STS 1569/2004, 21 de Diciembre de 2004

PonenteJUAN SAAVEDRA RUIZ
ECLIES:TS:2004:8319
Número de Recurso232/2004
ProcedimientoPENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO
Número de Resolución1569/2004
Fecha de Resolución21 de Diciembre de 2004
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

JOSE ANTONIO MARTIN PALLINJUAN SAAVEDRA RUIZJUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiuno de Diciembre de dos mil cuatro.

En el recurso de casación por infracción de ley, que ante Nos pende, interpuesto por la representación de Oscar, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Tercera, que condenó al acusado por un delito contra la salud pública; los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz, siendo parte el Ministerio Fiscal y estando representado el recurrente por la Procuradora Doña Mónica Ana Liceras Vallina.

ANTECEDENTES

PRIMERO

El Juzgado de Instrucción nº 2 de los de Valencia, incoó Procedimiento Abreviado nº 118/03 contra Oscar, por delito contra la salud pública y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Tercera, que con fecha dieciocho de noviembre de dos mil tres, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

"HECHOS PROBADOS: Sobre las 1,20 horas del día 27 de agosto de 2003, en la calle En Bany de Valencia, el acusado Oscar, mayor de edad y ejecutoriamente condenado por delito contra la salud pública en sentencia firme de 20-02-98 a 3 años de prisión, vendió al llamado Jose Ángel una dosis de cocaína (0.05 gramos) sustancia sumamente tóxica que fue incautada por la policía en la mano del referido comprador mientras que al acusado se le intervinieron dos billetes de diez y cinco euros respectivamente producto de la venta o ventas que de la referida sustancia había realizado esa misma noche en la zona.- El valor de la cocaína medio es de 13,61 euros por dosis".

SEGUNDO

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado, súbdito de Ghana, Oscar, como autor responsable, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de su responsabilidad, de un delito contra la salud pública, por tráfico de sustancias gravemente dañosas a la salud en cantidad de no notoria importancia, a las penas de tres años y seis meses de prisión, con su accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo, más multa de 20 euros con arresto sustitutorio de dos días en caso de impago, así como a la satisfacción de las costas del proceso y a que soporte el comiso y destrucción de la droga que se le intervino y el comiso e ingreso en el Erario público de los 15 euros que se le ocuparon.- Para el cumplimiento de la pena y de la responsabilidad personal subsidiaria que se imponen abonamos al acusado todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa.- Declaramos la insolvencia del acusado, aprobando el Auto dictado el 30 de septiembre último por el Ilmo. Sr. Magistrado Instructor".

TERCERO

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, por la representación de Oscar, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó su recurso, alegando los motivos siguientes: UNICO.- Al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de ley, por error en la apreciación de la prueba que obra en autos.

QUINTO

El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.

SEXTO

Realizado el señalamiento para Fallo, se celebró la deliberación y votación prevenida el día 21 de diciembre de 2004.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Se formaliza un único motivo de casación al amparo del artículo 849.2 LECrim. por error en la apreciación de la prueba, "al no constar en el informe de la analítica la pureza de la cantidad ínfima decomisada". Según ello entiende el recurrente que el hecho no es típico pues "no puede afirmarse con toda seguridad que la conducta enjuiciada fuese capaz de crear un verdadero riesgo, ni aún abstracto, para la salud pública". Ello significa que en rigor el motivo debió encauzarse por la vía del artículo 849.1 LECrim. como error en la subsunción.

Como expone la reciente S.T.S. 1451/04, si bien es cierto que el delito contra la salud pública no protege exclusivamente la salud del destinatario o adquirente, como sucede en los delitos de lesiones o contra la integridad física del sujeto pasivo del delito, no podemos dejar de tener en cuenta que la salud pública de la colectividad está formada por la salud de cada uno de sus componentes, de modo que la afectación a su propia salud, conforma la de la colectividad. Y aunque este ataque no tiene que ser real o efectivo, sino que basta que sea potencial, en todo caso tiene que incidir materialmente en tal salud, al punto que la sustancia con la que se agrede tiene que tener condiciones para afectarla, luego cuando la sustancia con la que se trafique sea de tan ínfima entidad cuantitativa que no pueda en modo alguno afectar a la salud del destinatario o adquirente de la sustancia no existirá agresión a la salud pública que es el bien esencialmente protegido en estas figuras delictivas.

En el presente caso se trata, según el "factum", de la venta de una dosis de cocaína que según el informe analítico tenía un peso de 0,05 gramos, sin que conste su pureza, es decir, el principio activo que contenía (ver folio 15 del procedimiento abreviado). Según el Instituto Nacional de Toxicología, con indudable fundamento científico, la dosis mínima psicoactiva, a partir de la cual quedan afectadas las funciones de los organismos vivos, tratándose de cocaína, se sitúa en los 50 miligramos o 0,05 gramos, tratándose desde luego de sustancia en estado puro. Si el peso de la dosis, sin especificar el principio activo que contiene, alcanza tan sólo los 0,05 gramos nos situamos en el umbral de la dosis mínima psicoactiva y sólo estableciendo una presunción en contra del reo podríamos entender que la sustancia carecía de impurezas, adulterantes o diluyentes, por lo que es necesario concluir la falta de tipicidad del hecho por no haberse constatado la relevancia típica de la sustancia aprehendida. Tampoco en el "factum" se afirma que el acusado tuviese en su poder otra u otras dosis de igual o distinta sustancia peligrosa para la salud, de la misma forma que la suma intervenida al mismo (dos billetes de 10 y 5 euros) no es significativa al respecto (ver también S.T.S. 392/04).

Por todo ello el motivo debe ser estimado.

SEGUNDO

Ex artículo 901.1 LECrim. las costas del recurso deben ser declaradas de oficio.

III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR y DECLARAMOS HABER LUGAR al recurso de casación por infracción de ley dirigido por Oscar frente a la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Tercera, en fecha 18/11/03, casando y anulando la misma, declarando de oficio las costas del recurso.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiuno de Diciembre de dos mil cuatro.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 2 de los de Valencia, con el número Procedimiento Abreviado nº 118/03 y seguida ante la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Tercera, por delito contra la salud pública contra Oscar, hijo de Enmanuel y de Sabaina, nacido en Tokaradi (Ghana), el día 27 de mayo de 1972, y vecino de Valencia, con domicilio en CALLE000NUM000-NUM001, de estado civil casado y de profesión que no consta, con instrucción, con antecedentes penales no valorables, insolvente, y en situación de prisión provisional, habiendo estado privado de ella por razón de esta causa en calidad de detenido los días 27 y 28 de agosto último y en prisión provisional desde ese día hasta el de hoy; la Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmos. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz, hace constar los siguientes:

UNICO.- Se dan por reproducidos los antecedentes de hecho de la sentencia dictada por la Audiencia.

UNICO.- Igualmente se da por reproducido el primero de la resolución precedente que sustituye a los fundamentos jurídicos de la sentencia casada, procediendo dictar sentencia absolutoria.

QUE DEBEMOS ABSOLVER y ABSOLVEMOS a Oscar del delito contra la salud pública del que fue acusado, declarándose de oficio las costas y dejándose sin efecto cuantas medidas cautelares hubieran podido adoptarse.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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