STS 17/2002, 21 de Enero de 2002
| Ponente | Gregorio García Ancos |
| ECLI | ES:TS:2002:238 |
| Número de Recurso | 17/2001 |
| Procedimiento | PENAL - 01 |
| Número de Resolución | 17/2002 |
| Fecha de Resolución | 21 de Enero de 2002 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
D. ENRIQUE BACIGALUPO ZAPATERD. JOSE RAMON SORIANO SORIANOD. GREGORIO GARCIA ANCOS
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiuno de Enero de dos mil dos.
En el recurso de casación por Infracción de Ley, que ante Nos pende, interpuesto por el acusado Cesar , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Murcia, que le condenó por delito de robo con fuerza en las cosas; la Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen, se han constituído para la Votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Gregorio García Ancos, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando representado dicho recurrente por la Procuradora Dña. María Soledad Castañeda González..
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- El Juzgado de Instrucción número 1 de Lorca, instruyó Procedimiento Abreviado con el número 86/98, y, una vez concluso, lo elevó a la Audiencia Provincial de Murcia, que con fecha diez de octubre de dos mil, dictó sentencia que contiene el siguiente Hecho Probado:
"HECHOS PROBADOS.- UNICO.- Resulta probado y así lo declaramos Que sobre las 14,15 horas del día 26 de marzo de 1.998 Carlos Daniel , con permiso de trabajo y residencia con validez hasta el 2 de abril de 1999, y Cesar , en situación de ilegal, ambos sin antecedentes penales, desde Orihuela donde tienen su domicilio se desplazaron a Aguilas en un turismo Renault 11 matrícula HA-....-H , y en un chalet de la URBANIZACIÓN000 sito en la CALLE000 núm. NUM000 , habitado por Natalia , de común acuerdo trataron de romper la puerta metálica trasera y la puerta principal, causando en esta última unas marcas de un centímetro a la altura de la cerradura para acceder a su interior y apoderarse de los objetos de valor que pudieran encontrar, pero como unos vecinos escucharon los golpes asomándose a la calle, se marcharon sin conseguir su propósito, y cuando sobre las 12,30 horas del siguiente día 27 de marzo merodeaban de nuevo por la urbanización, fueron detenidos por la Guardia Civil que intervino en el interior del vehículo dos guantes de goma, un formón, un destornillador normal, y otro de estrella, comprobando los Agentes de la Autoridad que el tamaño y anchura de las muescas dejadas en la puerta del chalet tratada de romper, se correspondían con el destornillador ocupado a los acusados, habiendo sido tasados los daños en 30.000 Pts."
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS.- Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Carlos Daniel y Cesar , en quien no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad, como autores de un delito de robo con fuerza en las cosas en casa habitada en grado de tentativa, ya definido, a cada uno de ellos, a la pena de once meses de prisión y al pago de las costas por mitad.- Asimismo indemnizarán solidaria y conjuntamente a Natalia en 30.000 (treinta mil ) pesetas.- En cuanto a Cesar se sustituye la pena de prisión por la expulsión del territorio nacional, no pudiendo volver a España en el plazo de cinco años. Abónese el tiempo de prisión preventiva sufrido en esta causa al cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta.- Se declara el comiso de los guantes de goma, formón y destornilladores.- Firme esta resolución comuníquese al Registro Central de Penados y Rebeldes."
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por Quebrantamiento de Forma e Infracción de Ley, por la representación del acusado Cesar , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- El recurso interpuesto por la representación del acusado Cesar se basa en los siguientes motivos de casación: MOTIVO PRIMERO.- Al amparo del art. 5 4. de la LOPJ y del número 1 del 849 de la LECrim, por vulneración del principio de inocencia, que consagra el art. 24.2 de la Constitución Española.- La sentencia que se impugna condena a mi mandante como autor de un delito de robo con fuerza en las cosas en casa habitada en grado de tentativa.- Entendemos que no existe prueba alguna en las actuaciones que tenga fuerza incriminante contra el recurrente ni que permita firmar que mi mandante cometiera tal acto de fuerza.- MOTIVO SEGUNDO.- Al amparo del art. 849, número 1, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción del artículo 24 de la Constitución Española, y el artículo 89, punto 1 del Código Penal.- El presente motivo se basa en la falta de aplicación por parte de la Sala, de lo regulado en el artículo 89.1 del Código Penal, en cuanto a la obligación de oir previamente al penado.- MOTIVO TERCERO.- Por quebrantamiento de forma, por excederse la Sentencia en el Fallo, sustituyendo la pena impuesta, por la de expulsión del territorio español, sin oir previamente el condenado (art. 89.1) sin más posibilidad de realizar otra reclamación más que el presente recurso.
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- Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto la Sala admitió el mismo quedando conclusos los Autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día 9 de Enero de 2002 y antes de dictar sentencia se acordó solicitar de la Audiencia que certificase sobre el tiempo en que el recurrente estuvo privado de libertad.
El inicial motivo de casación se ampara en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del principio de presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución.
Como hasta la saciedad ha venido diciendo la jurisprudencia de esta Sala y la del Tribunal Constitucional, para que pueda aceptarse este principio presuntivo es necesario que de lo actuado en la instancia se aprecie un verdadero vacío probatorio, bién por falta de pruebas, bién por haber sido obtenidas éstas de manera ilícita, bién cuando la interpretación de esas pruebas se hubiera hecho por quien corresponde de manera irracional o ilógica, debiendo decaer o quebrar cuando existan pruebas de cargo y directas o simplemente indiciarias con suficiente fiabilidad inculpatoria.
En el supuesto enjuiciado, aunque no se aprecia la existencia de una prueba directa sobre la participación del recurrente en los hechos, si existe una prueba indiciaria perfectamente demostrada y también suficiente para desvirtuar ese principio presuntivo alegado. Así tenemos estos varios indicios: a) El hecho de ser detenido el acusado en el mismo lugar del robo (en la misma urbanización) a la mañana siguiente de haber sido intentado éste y a bordo del vehículo que ocupaba la noche anterior. b) El hallazgo en el interior de ese vehículo de unos guantes y útiles propios para forzar la puerta y reventada de la casa objeto de la acción depredadora y, sobre todo, la coincidencia de las muescas y marcas dejadas en la vivienda con las medidas y características de tales objetos. c) Esos datos, y en concreto la presencia de los encausados la noche anterior en la urbanización, se acredita por la declaración de varios vecinos de lugar que, alertados por el ruido, se asomaron al exterior y vieron a dos hombres que huían en el vehículo de referencia.
Esa prueba indiciaria fué valorada por el Tribunal "a quo" con arreglo a los parámetros de la lógica y la coherencia y dentro de la competencia que le otorga el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que tiene su raíz y base directa en un principio tan importante como es el de inmediación.
Se desestima el motivo.
El correlativo tiene su sede en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al haberse infringido el artículo 89.1º del Código Penal en el punto concreto de no haberse oído al interesado cuando se le sustituye la pena de prisión por la de expulsación del territorio nacional.
Para mejor resolver el problema asi planteado, hemos de señalar como antecedentes los que siguen: 1º. Con fecha 10 de octubre de 2000 se dictó la sentencia que ahora se recurre en cuyo fallo, y debido a que uno de los acusados, el recurrente, no tenía residencia legal en España, se le sustituyó la pena de once meses de prisión por la de "expulsión del territorio nacional". 2º. Cuando se acuerda tal sustitución de la pena, el afectado no había sido oído previamente, según ordena el artículo 89.1º del Código Penal, audiencia que se produjo posteriormente en el momento que se anuncia el presente recurso de casación, por acuerdo de oficio de la Sala de fecha 7 de noviembre de 2000. 3º. Esta diligencia se lleva a cabo en esa misma fecha, manifestando el condenado, entre otras cosas, que "estaba trabajando para un empresario en Orihuela y tenía allí su residencia, teniendo documentación que lo acredita". 4º. Con posterioridad a esta primera audiencia (seguramente por no considerarla ajustada a Derecho) la Sala dió traslado al Ministerio Fiscal y a la Defensa del condenado, manifestando ésta que tal audiencia debería efectuarse ante Letrado y con asistencia de intérprete. 5º. En vista de ello, con fecha 11 de noviembre, el Tribunal recibió nuevamente en audiencia al ahora recurrente con asistencia del Letrado e intervención del intérprete, manifestando esta vez que no admite la expulsión porque "tiene papeles para estar aquí". 6º. Finalmente es de resaltar que el condenado estuvo en prisión por esta causa desde el 27 de marzo de 1.998 al 6 de abril del mismo año y posteriormente desde el 1 de septiembre de 2000 al 4 de enero del 2.001.
Los indudables problemas que esta figura jurídica de la sustitución de las penas privativas de libertad impuestas a extranjeros no residente legalmente en España, creada "ex novo" por el Código Penal de 1.995, se centran aquí principalmente en el tiempo y modo en que ha de llevarse a cabo el requisito ineludible de "oír previamente al penado; según ordena al artículo 89.1º en su último inciso". En relación con ello, y siendo éste el centro de lo debatido en el recurso, hemos de decir lo siguiente: a) El Tribunal Constitucional, en su sentencia 242-94, puso de relieve la importancia de este trámite de audiencia ya que por medio de él, no sólo se salvaguardan los derechos de defensa genéricamente considerados, sino también el derecho constitucional que el ciudadano extranjero tiene a su libertad de residencia y de desplazamiento en España, reconocido en el artículo 19 de la Constitución en relación con el artículo 13 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Nueva York. b) El mismo Tribunal, en sentencia de 25 de noviembre de 1.997, distingue respecto a este trámite de audiencia aquellos supuestos en que es el propio interesado el que manifiesta su voluntad de que se le sustituya la pena por expulsión, de aquellos casos en que tal se decreta al margen de su voluntad, decantándose en este último supuesto por la necesidad de que el acto o diligencia de tal audiencia se practique ante Letrado de modo inexcusable. c) Sobre cuando debe oirse al afectado, y, según ha indicado un ilustre tratadista, no es suficiente con que sea oído formalmente en relación con los hechos objeto de acusación al prestar declaración en el juicio ni tampoco cuando se le concede la última palabra, ya que es necesario que haya un acto de audiencia específica sobre la cuestión. d) También han surgido problemas sobre si el acuerdo de expulsión debe hacerse en la propia sentencia o en resolución (Auto) aparte, pero lo que si parece estar claro es que tal acuerdo debe tomarse siempre con posterioridad a la audiencia, pués no en balde el precepto emplea el adverbio "previamente", es decir, con antelación.
En el caso que nos ocupa, si bién se cumplió en una segunda audiencia con el requisito de la asistencia letrada, no es menos cierto que se incumplió el de la necesidad de oír al acusado antes de decidir sobre la sustitución de la pena privativa de libertad, lo que nos lleva a considerar nulo la parte del fallo en que se acuerda tal sustitución, por ser nula la diligencia de audiencia practicada con posterioridad.
Para reforzar esta conclusión también podría valer, aunque visto el problema desde otra perspectiva, el hecho de que cuando se podría haber dado cumplimiento a la expulsión del territorio nacional del recurrente, éste ya había cumplido muy buena parte de la pena privativa de libertad lo que supone, cuando menos, la paradoja de que más que de una "sustitución" podría hablarse de una pena (o medida) añadida.
Se admite el motivo, lo que hace innecesario pronunciarse sobre el motivo tercero al contener éste la misma pretensión aunque se formalice por quebrantamiento de forma.
III.
Que debemos DECLARAR y DECLARAMOS HABER LUGAR EN PARTE al recurso de casación interpuesto por la representación del acusado Cesar , y, en su virtud, casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Murcia de fecha 10 de octubre de 2000, en causa seguida contra el mismo y otro, por delito de robo. Declaramos de oficio las costas.
Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta, al Tribunal Sentenciador, a los efectos legales procedentes.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Enrique Bacigalupo Zapater José Ramón Soriano Soriano Gregorio García Ancos
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiuno de Enero de dos mil dos.
En la causa que en su día fué tramitada por el Juzgado de Instrucción núm. 1 de Lorca, y fallada posteriormente por la Audiencia Provincial de Murcia, y que por sentencia de casación, ha sido casada y anulada en el día de la fecha, y que fué seguida por delito de robo contra Cesar , con N.I.E. NUM001 , hijo de Djamel y de Valentina , nacido en Argel el 18 de octubre de 1.964, con domicilio en Orihuela, sin antecedentes penales, con instrucción, de ignorada solvencia, habiendo estado en prisión preventiva por esta causa desde el 27 de marzo de 1.998 al 6 de abril de 1.998, y actualmente en prisión preventiva también por esta causa desde el 1 de septiembre de 2.000, y contra Carlos Daniel , hijo de Jose Ángel y de Verónica , con N.I.E. NUM002 , nacido en Argel el 7 de junio de 1.970, vecino de Orihuela, sin antecedentes penales, con instrucción y en libertad provisional por esta causa, si bien estuvo en prisión preventiva desde el 27 de marzo de 1.998 al 6 de abril de 1.998; la Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen, y bajo Ponencia del Excmo. Sr. D. Gregorio García Ancos, hace constar los siguientes:
y
H E C H O S P R O B A D O S
Es admiten y dan por reproducidos los de la sentencia de instancia.
UNICO.- Por las razones expuestas en el recurso de casación, se anula el acuerdo tomado en dicha sentencia sobre la sustitución de la pena privativa de libertad por la de expulsión del territorio nacional respecto al condenado Cesar .
Que el acuerdo expresado en el fallo de la sentencia de instancia relativo a sustituir, respecto al condenado Cesar , la pena privativa de libertad por la de expulsión del territorio nacional, con sus demás consecuencias, se tendrá por no puesto.
En lo demás, se acepta y da por reproducido el fallo de la sentencia recurrida.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Enrique Bacigalupo Zapater José Ramón Soriano Soriano Gregorio García Ancos
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Gregorio García Ancos, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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