STS 1046/2002, 3 de Junio de 2002

1.- El Motivo Primero se formula al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por violación del artículo 18.3 de la Constitución, en relación con el artículo 579 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al entenderse infringido el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones.

Dado que el recurrente argumenta en torno a los defectos en los que a su juicio incurren las distintas resoluciones dictadas por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Mislata acordando intervenciones telefónicas, expondremos lo que sobre ellas obra en las actuaciones.

- El 21 de septiembre de 1993 la Brigada de Policía Judicial, Grupo de Estupefacientes, de Valencia, solicita del Juzgado la intervención y escucha del teléfono NUM004 , situado en la CALLE001 nº NUM005 , que figura a nombre de Rosario . En el correspondiente oficio se hace constar:

.- Que por diversas informaciones recibidas y por investigaciones realizadas, se ha tenido conocimiento de la existencia en Mislata de un domicilio habitado por personas de raza gitana dedicadas al tráfico de estupefacientes, con conexiones a nivel nacional, concretamente con individuos residentes en Madrid.

-. Que se han observado movimientos de vehículos por el indicado domicilio, entre ellos el Mercedes 300 Q-....-UK , el Mercedes H-....-HB y la furgoneta Nissan K-....-KL , figurando el primero y el tercero a nombre de Rosario , de la que no se conocen actividades que le permitan tener estos dos vehículos y un tercero marca Ford (folio 2).

- El mismo día 21 de septiembre el Juez de Instrucción nº 1 de Mislata dictó Auto en el que en base al citado oficio policial, entendiendo que de la intervención solicitada se pueden descubrir hechos de interés respecto a un delito contra la salud pública en el que pudiese estar implicada Rosario y familia, con cita del artículo 18.3 de la Constitución, dispone la intervención durante 30 días del teléfono NUM004 , tras los cuales debe darse cuenta al Juzgado del resultado de la investigación (folio 4).

- El 29 de septiembre de 1993 el indicado Grupo policial comunicó al Juzgado:

-. Que Rosario había dado órdenes para que se le cambiara el número NUM004 por otro secreto, que ha resultado ser el NUM006 .

-. Que ello les confirma en la idea de que pretende realizar contactos telefónicos de forma solapada, buscando la impunidad de los presentes hechos delictivos que se están investigando, por lo que se solicita la intervención y escucha de ese nuevo número (folio 6).

- En el mismo día 29 de septiembre, el Juzgado de Instrucción nº 2 de Mislata dicta Auto en el que reproduciendo casi íntegramente el anterior oficio policial, también con cita del artículo 18.3 de la Constitución, se dispone la intervención del teléfono NUM006 en forma similar a la anterior (folio 7).

- El 8 de octubre de 1993 la Policía pone en conocimiento del Juzgado:

.- Que nuevamente Rosario y Fernando han cambiado el número de teléfono, siendo ahora el NUM007 .

.- Que antes de estos cambios reiterados se solicita que se autorice la intervención y escucha de la línea telefónica instalada en el domicilio del a CALLE001 nº NUM003 , de Mislata.

.- Que por otra parte se ha podido comprobar que la madre de Fernando , Guadalupe -suegra de Rosario -, con domicilio en la CALLE002NUM008 -NUM009 de Mislata, está igualmente implicada en el tráfico de drogas, habiendo tenido contactos en una reciente operación, por lo que se interesa también la intervención y escucha de la línea telefónica instalada en dicho domicilio, número NUM010 (folios 9 y 10).

- El 18 de octubre la Juez de Instrucción nº 2 de Mislata dicta nuevo Auto, de formato y contenido similar a los dos anteriores, disponiendo la intervención de las líneas telefónicas instaladas en las CALLE001 nº NUM003 y CALLE002 nº NUM008 Pta NUM009 , de Mislata (folio 12).

En el mandamiento librado a la Compañía Telefónica se cita expresamente el número NUM010 , correspondiente a Guadalupe (folio 13).

- El 8 de noviembre de 1993 la Brigada de Policía Judicial de Valencia:

.- Comunica al Juzgado que se están realizando viajes que se cree están destinados a proveer de cocaína y heroína a personas entre las que se encuentran Fernando y Jose Daniel .

- Que en razón a ello se solicita la prórroga de las siguientes intervenciones telefónicas:

.- Número NUM007 que figura a nombre de Rosario y usa su marido Fernando .

.- Número NUM011 , de Guadalupe , madre de Fernando , que convive con Jose Daniel (folio 14).

- El mismo día 8 de noviembre el Juez en Auto razonado, dispone la prórroga de las intervenciones de las líneas telefónicas instaladas en las CALLE001 nº NUM003 y CALLE002 nº NUM008 .NUM009 , de Mislata (folio 16).

En el correspondiente mandamiento de la Telefónica se le comunica que el número NUM010 de Guadalupe , será cambiado próximamente a solicitud de esta (folio 17).

- El 7 de diciembre de 1993 la Policía comunica al Juzgado los contactos que mantienen y los viajes que efectúan las personas investigadas, a las que no se ha podido detener en razón a las medidas de seguridad que adoptan, y solicita la prórroga de las escuchas de los teléfonos NUM007 y NUM011 .

- El indicado día 7 de diciembre el Juez dicta Auto acordando la prórroga de la intervención de las líneas instaladas en Mislata, CALLE001NUM003 y CALLE002NUM008 , pta NUM009 .

En dicho Auto se citan erróneamente los números NUM006 y NUM010 , que habían tenido anteriormente Rosario y Guadalupe respectivamente (folio 19). Pero ya en el mandamiento a la Compañía Telefónica se indican correctamente los números actuales NUM007 y NUM011 (folio 21).

2. - Es doctrina del Tribunal Constitucional y de esta Sala que la motivación de la resolución limitativa del derecho al secreto de las comunicaciones debe contener, entre otras circunstancias, los datos o hechos objetivos que puedan considerarse indicios de la existencia del delito y de la conexión de la persona o personas investigadas con ellos. Y que aunque lo deseable sería que la expresión de tales indicios objetivos se hiciese en la misma resolución judicial, ésta puede considerase integrada con la solicitud policial, a la que puede remitirse (ver sentencia 138/2001, de 18 de junio del Tribunal Constitucional).

   En este caso, de la relatada exposición hecha en el apartado anterior deriva que tanto las solicitudes policiales como las resoluciones judiciales en ellas basadas no recogen simples sospechas subjetivas, sino unos datos objetivos derivados de informaciones recibidas e investigaciones practicadas, susceptibles de valoración por tercero.

   Entre ellos se puede destacar los frecuentes e inhabituales cambios del número del teléfono tanto por parte de la acusada Rosario como por la madre del también acusado Fernando , que muestran el deseo de que las líneas correspondientes no fueran interceptadas.

   Se denuncia también por la recurrente que la primera solicitud de intervención se acordó en el marco de unas Diligencias Indeterminadas, y que el Auto de 21 de septiembre de 1993 carece de la firma del Secretario Judicial.

   Efectivamente, recibida en el Juzgado Instructor la primera solicitud de escucha telefónica, se incoaron Diligencias Indeterminadas, no abriéndose Diligencias Previas hasta el 8 de noviembre del mismo año 1993. Lo que no constituye otra cosa que una irregularidad procesal, frecuente en la fecha en que se produjo, y que no desvirtúa la efectiva intervención del Juzgado de Instrucción en el contexto de un procedimiento judicial (ver sentencia 1778/2001, de 3 de octubre).

   Respecto a la segunda alegación es de resaltar: 1. Que el mismo día 21 de septiembre se emitió providencia en la que se acordaba dictar el correspondiente auto, la que sí aparece firmada por el Secretario. 2. Que también ahora estamos ante una mera irregularidad que en nada afecta al derecho de defensa de los acusados, y que no produce otros efectos que, en su caso, los disciplinarios (sentencia 417/2002, de 7 de marzo).

3. - Es de interés destacar que en alguna ocasión, concretamente en el Auto de 8 de octubre de 1993 obrante al folio 12 de las actuaciones lo que se ordena es la intervención de las líneas telefónicas instaladas en el número NUM003 de la CALLE001 de Mislata -domicilio de los acusados Fernando y Rosario -, y en la CALLE002 , número NUM008 , puerta NUM009 , de la indicada localidad, domicilio de Guadalupe .

   Responde ello a la necesidad de dar un respuesta ágil a los continuos cambios de número que ambas abonadas realizaban, que en ningún momento implica indeterminación de la línea realmente intervenida, como resulta de la exposición cronológica de las actuaciones, y de la circunstancia de que en los correspondientes mandamientos dirigidos a la Compañía Telefónica se indicara normalmente el número de que se trataba.

   Tampoco tiene trascendencia el error material cometido en el Auto de 7 de diciembre de 1993 en cuanto que al citar números ya abonados, es claro que la actuación judicial se dirige a aquellos otros que les han sustituido.

   En lo referente al control judicial de la intervención, nuevamente hemos de remitirnos a la película de las actuaciones para comprobar que cada oficio de la Policía tiene adecuada e inmediata respuesta en la correspondiente resolución judicial. Como dice el Tribunal de instancia en el apartado C) del Fundamento de Derecho Segundo de su sentencia, es claro que "en el presente caso, las restricciones del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones llevadas a cabo por los funcionarios policiales en los que se delegó su práctica, se han mantenido dentro de los límites de las autorizaciones concedidas, por lo que no existe lesión del referido derecho fundamental por insuficiencia del control judicial denunciado".

   Es de notar que en este caso las prórrogas de las intervenciones tienen un carácter mixto en cuanto suelen referirse a un número de teléfono nuevo que sustituye al anterior a solicitud del abonado.

   Lo que por sí mismo confirma el deseo de éstos de mantener el total secreto de sus conversaciones telefónicas y, en definitiva, su actividad presuntamente delictiva a la que se refieren los sucesivos informes policiales, confirmando su contenido y justificando la concesión de las correspondientes autorizaciones judiciales.

   En definitiva, estamos ante unas intervenciones telefónicas concedidas por autoridad judicial competente en un procedimiento penal, mediante resoluciones suficientemente motivadas, respeto al principio de proporcionalidad en cuanto van dirigidas a la prevención y represión de un delito grave con el es el tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, por lo que deben ser consideradas constitucionalmente legítimas, lo que supone la desestimación del Motivo Primero del recurso.

En el Motivo Segundo, por la vía de los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia la conculcación del principio de presunción de inocencia consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución.

Entiende el recurrente que de las diligencias practicadas válida y eficazmente, no se deducen elementos probatorios suficientes como para enervar el citado principio de presunción de inocencia.

El Tribunal de instancia en el apartado E) del Fundamento de Derecho Segundo de su sentencia, declarando la validez constitucional de las medidas limitativas del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas adoptadas en este procedimiento.

- Acepta los defectos denunciados por las defensas relativos al desarrollo práctico de las medidas adoptadas, dentro siempre de lo que constituye la legalidad ordinaria.

- En consecuencia, declara la ineficacia de esas pruebas para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia.

El Ministerio Fiscal en su Informe cita las actuaciones obrantes a los folios 113, 122, 132, 143, 175, 176 a 179 y 224; subraya que las transcripciones de las conversaciones telefónicas ocupan todo el Tomo IV del sumario; e indica que el Fiscal interesó su audición en el juicio oral, lo que fue aprobado por la Sala. Y en base a ello afirma que "la ineficacia acordada en la sentencia supone un criterio rigorista, por falta de cotejo de la transcripción, que no es además una prueba, sino una mera facilidad para las partes".

Sin embargo la indicada declaración de la Sala a quo, de difícil impugnación en casación dado el signo del fallo, no ha sido recurrida en esta vía, por lo que debe ser mantenida.

Por tanto la actividad probatoria de cargo debe buscarse al margen de las intervenciones telefónicas.

En este aspecto hemos de referirnos al Atestado 5772/2B de 10 de diciembre de 1993, del que fueron Instructor y Secretario los Inspectores del Cuerpo Nacional de Policía números 15.259 y 17.440, que en la sesión de la vista oral de 12 de mayo de 1999 ratificaron su contenido.

En el consta que desde el mes de septiembre de 1993 se investigaba un grupo de personas sospechosas de dedicarse al tráfico de drogas, entre las que se encontraban Fernando y Rosario .

Que el 10 de diciembre se montó un dispositivo de vigilancia en el domicilio de Fernando y Rosario . A las 12.30 horas salió de dicho domicilio un individuo que se dirigió a un vehículo Peugeot 106 matrícula M-5610-OX, que se encontraba en un lugar próximo. Inmediatamente después salieron Fernando y Rosario con tres de sus hijos, montando en el Ford Escort D-....-DF .

A la salida de Mislata fueron parados los vehículos, encontrándose bajo el asiento delantero del Peugeot un paquete conteniendo aproximadamente un kilo de cocaína.

En el juicio oral el funcionario policial número NUM012 manifestó que sospecharon al ver en la puerta de Fernando un coche matrícula de Madrid; que salió Antonio con una bolsa y se metió en el coche; que luego Fernando y su mujer entraron en el suyo; que salieron seguidos del domicilio; que el paquete que encontraron bajo el asiento era el mismo con el que Antonio salió del domicilio.

Dentro de este marco general de hechos, afirma la Audiencia en el Fundamento de Derecho Cuarto de su sentencia que la autoría de Fernando y Rosario se fundamenta "en la estancia en su domicilio del Sr. Antonio , con la bolsa conteniendo la droga; en el hecho de dirigirse conjuntamente por idéntico itinerario; y por la inexplicable actitud del matrimonio alegando desconocer al otro acusado", lo que califica de "indicios adecuados para que en un proceso lógico de deducción se llegue a la consideración sostenida en este fundamento jurídico" respecto a la autoria de Fernando y Rosario en el delito enjuiciado.

Efectivamente se trata de un razonamiento correcto basado en hechos plenamente acreditados que, en consecuencia, debe ser mantenido en esta vía de la casación.

Por tanto, existiendo actividad probatoria de la que se derivan cargos contra Rosario que desvirtúan el derecho a la presunción de inocencia invocado, el Motivo Segundo de su recurso también debe ser desestimado.

RECURSO DE Fernando .

El Motivo Unico de este recurso se formula al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por violación de los artículos 24.2 y 18.3 de la Constitución, al entenderse que no existen pruebas para condenar a Fernando como consecuencia de haberse violado su derecho fundamental al secreto de las comunicaciones.

Alega el recurrente que no ha existido control previo ni coetáneo a las resoluciones que autorizaron las distintas intervenciones telefónicas, por lo que éstas son nulas, prodiciéndose la contaminación de todas las pruebas que de ellas deriven.

En el Fundamento de Derecho Primero de esta sentencia se ha razonado la validez constitucional de las intervenciones telefónicas acordadas en esta causa, y a lo en él expuesto ahora nos remitimos.

Subrayando que de las ya reseñadas actuaciones resulta que la Policía fue dando periódica información al Juzgado del desarrollo de la medida acordada, sin que aparezca una prolongación excesiva o innecesaria de la intervención, ni una intromisión en el ámbito de terceras personas ajenas a la investigación, ni ningún tipo de indefensión.

Por otra parte, como afirma el Ministerio Fiscal en su Informe, en los folios 113, 122, 132, 143, 175, 176 a 179 y otros constan actuaciones relativas a la recepción, transcripción y audición de las cintas, todas ellas del mes de diciembre de 1993, "que acreditan que la cadena no se ha interrumpido entre los masters y las cintas cassettes finalmente transcritos por el servicio del Decanato", transcripciones "que ocupan todo el Tomo IV del sumario".

En cuanto a la actividad probatoria de cargo que desvirtúa el derecho a la presunción de inocencia, nos remitimos a lo expuesto en el Fundamento Jurídico Segundo de esta sentencia con cita del Fundamento Cuarto de la de instancia, de donde resulta que efectivamente existe tal actividad, que ha sido razonablemente valorada por la Sala a quo.

En consecuencia, el Motivo Unico del recurso interpuesto en nombre del procesado Fernando debe ser desestimado, ya que no aparece acreditada vulneración alguna de los derechos al secreto de las comunicaciones telefónicas y a la presunción de inocencia consagrados en los artículos 18.3 y 24.2 de la Constitución.

RECURSO DE Antonio .

En el Motivo Primero, por el cauce del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se alega violación del artículo 18.3 de la Constitución producida como consecuencia de la intervención de líneas telefónicas correspondientes a otros procesados en esta causa.

En los Fundamentos de Derecho Primero y Tercero se ha razonado con amplitud la no existencia de la denunciada vulneración del derecho a secreto de las comunicaciones telefónicas, lo que damos por reproducido en este momento para desestimar el Motivo Primero del recurso que ahora se analiza.

En el Motivo Segundo, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, con cita del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se alega conculcación de la presunción de inocencia reconocida en el artículo 24.2 de la Constitución.

En la sentencia de instancia se describe como en el interior del Peugeot M-5610-X, en el que Antonio se había trasladado de Madrid a Mislata, se encontró un paquete conteniendo 737 gramos de cocaína, de una pureza del 54'7 %.

Al folio 54 de las actuaciones obra Diligencia policial haciendo constar que el 10 de diciembre de 1993, debajo del asiento del piloto del vehículo que conducía Antonio , fue encontrada una bolsa de plástico conteniendo un paquete de sustancia blanca en polvo, con un peso bruto aproximado de un kilogramo.

En el Fundamento de Derecho Segundo de esta sentencia se ha reseñado lo que sobre este extremo obra en el atestado de 10 de diciembre de 1993, y lo manifestado en el juicio oral por el funcionario policial con carnet profesional número NUM012 , que actuó como Secretario en el citado atestado.

Hallazgo que por sus circunstancias implica prueba contra el procesado, corroborada por las manifestaciones de los Policías que practicaron el dispositivo de vigilancia en el domicilio de Fernando y Rosario , del que vieron salir a Antonio portando la bolsa que posteriormente se encontró en el turismo que éste conducía, según se expone en el Fundamento de Derecho Cuarto de la sentencia de instancia.

Por ello, desvirtuado el derecho a la presunción de inocencia, el Motivo Segundo del recurso debe ser igualmente desestimado.

Con posterioridad a la formalización de los recursos, el Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en reunión de 19 de octubre de 2001, adaptando a las circunstancias actuales el concepto de notoria importancia, acordó que tratándose de cocaína, la cantidad límite era la de 750 gramos reducidos a pureza. Cantidad superior a la intervenida en esta causa -403,19 gramos-.

Por ello los recursos de Rosario , Fernando y Antonio deben ser parcialmente estimados, en cuanto ya no resulta procedente incluir su conducta en el artículo 344 bis a) 3º del Código Penal de 1973.

III.

Se reproducen los de la sentencia de casación y también los de la de instancia en cuanto no se opongan a aquellos.

Los procesados Rosario , Fernando y Antonio son responsables en concepto de autores de un delito contra la salud pública tipificado en el inciso primero del artículo 344 del anterior Código Penal, sancionado con las penas de prisión menor en su grado medio a prisión mayor en su grado mínimo y multa de uno a cien millones de pesetas.

No concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de acuerdo con la regla 4ª del artículo 61 del citado Código, las penas se impondrán en su grado mínimo o medio, es decir, 2 años, cuatro meses y un día a seis años de prisión menor.

Y dadas las ya expuestas circunstancias del hecho y de los acusados la pena se individualiza en tres años y seis meses de prisión menor y multa de dos millones de pesetas.

Se condena a los procesados Rosario , Fernando y Antonio , como autores de un delito contra la salud pública ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las pena de tres años y seis meses de prisión menor y multa de dos millones de pesetas, con arresto sustitutorio caso de impago de dos meses, a cada uno de los procesados; penas que sustituyen a las impuestas en la sentencia impugnada.

Se mantienen el resto de los pronunciamientos de la sentencia de instancia relativos a la absolución de otros procesados, penas accesorias, costas, comiso de efectos, destrucción de la droga y otros.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Fdo: Enrique Bacigalupo Zapater.- Fdo: José Antonio Marañón Chávarri.- Fdo: Enrique Abad Fernández.

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Enrique Abad Fernández, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.