecientos noventa ocho, dictó Sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:
Los acusados, Rodolfo y Jesús Manuel , ambos mayores de edad, sin antecedentes penales, puestos de común acuerdo, viajaron el día 7 de mayo de 1998 en autocar, desde Madrid a Granada, llegando a la estación de autobuses, sobre las 0:20 horas y tras recoger sus bolsos de viaje, salieron al exterior, donde les esperaban dos individuos de aspecto magrebí a bordo de un vehículo Peugeot VU-....-VD (sic) al que se subieron los acusados, y tras recorrer varias calles, el coche se detuvo frente al Hostal Alicante, sito en el Camino de Ronda, donde se alojaron Rodolfo y Jesús Manuel .
Al día siguiente, sobre las 14 horas, llegó al Hotel el mismo vehículo que les había ido a recoger a la estación y a bordo del mismo dos personas no identificadas, y otro marca Fiat Cinquecento, matrícula italiana II-....-ZC , con dos ocupantes, asimismo no identificados, manteniendo una conversación los cuatro sujetos con los acusados, entregando los dos individuos de aspecto magrebí a los acusados dos maletas, los cuales a continuación pararon un taxi en la confluencia de las calles Camino de Ronda y Azorín, introduciendo las maletas y sus equipajes de mano en el maletero del taxi. Las maletas contenían un total de 2.407'19 gramos de una sustancia que debidamente analizada, resultó ser hachís, de calidad media- alta, cuyo valor es de 6.017.975 ptas., droga destinada para su distribución y comercialización en el mercado ilícito.
Acto seguido, el taxi condujo a Rodolfo y Jesús Manuel al aeropuerto de Granada, donde se separaron, facturando las maletas el primero a su nombre. Desde allí viajaron a Madrid, con la finalidad de hacer escala, para continuar a Gran Canaria, destino final del viaje, siendo detenidos por la Guardia Civil del aeropuerto, previamente avisada por la Guardia Civil de Granada.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a los acusados Rodolfo y Jesús Manuel , como responsables en concepto de autor, de un delito contra la salud pública referido a drogas que no causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena, a cada uno de ellos, de TRES AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN, y multa de 20 millones de pesetas, con arresto sustitutorio de 20 días en caso de impago y al pago por iguales partes, de las costas procesales.
Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta es de abono al acusado Rodolfo todo el tiempo que lleva privado de libertad por la presente causa.
Reclámese del Instructor las piezas de responsabilidad civil de los acusados.
Notifíquese esta Sentencia a las partes personadas, haciéndoles saber que la misma es susceptible de recurso de casación para ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo en el plazo de cinco días a partir de la última notificación.
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- Notificada la Sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, por el acusado Jesús Manuel , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso, alegando los motivos siguientes:
MOTIVO PRIMERO.- Por infracción de Ley, artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. La prueba de cargo practicada no tiene entidad suficiente para desvirtuar el principio de presunción de inocencia, puesto que además la droga hallada se ha obtenido con evidente violación del derecho a la defensa del artículo 24 de la Constitución, denunciándose así al permitir el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
MOTIVO SEGUNDO.- Por infracción de Ley. Se denuncia la incorrecta aplicación del artículo 28 del Código Penal, al considerar la actividad desplegada el recurrente, si hubiera tenido conocimiento de la actuación del coprocesado, en calidad de cómplice.
MOTIVO TERCERO.- Por infracción de Ley. No es adecuada la condena por notoria importancia ya que puede inferirse una tenencia por mitad para cada uno de los acusados.
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- El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto interesando la inadmisión del mismo y subisiariamente impugna todos los motivos en él aducidos; la Sala admitió el recurso, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
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- Realizado el señalamiento para Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día veintinueve de mayo de dos mil uno.
El primer motivo, apoyado en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, plantea la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, alegando que el hallazgo de la droga se produjo con violación del derecho a la defensa del artículo 24 de la Constitución Española.
Dice el recurrente que cuando se encontraba en el aeropuerto de Barajas (Madrid) procedente de Granada y en transito hacia Gran Canaria, Agentes de la Guardia Civil le pidieron que les acompañara para mirarle el equipaje, permaneciendo así durante un tiempo indeterminado privado de su libertad ambulatoria sin estar detenido, durante el cual su equipaje fue registrado fuera de su presencia, siendo entonces cuando al encontrarsele la droga en su interior se le detuvo instruyéndole de sus derechos.
La falta de asistencia letrada durante el registro del equipaje constituye a su juicio una privación del derecho a la defensa, del que deriva la ilicitud del hallazgo de la droga, y por ello de la prueba de cargo.
El motivo debe desestimarse:
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/ En primer lugar el registro en un aeropuerto de un equipaje sobre el que la Policía tiene información de que transporta droga, no necesita como tal registro, asistencia o intervención de Letrado, ni más exigencia que la observancia de la debida proporcionalidad entre la afectación que tal registro supone, y la gravedad de las razones que lo provocan. En tal sentido el examen de los equipajes constituye un acto legítimo ordinario de la Policía aduanera, o bien de control y prevención del delito, en cuya práctica no se afectan derechos fundamentales. Esta Sala, con relación por ejemplo al derecho a la intimidad -el que más próximo queda del interés afectado por la apertura del equipaje- tiene dicho en su reciente Sentencia de 17 de abril de 2000 que el ámbito tutelador derivado de la intimidad y, en suma, de los derechos reconocidos en el artículo 18 de la Constitución no alcanza a objetos o bienes distintos de los que en dicho precepto constitucional expresamente se citan (el domicilio y la correspondencia postal, telegráfica o telefónica). Y es de todo punto evidente que una maleta integrante del equipaje de un viajero no puede considerarse equiparable a un "paquete postal"; y, de otra parte, la actuación policial de investigación -propia de los miembros integrantes de las Fuerzas y Cuerpos del Estado (véase art. 11.1, f) y g) L.O. 2/1986, de 13 de marzo)- cumple las exigencias del principio de proporcionalidad, habida cuenta de la gravedad y trascendencia social del hecho a investigar -el tráfico de drogas- y las molestias e invasión de los derechos del sujeto sometido a investigación, que en modo alguno puede estimarse que invaden derechos fundamentales (SSTC. 26/1981, de 17 de julio; 73/1982, de 2 de diciembre; 13/1985, de 31 de enero; y 170/1987, de 30 de octubre).
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/ Tampoco la asistencia letrada venía en este caso obligada como derecho propio de un detenido (art. 520 LECr.). El requerimiento policial a un pasajero para que acompañara a los Agentes a fin de registrar su equipaje no es, en el caso de acceder a lo requerido, ninguna privación de libertad por detención, ni por tanto el registro que se realice comporta necesariamente que esta detención previamente se haya practicado.
Las mismas razones expresadas por la Sentencia de 10 de junio de 2000 para negar que el examen radiológico de pasajeros en los aeropuertos comporte necesariamente una detención previa, son también aplicables para rechazar que el viajero requerido por la Policía para acompañar a los Agentes a fin de examinar su equipaje, esté sufriendo sólo por ello y en ese momento una verdadera detención.
En efecto, se trata en todo caso de un mero control dentro de las normales actuaciones policiales de prevención delictiva, que cuando se realiza -como en este caso- voluntariamente, accediendo de forma libre al requerimiento recibido, no entraña limitación o constricción forzosa de la libre deambulación, propia de una verdadera detención, por lo mismo que no lo es tampoco la momentánea interrupción que soporta el peatón a quien se le pide la documentación, o el conductor a quien se ordena parar para someterse a la comprobación de la alcoholemia. Son todos ellos actos administrativos en el ámbito de las relaciones de prevención policial y seguridad, en los que la orden dada por el Agente pasa por la aceptación del administrado para la lícita comprobación perseguida. Otra cosa es que tras su realización decida el Agente, a la vista de la existencia de indicios de criminalidad, detener al interesado, en cuyo caso será entonces cuando procederá la lectura de derechos y la asistencia letrada.
En este caso el hoy recurrente no estaba detenido mientras se comprobaba el contenido de su equipaje, sino que fue después de tal diligencia cuando a la vista del resultado, -llevaba en la maleta 2.407'19 grs. de haschís de calidad medio alta-, fue detenido e informado de sus derechos, incluido el de la asistencia de Abogado.
De lo dicho se desprende que en el momento del registro la asistencia letrada no puede considerarse obligada por una situación de detención, que en verdad no existía.
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/ Desde la perspectiva de la prueba anticipada, tampoco el registro del equipaje puede considerarse realizado con vulneración del derecho a la defensa; y ello porque esta diligencia, en cuanto tal, no fue la prueba de cargo, sino el testimonio directo de los Agentes que declararon en el Juicio Oral sobre el hallazgo de la droga, bajo los principios de inmediación y contradicción, con la intervención del Letrado del acusado.
El motivo por lo expuesto se desestima.
En el motivo segundo, también apoyado en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia la indebida aplicación del artículo 28 del Código Penal alegando que no debió ser condenado como autor ya que su participación fue -a su juicio- menor y sería en todo caso complicidad.
El relato histórico -de inexcusable respeto en esta vía casacional- describe un comportamiento conjunto de los dos acusados "puestos de común acuerdo", trasladandose desde Madrid hasta Granada donde ambos recibieron, de cuatro individuos de aspecto magrebí, las dos maletas que contenían la droga.
La realización conjunta y simultánea del comportamiento típico por los dos acusados sitúa la acción individual del recurrente en el ámbito de la coautoría, y no en el de la complicidad; participación secundaria que, al adoptarse en la redacción del tipo del artículo 368 del Código Penal un concepto extensivo de autor, queda en principio excluida salvo en los excepcionales casos de colaboración mínima, como es la del favorecimiento al favorecedor del tráfico.
En este caso recibir justamente ambos acusados las maletas con la droga "puestos de común acuerdo", es un supuesto de realización directa de la acción típica, integrante de coautoría y no de complicidad.
El motivo por ello se desestima.
Igualmente debe desestimarse el motivo tercero, en que, por igual cauce del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se combate la apreciación del subtipo de notoria cantidad al poder inferirse -dice el recurrente- una tenencia por mitad para cada uno de los acusados.
Partiendo del hecho probado que dice que ambos acusados obraban de mutuo acuerdo, y que describe un comportamiento simultáneo y conjunto en la recepción de la droga para su distribución y comercialización, la "notoria importancia" del artículo 369.3º del Código Penal se determina por la cantidad total de droga que poseían en su concertada acción conjunta y no por la posesión individual que del total cada uno llevara consigo, puesto que no se trata de dos posesiones materiales independientes y autónomas entre sí, sino de una sola y unitaria coposesión por ambos acusados, recayente sobre la totalidad de la droga.
El motivo se desestima.
III.
Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación por infracción de Ley, interpuesto por el acusado Jesús Manuel , contra Sentencia, de fecha veintisiete de noviembre de mil novecientos noventa y ocho, dictada por la Sección Vigesimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid, en causa seguida contra el mismo y otro por delito contra la salud pública, condenándole al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso.
Comuníquese la presente resolución a la mencionada Audiencia a los efectos procesales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Excmos. Sres. Don Carlos Granados Pérez; Don Adolfo Prego de Oliver y Tolivar; y Don Joaquín Martín Canivell; Firmado y Rubricado.-
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Adolfo Prego de Oliver y Tolivar , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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