STS 1821/2000, 27 de Noviembre de 2000

La Audiencia Provincial de Alicante, Sección Tercera, condenó al ahora recurrente, A.B.M., como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud y en el subtipo agravado de notoria importancia, formalizándose seis motivos de contenido casacional que analizaremos comenzando por los interpuestos por quebrantamiento de forma y a continuación los de infracción de ley o precepto constitucional alegados.

El motivo numerado como tercero, se articula por quebrantamiento de forma, al amparo de lo dispuesto en el art. 850-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (denegación de prueba pertinente). En su desarrollo, alega el recurrente que, conforme a lo dispuesto en el apartado tercero del art. 729 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, dicha parte "solicitó la incorporación a autos de determinados documentos contables de la empresa ABM Servicios Integrales, S.L. de la que mi patrocinado era propietario en orden a acreditar el origen de sus ingresos, siendo denegada su admisión por el Juzgado de Instancia". Con este planteamiento el motivo tiene que ser necesariamente desestimado, toda vez que el precepto alegado se refiere a las excepciones al art. 728 de la LECrim. que proclama que no pueden practicarse en el juicio oral otras diligencias de prueba que las propuestas por las partes, ni ser examinados otros testigos que los comprendidos en las listas presentadas, salvo las diligencias de prueba de cualquier clase que en el acto ofrezcan las partes para acreditar alguna circunstancia que pueda influir en el valor probatorio de la declaración de un testigo, si el Tribunal las considera admisibles (729-3º). Del estudio de las actuaciones resulta que tal prueba no se interesó en el escrito de conclusiones provisionales de la defensa (folio 73 del rollo de Sala), ni consta tal petición en ninguna de las dos sesiones del juicio oral, ni la prueba en definitiva es pertinente en el sentido de relevante, toda vez que la prueba principal que manejó la Sala sentenciadora fue el hallazgo en una caja de seguridad encontrada fuera de su domicilio, en el rellano de la escalera, entre el segundo y tercer piso, que fue abierta con la llave suministrada por el propio procesado recurrente, en la cual se encontraba, en un tarro de plástico, treinta bolsitas con sustancia blanca en su interior, que resultó ser cocaína, de las mismas características que las intervenidas inicialmente al procesado en el momento de su detención, a las que luego haremos referencia, con un peso de 27 gramos y 730 mgs. (y 86 por 100 de pureza), 319.000 pesetas en billetes, una bolsa con sustancia blanca en roca, que resultó ser igualmente cocaína, con un peso de 767 gramos y 600 miligramos (y 91 por 100 de pureza) y la cantidad de 2.158.000 pesetas en billetes de curso legal. Como antes expusimos, en el momento de su detención, el procesado intentó deshacerse de un monedero que contenía ocho bolsitas de cocaína, con un peso de 6 gramos y 105 miligramos (pureza del 91 por 100). De manera que la indicada prueba produciría a lo sumo el efecto de explicar las cantidades de dinero encontradas en poder del procesado, que por cierto exigirían también la razón de guardarse en casa, comportamiento, como es sabido, poco frecuente, pero de ninguna manera explicaría la existencia de la droga incautada, en la cuantía que lo ha sido, ni la existencia de los revólveres de fogueo, la balanza de precisión, los trozos de hachís (en peso de 1.112 gramos), la sustancia para el "corte" de la droga, y todos los objetos relacionados con el tráfico ilícito que se describen en el "factum". Se desestima, pues, este motivo.

El cuarto motivo casacional por quebrantamiento de forma, amparado en el art. 851.1º inciso segundo, denuncia una manifiesta contradicción entre los hechos declarados como probados en la Sentencia.

Una reiterada doctrina jurisprudencial, condensada en la Sentencia 953/1996, de 4 marzo 1997 y contenida, entre muchas, en las Sentencias de 20 septiembre 1984, 2 abril 1985, 6 junio 1986 y las más recientes 761/1994, de 6 abril, 1123/1995, de 15 noviembre, 330/1996, de 15 abril y 595/1996, de 28 septiembre, viene declarando que son requisitos necesarios para que exista el vicio sentencial de contradicción previsto en el inciso segundo del artículo 851.1.º de la LECrim, los siguientes: a) Que sea manifiesta y absoluta en el más amplio sentido gramatical de tales conceptos, lo que requiere significar jurídicamente que no sólo sea ostensible, sino también insubsanable, insoslayable y, sobre todo, incompatible con la integridad del relato histórico, con recíproca exclusión entre las distintas manifestaciones; b) Que como interna emane directa e inmediatamente de los propios términos en que aparezca la relación fáctica, confrontando los distintos vocablos, incisos, expresiones o pasajes internos en la misma; c) Que sea completa, afectando la incompatibilidad a los hechos y sus circunstancias, y, por ende, a la calificación jurídica, los grados de participación o ejecución y a cuantas circunstancias determinen la responsabilidad penal o civil; d) Que sea causal, o lo que es lo mismo, determinante de una advertible incongruencia, dada la relación directa entre el vicio procesal y el fallo final de la sentencia; e) Que las frases o expresiones contradictorias, por afectar a circunstancias esenciales de la cuestión controvertida y de la misma resolución, sean imprescindibles a la resultancia probatoria, de tal forma que su supresión propiciare la inexpresión, la incomprensión o la falta de claridad de aquélla; siendo inocua la «contradictio» cuando su objeto aparezca intrascendente en el caso examinado, no influyendo en la determinación de la infracción criminal ni en la responsabilidad en juego de los sujetos encausados. De tal doctrina interesa destacar ahora, que en primer lugar se requiere que sea manifiesta y absoluta en el más amplio sentido gramatical de tales conceptos, ostensible, insubsanable, insoslayable y, sobre todo, incompatible con la integridad del relato histórico, con recíproca exclusión. Ya la Sentencia de 1 junio 1992 apuntó a la necesidad de que el choque de las expresiones o vocablos se traduzca en un vacío que arrastre la incongruencia del fallo y excluyendo la contradicción ideológica expresamente. La Sentencia de 14 de abril de 1991 había recordado que fuera gramatical y no conceptual. Hechos tan antitéticos entre sí, que su coexistencia resulte imposible, porque la afirmación de uno implique la negación del otro (Sentencia de 26 de marzo de 1991), negando que se produzca cuando los hechos sean congruentes en su redacción e interpretación literaria o gramatical de modo que para encontrar supuestas contradicciones sea menester acudir a interpretaciones más o menos lógicas, como recordó la Sentencia de 28 de febrero de 1989 y repitieron las posteriores de 28 de mayo, 4 de junio, 24 de septiembre y 1

5 de octubre de 1991, 20 de febrero, 12 de marzo, 10 de abril, 8, 18 y 26 de mayo, 12 de junio, 17 de julio, y 5 y 14 de noviembre de 1992,

323/1993, de 20 de febrero, 877/1993, de 20 de abril, 1108/1993, de 8 de mayo, 1947/1993, de 8 de septiembre, 2491/1993, de 10 de noviembre,

2668/1993, de 24 de noviembre, 2741/1993, de 10 de noviembre y 2813/1993, de 13 de diciembre, 697/1994, de 25 de marzo, 1053/1994, de 23 de mayo y 1986 bis/1994, de 2 de noviembre, 202/1995, de 18 de febrero, 708/1995, de 25 de mayo y 777/1995, de 13 de junio, 132/1996, de 12 de enero, 237/1996, de 11 de marzo, 330/1996, de 15 de abril, 518/1996, de 12 de julio,

595/1996, de 28 de septiembre, 783/1996, de 28 de octubre, 978/1996, de 5 de diciembre y 649/1996, de 7 de diciembre, 90/1997, de 1 de febrero,

224/1997, de 18 de marzo, 624/1997, de 8 de mayo, 884/1997, de 20 de junio y 692/1997, de 7 de noviembre, entre otras muchas.

En el caso sometido a nuestra consideración, se alega como fundamento de tal vicio lo siguiente: "la relación de hechos probados reproduce literalmente el escrito de calificación presentado en su día por el Ministerio fiscal y no relata los hechos tal y cómo realmente ocurrieron". Tal denuncia, expresada como ha sido, es de obligada desestimación. Ni la circunstancia de la reproducción del escrito de acusación del Ministerio fiscal es en sí mismo constitutivo de tal contradicción, si bien es aconsejable que los redactores de las Sentencias expresen los hechos probados conforme a lo realmente acontecido en las sesiones del juicio oral sin añadir extremos sustanciales no pedidos en cuanto a su incorporación por parte alguna, ni puede decirse que la Sala sentenciadora ha narrado los hechos de forma distinta a cómo ocurrieron, ya que este vicio no conforma este motivo casacional, sino el previsto en el art. 849-2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal o en la infracción de precepto constitucional, en su caso (art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial).

Por consiguiente, procede desestimar el motivo.

El quinto motivo por quebrantamiento de forma al amparo de lo dispuesto en el inciso tercero del art. 851-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal denuncia el haberse consignado como hechos probados conceptos que, por su carácter jurídico, implican la predeterminación del fallo. El recurrente alega que "en la relación de hechos probados se habla de que tenían la droga en su poder para la venta a terceras personas". Semejante queja casacional debe desestimarse por tratarse de un uso del lenguaje que se encuentra en el común de la ciudadanía, no incorpora conceptos jurídicos y no es tal sentido predeterminante del fallo (recuérdese que el tipo penal se expresa como posesión con destino al tráfico).

El sexto motivo de casación por quebrantamiento de forma al amparo del número tres del art. 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia que la Sentencia recurrida no resuelve todos los puntos que han sido objeto de acusación y defensa, no resolviéndose en concreto "el tema de la licitud de mezclar los objetos existentes en la caja fuerte encontrada en el rellano con los existentes en la vivienda, ni tampoco por qué se retuvo a la esposa e hija de mi mandante ni por qué no se registró la caja que había en el domicilio del Sr. B.M..

La incongruencia omisiva, según doctrina de esta Sala -"ad exemplum" Sentencias 495/1996, de 24 mayo, 508/1996, de 13 julio, 623/1996, de 7 noviembre, 864/1996, de 18 diciembre, 1076/1996, de 26 diciembre, 69/1997, de 23 enero, 89/1997, de 30 enero y 120/1997, de 11 marzo- recogen para su viabilidad: a) Que la omisión padecida venga referida a temas de carácter jurídico suscitados por las partes oportunamente en sus escritos de conclusiones definitivas, y no a meras cuestiones fácticas; b) Que la resolución dictada haya dejado de pronunciarse sobre concretos problemas de Derecho debatidos legal y oportunamente, lo que a su vez plantea la cuestión referente a las resoluciones implícitas; y c) Que aún existiendo el vicio, éste no pueda ser subsanado por la casación a través de la resolución de otros planteamientos de fondo aducidos en el recurso -Sentencias de 18 marzo 1992 y 27 enero 1993- siempre que se trate de razonamientos incompletos, no cuando el problema debatido haya sido marginado totalmente, sin que pueda admitirse la denegación implícita de la circunstancia ya que, como ha recogido la Sentencia 304/1996, de 8 abril, «esta Sala en reiterados precedentes jurisprudenciales recientes -Sentencias, entre otras, de 17 junio 1988, 1 junio 1990, 3 octubre 1992 y 660/1994, de 28 marzo- ha venido estableciendo que a la luz de la norma contenida en el artículo 120.3 de la Constitución debe aplicarse con absoluta cautela la antigua doctrina jurisprudencial acerca de la denominada desestimación implícita; pero lo cierto es que tal posibilidad aparece jurisprudencialmente como posible -por todas, Sentencias 121/1993, de 27 enero, 1134/1993, de 4 junio, 2081/1994, de 29 noviembre, y 323/1995, de 3 marzo - en todos aquellos supuestos en que exista un específico pronunciamiento resolutorio de cuestiones contrarias y absolutamente incompatibles con la cuestión omitida o excluyente de ésta. Y en similar sentido se orienta la doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional (por ejemplo en la Sentencia 195/1995, de 19 diciembre), señala que "la incongruencia omisiva es un vicio procesal consistente en omitir respuesta judicial a las pretensiones de la parte adecuadamente planteadas, lo que constituiría una vulneración de aquel derecho fundamental -Sentencias 14/1984, 177/1985, 142/1987, 69/1992, y 88/1992-, vulneración que, no obstante, no cabe apreciar cuándo el silencio judicial pueda razonablemente interpretarse como una desestimación implícita -por todas, Sentencias del Tribunal Constitucional 4/1994 y 169/1994-, aunque no se haya pronunciado sobre todas las alegaciones concretas, o no se haya dado una respuesta pormenorizada, siempre que se resuelvan las pretensiones formuladas -Sentencias del Tribunal Constitucional 14/1985,

29/1987 y 169/1994, entre otras-".

La validez formal de una Sentencia existe cuando el órgano sentenciador recoge solamente aquellos aspectos fácticos que son necesarios para servir de fundamento a dicha resolución, sin que las partes puedan pretender moldear a su libre criterio la relación fáctica de la Sentencia recurrida. Como hemos expuesto, la incongruencia omisiva se circunscribe a las cuestiones jurídicas y no de facto planteadas por las partes en el proceso; será la calificación definitiva de las mismas el marco delimitador del ámbito del proceso penal que proporciona los aspectos jurídicos que deben resolverse después del debate contradictorio del juicio oral. Es por ello que el motivo debe desestimarse ya que no se planteó en el debate jurídico la presunta retención denunciada ni la apertura de la caja de seguridad, que no consta en el relato fáctico que someten a la consideración del tribunal sentenciador las partes, por lo que no puede hablarse en absoluto de incongruencia omisiva.

Analizaremos ahora el primer motivo de reproche casacional, formalizado por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que con la óptica de la presunción de inocencia, en realidad debió ser articulado bajo el amparo del derecho constitucional a la inviolabilidad del domicilio (art. 18.2 CE), denuncia que el consentimiento prestado por el recurrente para practicar el registro domiciliario de su vivienda, lo fue sin asistencia letrada, estando ya detenido. Este es, en realidad, el núcleo central del reproche casacional.

Conviene adelantar ya de antemano que los hechos no sucedieron tal y como los denuncia el recurrente. Es cierto que tras la detención del mismo y una vez que se encontraba en Comisaría de Policía (la lectura de derechos tras la detención, folio 13, se produce a las 20.30 horas del día 12 de octubre de 1998), firma un documento (folio 19) por el que se autoriza a los funcionarios policiales a efectuar un registro en su domicilio "por si en el mismo se pudieran encontrar efectos o pruebas relacionadas con un delito contra la salud pública", pero también lo es que diez minutos después llega la letrada designada en turno de oficio y se renueva el consentimiento, está vez asistido de abogado, mostrando el detenido su conformidad con tal registro domiciliario, practicándose seguidamente éste, a las 21.45 horas del mismo día, finalizando a las 23.00 horas, en el que se encuentra presente la propia letrada designada de oficio, que firma la diligencia en unión de los demás intervinientes.

El art. 18.2 de nuestra Constitución eleva al rango de derecho fundamental la inviolabilidad del domicilio, añadiendo que "ninguna entrada o registro podrá hacerse en él sin consentimiento del titular o resolución judicial, salvo en caso de flagrante delito". Cuando se trata de mencionado consentimiento la jurisprudencia ha distinguido según se encuentre o no detenido el titular del derecho que va a ser afectado, considerando que en caso de detención, tal consentimiento debe prestarse con asistencia letrada (véase, entre otras muchas, la Sentencia de esta Sala de 8 de noviembre de 1999: "el consentimiento a la entrada y registro de la vivienda de un detenido es un acto procesal de evidente trascendencia para su defensa que requiere el asesoramiento para su prestación". En este mismo sentido, las Sentencias de esta Sala de 2-7-93, 8-7-94, 20-11-96, 18-12-97 y 11-12-98 y del Tribunal Constitucional, 196/1987 y 252/1994). En su desarrollo, los artículos 545 y 551 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

La afectación a los derechos fundamentales deben ser enjuiciadas en su perspectiva material o sustantiva y no meramente formal, como ha recordado en multitud de ocasiones la jurisprudencia de esta Sala y del propio Tribunal Constitucional. En el caso, cuando la afectación se produce, esto es, cuando se practica el registro domiciliario, el consentimiento estaba fortalecido con la asistencia letrada, estando detenido quien lo prestó, renovando tal consentimiento, con todas las garantías. No se trata de la s ubsanación de un defecto insalvable por afectar a garantías constitucionales, sino de la renovación del mismo, lo que se tradujo en la práctica de tal registro con la presencia de su letrado, junto al resto de intervinientes legales. Así lo manifiesta en el juicio oral la propia letrada que interviene como testigo, quien relata que dicho consentimiento se "volvió a autorizar delante de ella" (folio 173, vuelto), sin que el detenido le expresara nada acerca de coacción alguna, asistiendo al registro tanto dicha letrada como el detenido, así como la policía y testigos legales. No se ha vulnerado, pues, el derecho constitucionalmente proclamado. Así lo entendió igualmente esta Sala en Sentencia de 11 de marzo de 1998, pues allí se dijo que "queda perfectamente acreditada la autorización para el registro de su vivienda y que la misma fue otorgada voluntariamente, sin que ni por su parte ni por la del abogado que le asistió se hubiese cuestionado la plenitud y seriedad de su consentimiento". Aquí ocurre lo propio.

También se denuncia la apertura de una caja de seguridad que no apareció en el domicilio del recurrente, sino en el rellano de la escalera entre el segundo y tercer piso, pero que incuestionablemente es de su propiedad, ya que, como admite el autor del recurso, fue abierta con una llave que se halló en el llavero de su mandante, sin que fuese necesario teclear la combinación de la misma, y que el "factum" de la Sentencia recurrida expone que fue sacada del domicilio por el propio hijo del acusado, una vez

supo de la detención de su padre, habiendo retirado el Ministerio fiscal la acusación frente al mismo. Con relación a la supuesta ausencia temporal de uno de los testigos, además de no constar tal circunstancia en el acta levantada, ni siquiera el recurrente identifica de quién se trata, por lo que carecemos de cualquier dato para enjuiciar esta, a lo sumo, mera irregularidad procesal.

Por consiguiente, procede desestimar este motivo.

El segundo motivo se formaliza por infracción de ley al amparo del número primero del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denunciando la indebida aplicación de los arts. 368 y 369-3º del Código penal. El motivo tiene que ser necesariamente desestimado, no solamente ya porque no se han respetado los hechos probados, intangibles dada la vía elegida por el recurrente, sino porque este mismo así lo reconoce diciendo que "dados los hechos que se debieron haber dado por probados con al arreglo al anterior motivo, resulta evidente que la sentencia de instancia ha incurrido en una indebida aplicación de los artículos 368 y 369-3º del Código penal". Ya hemos dejado relatados algunos aspectos sustanciales de tales hechos probados, y de entre ellos, resaltamos ahora que el acusado poseía con intención de tráfico (venta a terceras personas) la cantidad de más de 767 gramos de cocaína de una pureza del 91 por 100, y con esto valoramos solamente uno de los alijos de droga intervenidos, lo que es de por sí suficiente para desestimar el motivo, sin mayores esfuerzos argumentales. Pero es que además se encontró en una de sus habitaciones más de un kilogramo de hachís (1.112 grs.), una balanza de precisión, una bolsa con con sustancia blanca para el corte de la droga y dos revólveres de fogueo, cantidad igualmente suficiente a los fines indicados.

OCTAVO.- Procediendo la desestimación del recurso, es obligada la condena en costas procesales y demás efectos, como ordena el art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación por infracción de Ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma interpuesto por la representación legal del procesado A.B.M.

contra Sentencia núm. 39/00 de fecha 18 de enero de 2000 de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Alicante que condenó a dicho recurrente como autor responsable de un delito contra la salud pública sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de DIEZ AÑOS DE PRISIÓN y MULTA DE DIEZ MILLONES DE PESETAS, accesorias y costas. Asímismo condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en la presente instancia. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia Provincial a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.,.

Enrique Bacigalupo Zapater Cándido Conde-Pumpido Tourón Roberto García-Calvo y Montiel

Julián Sánchez Melgar Diego Ramos Gancedo