STS 1406/2000, 15 de Septiembre de 2000

1. - El Juzgado de Instrucción número - de Arenys de Mar, instruyó sumario con el número 1 de 199-, contra R.A.P., A.B.L., J.F.B. y otros y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de la misma capital (Sección Octava) que, con fecha siete de febrero de mil novecientos noventa y ocho, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

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   El procesado J.F.B. efectuaba entregas a los también procesados A.C.B.L. y R.A.P., para su posterior distribución.

   Sobre las 16´30 horas del día 17-11-93, por miembros de la Guardia Civil se procedió a la detención de M.R.F. y de R.A.P. ocupándose en el interior del vehículo propiedad de R.A., marca Austin Metro matrícula B., 196 comprimidos blancos de MDEA, con una riqueza del 29´6% y un peso estimado de 16´66 grs. de la referida sustancia,así como 305.000 ptas.

   Sobre las 19´-0 horas del día 17-11-93, se practicó con la debida autorización judicial, diligencia de entrada y registro en el domicilio de M.R.F. y F.R.F., sito en la Calle P.G.

   nº --, urbanización LÁjup de Arenys de Munt que dio lugar a la intervención en la habitación de F.R. de 3 comprimidos blancos de MDEA, con una riqueza del 2-8% y un peso estimado de 0´159 gramos de la referida sustancia, procediéndose asimismo a la detención de F.R.F.

   . Las pastillas ocupadas lo eran para el consumo de ambos.

   Sobre las 9'30 horas del mismo día, se practicó diligencia de entrada y registro en el domicilio de R.A.P., sito en la C/C. nº. de Vilasar de Dalt, ocupándose en el interior del mismo una pistola de aire comprimido marca el océano, una libreta conteniendo anotaciones, nombres y cantidades, una balanza de precisión, 1- trozos de haschis con un peso de 23'05 grs., 2 cajitas conteniendo, respectivamente 12'38 gramos y 1'829 gramos de haschis, así como 20 comprimidos blancos MDEA, con una riqueza del 3-'1% y un peso total estimado de 2'1- gramos.

   En idéntica fecha se practicó asimismo diligencia de entrada y registro en el domicilio sito en la Avda. Maresme 18, 2º 1ª de Sant Pol de Mar, propiedad de A.C.B.L., en el cual fueron hallados, entre otros efectos una bolsa que contenía 1-7 comprimidos blancos MDEA con una riqueza del 368% y un peso total estimado en 15'58 grs., de la referida sustancia, una caja conteniendo 3 comprimidos blancos MDEA con una riqueza del 36'6% y un peso total estimado de 0'255 gr. de la referida sustancia y 1 comprimido azul MDEA en forma de polvo blanco con una riqueza del 37'9% y un peso total estimado de 0'0-1 grs. de la referida sustancia , un trozo de haschis con un peso de 7' 668 grs., 1'223 gr. de cocaina con una riqueza del 75%, 2 dinamómetros, dos balanza de precisión,

   3 pasajes de avión con destino Amsterdam, de fecha 19-10-93, 27-10-93 y 18-11-93, a nombre de M.V.B., 65-.000 ptas, 150 francos franceses 1 billete de 1 dólar y 1 billete de 1.000 pesos colombianos, ocupándose así mismo un D.N.I., a nombre del citado M.V.B., y un permiso de conducir a nombre de F.M.L. en los cuales el procesado había restituido la fotografía de su titular por la propia.

   sobre las 23´30 horas del día 17-11-93, se procedió por la Guardia Civil a la detención del procesado J.L.S., que se hallaba en el interior del local denominado "San Francisco", sito en la plaza de España de Mataró, haciendo en ese momento entrega voluntaria a la fuerza actuante de 19 comprimidos blancos de MDEA, con una riqueza del 36'1%, y un peso total estimado de 1'983 grs., de la referida sustancia. Dichos comprimidos eran para su consumo.

   Finalmente el procesado J.F.B. fue detenido por miembros del Equipo de la Policía Judicial de Sant-Vicens dels Horts, así mismo sobre las 23'30 horas del día 17-11-93, en las inmediaciones de su domicilio sito en el Pasaje L., - de Viladecans, ocupándole en el momento de su detención -00.000 ptas, en billetes de diversas cantidades, todos ellos envueltos y metidos en un sobre blanco, un billete de 100 dólares americanos, 1'--8 gr. de cocaina con una riqueza del 80% y 3'365 grs. de haschis, en el interior de su vehículo marca wolkswagen, modelo Polo Coupé matrícula B., una pistola de aire comprimido marca Gomo, y en su cartera fueron hallados diversas anotaciones de nombres, personas y cantidades.

   Así mismo, se incautaron a F.S.G., en el interior de un paquete cerrado que le había entregado J.F.B. entre las 19 y las 20 horas del día 17-11-93, a fin de que se lo guardara, 100 comprimidos blancos de Metil MDA, sin que haya quedado acreditado que F.S.G. tuviese conocimiento del contenido del paquete ni de que haya tenido participación en estos hechos. >>

2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

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   Debemos de absolver y absolvemos a los procesados M.R.F., J.L.M.

   y F.R.F., como autores responsables de un delito contra la salud pública precedentemente definido, con declaración de la parte correspondiente de las costas procesales de oficio.

   Debemos de condenar y condenamos al procesado A.C.B.L.

   como autor responsable de un delito de falsificación en documento oficial, precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstnacias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de 6 meses y un día de prisión menor, multa de 100.000 pesetas, con arresto sustitutorio caso de impago, accesorias de suspensión del derecho de sufragio activo y pasivo durante el tiempo de la condena y pago de las correspondientes costas procesales, y como autor responsable de un delito de falsificación en D.N.I., precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un mes y un día de arresto mayor, multa de 100.000 ptas. con 16 días de arresto sustitutorio y pago de las costas procesales correspondientes.

   Declaramos la insolvencia de dichos procesados. Se decreta el comiso de la sustancia estupefaciente, dinero y efectos intervenidos, dándose a los mismos el destino legal. Para el cumplimiento de las penas que se imponen declaramos de abono todo el tiempo que hayan estado privados de libertad por la presente causa, siempre que no les hubiera sido computado en otra.

   Notifíquese que contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por infracción de ley o por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días. >>

3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparo recurso de casación por infracción de Ley, precepto constitucional y quebrantamiento de forma por la representación de los procesados R.A.P., A.C.B.L., J.F.B., y por el Ministerio Fiscal, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

   -.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del procesado R.A.P., formalizó su recurso, alegando los motivos siguientes:

   MOTIVO PRIMERO.- Por Infracción de Ley. Se alega al amparo del nº1 del artº. 8-9 de la Ley de enjuiciamiento Criminal, por entender infringido principio de presunción de inocencia, recogido en la constitución española en su artículo 2-.2. Artº 5.- de la Ley orgánica del poder Judicial.

   MOTIVO SEGUNDO.- Por Infracción de Ley se alega al amparo del nº1 del artº 8-9 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por entender infringido principio de presunción de inocencia, recogido en la Constitución Española en su artículo 120.3, en relación con el artº 5.- de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo también considerarse infringidos los arts. 7-2, 790.5 y 1-2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

   MOTIVO TERCERO.- Por Quebrantamiento de forma.- Se alega al amparo del art. 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, o entender que en la Sentencia no se expresa clara y terminantemente los hechos que se consideran probados.

   MOTIVO CUARTO.- Por quebrantamiento de forma del nº1 del art. 851 de la Ley de enjuiciamiento Criminal.

   MOTIVO QUINTO.- Por infracción de Ley , se alega al amparo del art. 8-9.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al entender que han sido infringidos los arts 3-- y ss del Código Penal de 1973, en relación con los números 3º y 6º del artº 3-- bis a) de dicho texto legal, que son concordantes con el artº 368 y ss del vigente Código Penal.

   Y la representación del procesado J.F.B..

   MOTIVO PRIMERO.-Por Infracción de Ley y de precepto constitucional, se articula al amparo de lo dispuesto en el artículo 5.- de la L.O.P.J., en relación con el art. 8-9.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en atención a los artículos 18 y 2- de la Constitución Española,alegándose vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones y a la tutela judicial efectiva y a un proceso con las debidas garantías.

   MOTIVO SEGUNDO.- Por Infracción de Ley y de precepto constitucional, se articula al amparo de lo dispuesto en el artículo 5.- de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en relación con el artículo 8-9.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en atención al artículo 2- de la Constitución Española, alegándose vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, por falta de una mínima actividad probatoria que desvirtúe tal presunción.

   MOTIVO TERCERO.- Por Infracción de Ley , se articula al amparo de lo dispuesto en el artículo 8-9.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, señalando como infringido por aplicación indebida el artículo 3-- del Código Penal vigente en el momento de los hechos.

   MOTIVO CUARTO.- Por Infracción de Ley, al amparo de lo dispuesto en el artículo 8-9.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, señalando como infringido por aplicación indebida el artículo 3-- bis 3 del Código Penal vigente en el momento de los hechos.

   MOTIVO QUINTO.- Por Infracción de Ley , se articula al amparo de lo dispuesto en el artículo 8-9.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, señalando como infringido por aplicación indebida el artículo 3-- bis 6 del Código Penal vigente en el momento de los hechos.

   MOTIVO SEXTO.- Por Infracción de Ley , se articula al amparo de lo dispuesto en el artículo 8-9.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, señalando como infringido por no aplicación del artículo 6 bis a) del Código Penal vigente en el momento de los hechos .

   MOTIVO SEPTIMO.- Por Infracción de Ley, se articula al amparo de lo dispuesto en el artículo 8-9.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, señalando como infringido por no aplicación el artículo 9.10, en relación con los artículos 9.1 y 8.1 del Código Penal vigente en el momento de los hechos y artículo 66 de igual Texto Legal.

   MOTIVO OCTAVO.- Por infracción de Ley, se articula al amparo de lo dispuesto en el artículo 8-9.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, señalando como infringido por no aplicación del artículo 9.10 circunstancia atenuante analógica, en relación con el nº. 9 del mismo precepto, como muy cualificada en atención al art. 61.5 del C.P. vigente en el momento de los hechos.

   Y la representación de A.C.B.L..

   MOTIVO PRIMERO.- Por infracción de Ley y de precepto constitucional, se articula al amparo de lo dispuesto en el art. 5.- de la Ley Orgánica del Poder Judicial en relación con el art. 8-9.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en atención a los art. 18 y 2- de la Constitución Española, alegándose vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones a la tutela judicial efectiva y un proceso con las debidas garantías.

   MOTIVO SEGUNDO.- Por infracción de Ley y de precepto constitucional, se formula igualmente al amparo del nº1 del art. 8-9 de la Ley Rituaria, por entender infringido el principio de presunción de inocencia, recogido en la Constitución Española en el art. 120.3 en relación con el art. 5.- de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo también considerarse infringido los artículos 7-2, 190.5 y 1-2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

   MOTIVO TERCERO.- Por infracción de Ley. El motivo tercero de este recurso de casación, se articula al amparo de lo dispuesto en el art. 8-9.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, señalando como infringido por aplicación indebida el art. 3-- bis 3 del Código Penal vigente en el momento de los hechos.

   MOTIVO CUARTO.- Por infracción de Ley, se articula al amparo de lo dispuesto en el art. 8-9.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, señalada como infringido por aplicación indebida el art. 3-- bis 6 del Código Penal vigente en el momento de los hechos.

   MOTIVO QUINTO.- Por infracción de Ley, el motivo quinto de este recurso de casación, se articula al amparo de lo dispuesto en el art.

   6-9.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, señalando como infringido por no aplicación el art. 6 bis a) del Código Penal vigente en el momento de los hechos.

   MOTIVO SEXTO.- Por infracción de Ley, se articula al amparo de lo dispuesto en el art. 8-9.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, señalando como infringido por aplicación indebida el art. 303, en relación con el art. 302.2 y 9 del Código Penal vigente en el momento de los hechos, y el art. 309.2 del mismo texto legal.

   Y el Ministerio Fiscal:

   MOTIVO PRIMERO.- Por infracción de Ley, por la vía del art. 8-9.1de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración de lo dispuesto en los artículos 3-- y 3-- bis a) 3º y 6º del C.P.D., respecto a la determinación de la pena.

   MOTIVO SEGUNDO.- Por infracción de Ley, por la vía del art. 8-9 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca la inaplicación de lo dispuesto en el art. 72 del C.P.

5. - La representación de los procesados R.A.P., J.F.B.

   y A.C.B.L. se instruyeron del recurso, inadmitiendo los motivos interpuestos, asimismo, El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso, solicitando la inadmisión. La Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.

6. - Realizado el señalamiento para Fallo, se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 8 de septiembre de 2000.

PLANTEAMIENTO GENERAL DE LOS RECURSOS

1. Contra la sentencia dictada por la Sección 8ª de la Audiencia Provincial de Barcelona el 7 de febrero de 1998 se han interpuesto recursos de casación por el Ministerio Fiscal y por los tres condenados.

El del Ministerio Fiscal contiene dos motivos, ambos por infracción de ley, por la vía del art. 8-9.1º de la L.E.Cr.

El de J.F.B. ocho motivos ,dos por vulneración de precepto constitucional e infracción de ley, por la vía de los arts. 5.- de la L.O.P.J. y 8-9.1º de la L.E.Cr, y los otros seis sólo por infracción de ley del art. 8-9.1º de la L.E.Cr.

El de A.C.B.L., seis motivos, todos por infracción de ley al amparo del art. 8-9 1º de la L.E.Cr y uno de ellos, además, por vulneración de precepto constitucional, por la vía del art. 5.- de la L.O.P.J.

El de R.A.P. cuatro motivos, tres por infracción de ley del art. 8-9.1 de la L.E.Cr, uno de ellos, además, por vulneración de precepto constitucional por el cauce del art. 5.- de la L.O.P.J., y uno por quebrantamiento de forma al amparo del art. 851 de la L.E.Cr.

2- Los recurrentes A.P. y B.L. denuncian que la sentencia impugnada contiene ANTECEDENTES DE HECHO pero no HECHOS PROBADOS y que el relato fáctico, además de ese defecto, tiene otro más grave pues no se hace constar la toxicidad de la sustancia intervenida, ni su grado de nocividad contra la salud pública ( motivos 1º y 2º de los recursos de A. de B.).

La omisión en la sentencia a quo de la tradicional expresión " hechos probados" no es desde luego afortunada y no se ajusta a lo dispuesto en los art. 1-2.2 de la L.E.Cr. y 2-8.3 de la L.O.P.J., ni a la praxis judicial. No sería suficiente, sin embargo, para producir, por sí sola, la nulidad de una sentencia como se postula por ambos recurrentes, porque sería desproporcionada concesión a un formalismo ritual exagerado. Cuestión distinta es que su texto, completado incluso por los fundamentos jurídicos, incurra además de esa imperfección formal en otros defectos que afecten a su estructura esencial.

RECURSO POR QUEBRANTAMIENTO DE FORMA

1- En el motivo tercero de A.P. se denuncia, en concreto, el quebrantamiento de forma previsto en el art. 851.1º de la L.E.Cr. porque en la sentencia impugnada no se expresa clara y terminantemente los hechos que considera probados ni precisa en absoluto que lo que llama "comprimidos blancos de MDEA" causen daño a la salud, ni hace constar la nocividad del producto cuyas "indicaciones terapeúticas son múltiples, aunque en determinados supuestos, podían considerarse drogas duras" por lo que se postula reponer las actuaciones al momento en que se cometió la infracción para que se dicte nueva sentencia.

En la misma queja había insistido, como antes se dijo, en el motivo 1º al reprochar a la sentencia que en ningún momento expresaba que los comprimidos de MDEA " produzcan daño grave o leve a la salud", ( lo que es reproche literalmente compartido por el recurrente B. en el motivo primero de su recurso).

El motivo ha de ser examinado con prioridad pues si prospera haría innecesario el análisis de los demás.

2-Para que el órgano jurisdiccional pueda realizar el juicio de valoración jurídico-penal y determinar la existencia de un determinado delito, o de un subtipo agravado o atenuado, o de otras circunstancias que influyen en la responsabilidad criminal, es absolutamente indispensable que haya realizado previamente el juicio histórico que recae sólo y exclusivamente sobre los hechos " haciendo declaración expresa y terminante de los que se estimen probados", según la dicción literal de la regla 2ª del art. 1-2 de la L.E.Cr. lo que excluye rotundamente dudas o incertidumbres pues tanto la pena - y su entidad mayor o menor- como la absolución, exigen una certeza histórica sobre los hechos enjuiciados.

Cuando falta esa certeza la sentencia incide en vicio procesal que puede ser combatido por quebrantamiento de forma previsto en el nº1 del art. 851 de la L.E.Cr., que comprende aquellos supuestos en que la relación fáctica es tan imprecisa que permite soluciones alternativas, por incurrir en omisiones sobre extremos trascendentes para la calificación jurídica y , en definitiva, sobre los que han de servir de base para los distintos pronunciamientos que el fallo debe contener.

Para que pueda prosperar una impugnación casacional por este defecto procesal es necesario: a) que en la narración existan omisiones en puntos esenciales del relato histórico como antecedente obligado del silogismo judicial; b) que las omisisones - u oscuridades- guarden relación directa con la calificación jurídica de la sentencia; y c) que produzcan o provoquen un vacío descriptivo en los hechos probados .

(En este sentido STS --3/1996).

3- En el presente caso ni en los antecedentes de hecho, ni en los fundamentos de derecho, se describe la naturaleza tóxica de la sustancia conocida por MDEA ni su mayor o menor nocividad para la salud pública, lo que explica una cierta confusión del Ministerio Fiscal y de los acusados.

En efecto. El Ministerio Fiscal, en el primero de los dos motivos formulados, parte de que "en la sentencia objeto del recurso se califican los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública de los arts. 3-- y 3-- bis a) 3º y 6º del C. Penal de 1973 referido a sustancias que causan grave daño a la salud". Lo mismo sucede con los motivos 5º de B. y 6º de Ferrer en los que se invoca el error de tipo del art. 6 bis a) del C.P. de 1973, alegando desconocer que la sustancia intervenida era de las que causan grave daño a la salud, error que fundadamente estiman relevante, al recaer sobre un elemento del tipo que agrava la pena y que pone de manifiesto que ambos creían que se había apreciado en la sentencia el subtipo agravado de mayor nocividad.

El objeto material del delito del art. 3-- del C.P. de 1973 ( y ahora del art. 368 del C.P. vigente) son las mismas drogas tóxicas, estupefacientes y psicotrópicos y cuando se realizan los actos que el precepto describe como constitutivos del tipo objetivo del delito, la respuesta punitiva es distinta según se trate, o no, de " sustancias o productos que causen grave daño a la salud", lo que la sentencia no dice ni en un sentido ni en otro, pues ni siquiera afirma debidamente la nocividad de la sustancia objeto del delito, en este caso "MDEA", en todo el relato fáctico y solamente lo alude de pasada y sin más precisiones como "sustancia estupefaciente", en el fundamento jurídico segundo en una sola línea, al referirse a terceros consumidores, lo que está muy lejos de las exigencias de claridad, rotundidad y suficiencia necesarias que, por su omisión, han sido objeto de las quejas de los recurrentes y , en concreto, de este tercer motivo de R.A.P. sin que, en este momento, corresponda a esta Sala reiterar su conocida doctrina sobre la nocividad de la sustancia MDEA ( metilendioxietilanfetamina), para suplir omisiones del relato fáctico de la sentencia impugnada, que deben subsanarse en la nueva sentencia que se dicte por la Audiencia con inequívoca claridad y suficiente motivación para que de su simple lectura se sepa con certeza en qué inciso de los dos que contiene el art. 3-- del C.P. de 1973 se subsumen los hechos y que dan lugar a dos modalidades de pena según la mayor o menor gravedad para la salud de las sustancias objeto de tráfico.

FALLAMOS

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por quebrantamiento de forma, que ante Nos pende, interpuesto por la representación del procesado R.A.P. contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona , Sección 8ª, con fecha siete de febrero de mil novecientos noventa y ocho, en causa seguida contra los mismos, por delito contra la salud pública y otros, que casamos y anulamos con devolución de la causa a la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 8ª) para, que reponiéndola al momento de dictar sentencia, dicte otra que establezca con inequívoca claridad y suficiente motivación en qué inciso del art. 3-- del C.P. de 1973 se subsumen los hechos sí en el inciso primero por tratarse " de sustancias o productos que causen grave daño a la salud" o "en los demás casos", en los que no causan ese grave daño, como dispone el precepto en el inciso último. Se declaran de oficio las costas ocasionadas en el presente recurso.

Comuníquese ésta sentencia a la Audiencia de instancia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día se remitió, interesándose acuse de recibo.